第七章房地产抵押权

第七章房地产抵押权目的要求房地产抵押是房地产开发、交易中资金融通的重要保障手段。

在《房地产管理法》中抵押被归到了交易制度一章，其实质是一种担保制度，属于担保物权的范畴。

因此，本章通过分析担保物权中的抵押权，将其与质押权、典权区分，进一步阐述抵押权的法律特点，设定抵押权的法律规定，以及抵押权实现等法律制度。

在房地产活动中只有准确地运用抵押合同，才能切实地维护抵押人和抵押权人双方的权利和义务。

教学重点第一节房地产抵押权概述一、房地产抵押的概念抵押权是一种担保物权。

担保物权是债务人或第三人为了确保债权的实现而以自己所有的物或权利为标的所设定的限制物权。

房地产就是一种主要的抵押担保物。

房地产抵押是指债务人或者第三人不转移对其合法的房地产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

在房地产抵押关系中，作为担保财产的房地产就是抵押物，提供抵押的房地产的债务人或第三人是抵押人；享有房地产抵押权的债权人为抵押权人。

二、房地产抵押的特征除了担保的一般特征外，房地产抵押的特征是：(一)房地产抵押主体和客体的合法性首先，房地产抵押人主体资格必须符合法律规定，即抵押人必须是房地产的所有权人；其次，作为抵押物的房地产权属的合法性，即抵押人对房地产权利是无瑕疵的，其享有对抵押房地产完全的处分权。

(二)抵押人不转移其对房地产的占有方式抵押人提供的是对抵押物所拥有的权利，在抵押期间是其权利受到限制而不是使用功能受到限制。

不转移占有也是抵押人所拥有的一种权利。

(三)抵押权人有权依法处分抵押的房地产而优先受偿债务履行期已届满以及债务人不能清偿债务，抵押权人可以行使抵押权。

抵押权人不是直接的获得抵押房地产的所有权，而是以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿。

优先受偿的意义在于：一是抵押权优先于普通债权，即抵押权人可以优先于债务人的其他普通债权人而受偿；如果出现同一抵押房地产上设有两项抵押权，则按抵押生效的先后顺序优先受偿。

三、抵押与按揭（一）按揭的概念按揭就是指预购商品房贷款抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

（二）抵押与按揭的区别由于按揭一词在房地产贷款中使用甚广，以致绝大多数人都把按揭看作为抵押的同义词，但根据香港的法律，两者之间存在一定的区别：其一，按揭要转移物业的所有权，即以按揭受益人取得物业所有权作保障；抵押不转移物业的所有权，也不转移占有，抵押权人是以取得物业的优先受偿权作为保障。

其二，按揭是在期房买卖中发生的法律行为，按揭受益人通常是银行；抵押既能在期房买卖中采用，也可在现房买卖中采用，在适用的范围上抵押大于按揭。

其三，在发生纠纷的诉讼时，按揭受益人是以所有权人的身份起诉，而在抵押中抵押权人是以债权人的身份行使受偿权。

四、抵押与质押质押是指债务人或第三人将其动产的占有转移于债权人，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权就该动产折价、变卖、拍卖的价款优先受偿的担保方式。

除了动产质押外，还有权利质押，就是将票据、证券、知识产权中的财产权利作为质押的标的物，权利质押也适用这种担保的优先受偿权。

1．质押与抵押一样也是一种担保物权，质押物的所有权人也可以为他人的借款进行质押担保。

2．质押权与抵押权一样，质押权人和抵押权人都是获得优先受偿权，而不是直接取得标的物的所有权。

3．质押与抵押不同的是，质押人要转移质押物的占有，而抵押人则不转移抵押物的占有。

五、抵押与典当（一）典权的概念典权是以支付典价为条件占有他人的不动产并进行使用收益的权利。

涉及典权的还有以下几个重要的概念：1．回赎。

2．绝卖。

3．找贴。

（二）抵押权与典权的区别抵押权与典权同属于物权，但两者是有重大区别的，其表现在以下几方面： 1．抵押权是担保物权，即房地产抵押是为了担保债务的按期履行。

典权是用益物权，用房屋设定典权的目的不仅仅是为了担保债务的按期履行，而且典权人也为了占用、收益出典物。

2．抵押权是以不转移占有的方式提供债务履行的担保，典权则必须以转移房地产的占有为标志。

3．抵押人需对抵押担保的借款支付利息，出典人则以提供典物使用权、收益权为代价，无需承担支付典价利息的义务。

4．抵押权人行使抵押权是获得抵押物的优先受偿权，而典权人则是直接获得典物的所有权。

第二节房地产抵押权的设定一、抵押财产的范围(一)可以设定抵押的财产抵押财产有下述三类：1．不动产，主要指抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2．动产，主要是抵押人所有的机器、交通运输工具（如航空器、船舶、机动车）和其他财产；3．财产权利，主要是指抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

