张文显法理学经典论述(修改)
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第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象(了解)1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)根据研究对象,将法学体系划分为:理论法学与应用法学、国内法学与国际法学、交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等)第二节法学的历史法学的产生是有条件的:(1)要有法律现象的材料的一定积累;(2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
一、西方法学历史1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。
3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。
4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。
5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。
6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7)流派——18世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。
8)社会化——20世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9)休眠——二战前后:政府限制言论自由和学术研究,10)振兴——20世纪50年代:法学派新姿态,新兴法学派。
第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象法学,在中国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。
自汉代开始各代又有“律学”的名称。
“法学”或“法律科学”在中国的广泛使用是近代西方文化传入中国之后的事情。
在西方,“法学”一词源自古代拉丁语的Jurisprudentia。
其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。
古罗马法学家乌尔比安( Ulpianus )对该词的定义是:“人和神的事务的概念,正义与非正义之学”。
在法学史上,不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解,因而对法学研究的具体对象,往往作了不同的解说和回答。
我们认为,法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
总之,凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。
以整个法律现象为研究对象,这是就法学作为一个整体而言的。
随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现,产生了对法律体系进行解析型研究,即对法律进行分门别类研究的科学需要。
由此,出现了法学内部的分科。
然而,如何分科或依据什么标准分科,这在国内外法学著作中还没有一致的观点。
各国学者提出的法学分科相当宽泛,名称也不尽相同。
从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要,通常从以下两个角度来划分法学体系。
一、从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。
第五编 法的价值第二十章 法的价值概述一、概念题1.法的事实与法的价值(武大2007年研)答:法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。
法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。
另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。
法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。
由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。
2.法的目的价值答:法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。
这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。
这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。
二、简答题1.简述法的价值。
(中山大学2010年研)相关试题:(1)法的价值的三种含义。
(吉林大学2005年研)(2)论述法的价值的涵义。
(论述题,吉林大学2004年研)答:法的价值是指法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。
一种法律制度有无价值、价值大小,既取决于这种法律制度的性能,又取决于一定主体对这种法律制度的需要,取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。
在法学研究中,“法的价值”这一术语的含义可以因如下三种不同的使用方式而有所不同。
(1)用“法的价值”来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西。
按照一般的价值观念,人身安全、人格尊严、社会的公共福利、经济的可持续发展、善良风俗的维持、环境的保护与改善等,都是美好的和值得珍视的,都是有价值的。
其中,人权、秩序、自由、正义和效率,在现代社会更是备受重视的基本价值,它们都需要用法律来维系和促进,法律发挥社会作用的过程就在于对那些有价值的事物予以保护和推动的过程。
第四编法的运行第十六章法的制定法的运行:制定——实施效力——实效——实现第一节立法的概念一、立法释义立法:由特定主体依一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
“法的制定”:在于表明立法活动的一个方面,即同修改、补充、废止相对应的一种制定新法的活动。
“法的制订”:以拟定法案或对有关方面拟定的法案加以审议、修改、抉择、认可为基本内容进行的一种活动。
(立法准备的一个重要阶段,而不是完整的立法的意思)“法的拟定”:草拟、订立法案的活动。
(法的制订的一个初级阶段)二、立法的特征(1)是由特定主体进行的活动:立法是以国家的名义进行的活动。
特定机关:有权立法的主体。
(2)是依一定职权进行的活动:1、就特定级别或层次的立法权立法。
地方---国家2、就自己享有的特定种类的立法权立法3、就自己有权采取的特定法的形式立法4、就自己行使的立法权的完整性、独立性立法。
提案权---审议、表决、公布权5、就自己能调整和应调整的事项立法一般事项---重大事项(3)是依一定程序进行的活动。
现代立法一般经过:立法准备---由法案到法---立法完善。
才可保证法的权威性、严肃性、稳定性(4)是运用一定技术进行的活动。
科学性、减少弊端、目的得以实现立法技术:立法主体在立法过程中采取的,如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定、变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。
(5)是制定、认可和变动法的活动。
立法是直接产生和变动法的活动。
制定法:立法主体所直接进行的立法活动认可法:立法主体所进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理以法的效力的活动。
修改、补充、废止法:立法主体变更现行法的活动。
第二节立法体制一、立法体制释义(一)概念:关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。
(二)要素:立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度(三)当今世界的立法体制:单一立法体制:立法权由一个国家机关行使的立法体制:incloude:单一的一级立法体制and单一的两级立法体制复合立法体制:立法权由两个或两个以上的国家机关共同行使的立法体制制衡立法体制:建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法活动。
张文显法理学经典论述题答:研究法的概念,即回答法什么是法时,首先应注意法的本质与现象之间的辨证关系。
马克思主义哲学认为,本质与现象是一对范畴。
任何事物都有本质和现象两个方面,本质是事物的内部联系,现象是事物的外部联系。
这两个方面是密不可分的,本质总是通过一定的现象表现出来,而现象总是本质的显现。
把这一辩证法的原理运用于法学研究,可以说“法的本质”与“法的现象”是一对范畴,它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来把握法律现象。
法的现象是法的外部联系和表面特征,是外露的、多变的,通过经验的、感性的认识就能了解到。
而法的本质则深藏于法的现象背后,是法存在的基础和变化的决定性力量,是深刻的、稳定的,不可能通过感观直接把握,需要通过思维抽象才能把握。
剥削阶级法学家和思想家或者看不到这一点,习惯于停留在表面现象就法论法;或者把法的现象等同于法的本质;或者是到虚无飘渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的心灵世界寻找法的本质,所以,他们从未真正地发现法的本质。
马克思主义创始人对法学的主要贡献在于,依据唯物史观科学地揭示了法的