（二）禁止设定抵押的财产除了公共利益、社会政策等各种因素以外，禁止设定抵押权的财产有：1．土地所有权，包括国家和集体土地所有权；2．被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制权利的房地产；3．公益性的设施，如用于教育的学校、幼儿园、医院、市政等公共福利事业的房地产；列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物等；4．权属有争议的房地产；5.其他依法不得抵押的其他房地产，例如通过行政划拨而尚未建有地上房屋及其他附属物的土地使用权；如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权。

二、房地产抵押权设定的基本规定(一) 房屋和土地使用权同时抵押（二）同一房地产设定两个以上抵押权(三)两宗以上房地产设定同一抵押权(四)以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

(五)以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。

原租赁合同继续有效。

(六)设定房地产抵押，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定。

法律、法规另有规定的除外。

第三节房地产抵押合同与抵押登记一、房地产抵押合同（一）房地产抵押合同的性质和内容房地产抵押合同的主要条款有：1．抵押权所担保的债务种类、数额、范围；2．抵押房地产的座落、名称、类型、结构、建筑面积、用地面积以及房地产权属及编号；3．抵押房地产的价值；4．抵押期限；5．抵押房地产的占管人、占管方式、•占管责任以及意外毁损或者灭失的责任；6．抵押物的处分及所得价款的分配顺序；7．违约责任；8．抵押合同登记与注销、费用的负担；9．抵押当事人约定的其他事项；(二)房地产抵押合同条款的几个问题1．禁止订立流质条款所谓的流质条款就是在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

2．抵押的期限抵押期限又称抵押期间，是指抵押权的有效存续期间。

在抵押实务中，双方当事人约定抵押期间，以及抵押登记机关对抵押权设定抵押期间的情形极为常见。

这种约定或设置的抵押期间法律效力究竟如何呢？二、房地产抵押合同的登记房地产抵押登记是抵押双方当事人为使抵押成立而在房地产登记机构依照法定程序履行的法定行为。

一方面，抵押登记的作用是为了交易安全。

设立抵押权的本身是为了保障主债权的安全，经过登记这一法定程序，能起到对抵押物是否有瑕疵的把关作用，有利于对抵押权人的保护。

另一方面，我国现行的法律规定抵押登记是法定要式行为，抵押权是一种在抵押物上所设定的他项权利，履行抵押登记手续是抵押法律关系成立的必要条件。

我国《担保法》规定，当事人以土地使用权、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

三、以在建工程项目设定抵押的法律问题在房地产开发融资的实务中房地产期权抵押是普遍采用的一种担保方法。

对于已建成的房屋而言，双方必须依法履行抵押登记手续。

由于法律没有禁止性的规定，所以政府部门都以规章的形式对此作了某些规定。

《城市房地产抵押管理办法》规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。

抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

”对此，应当建立预告登记制度。

预告登记是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。

第四节房地产抵押的效力与抵押权的实现一、房地产抵押的效力1．抵押人应当维护抵押房地产的安全与完好抵押是以不转移占有的方式向抵押权人提供的债务履行担保的行为，因而抵押人占用抵押房地产是一种法定权利。

但是在抵押期间，按照抵押合同约定由抵押人对抵押房地产进行使用与管理的行为也是一种责任，是必须履行的义务。

如果抵押房地产发生毁损、灭失的意外情况，•抵押人应当及时将情况通知抵押权人，同时应采取有效措施防止损失的扩大。

如果抵押的房地产因抵押人的行为造成损失导致抵押房地产的价值不足于履行债务担保时，应承担赔偿责任。

抵押人有义务与责任根据抵押权人的要求重新提供或者增加担保以弥补所造成的损失。

如果抵押人对抵押房地产价值减少并无过错的，抵押人只需在合法合理的赔偿所得范围内提供担保。

当然，抵押房地产价值余存的部分，仍应作为原抵押合同约定的抵押物，抵押人负有义务履行管理责任。

2．抵押人对抵押房地产的处分权受到了一定的限制抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3．抵押权涉及的范围抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

抵押合同另有约定的，按照约定。

二、房地产抵押权的实现(一) 房地产抵押权的实现债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法对抵押房地产采取折价、拍卖或变卖，以所得价款优先受偿。

抵押权人行使处分权是抵押法律关系最为重要的一项权利，是债权得以实现的手段。

债务履行期届满时债务人不履行债务是抵押权人处分抵押房地产的前提条件，其可以分为以下几种情况：1．债务履行期满，抵押权人未受清偿的，•债务人又不能与抵押权人达成延期履行协议的；2．作为公民的抵押人死亡、或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；3．作为法人的抵押人被依法宣告解散或者破产的；4．抵押人违反规章的规定或合同的约定，擅自处分抵押房地产的；5．作为法人的抵押人发生减资、分立、清算情况而影响或者可能影响抵押合同履行的；6．抵押合同约定的其他情况。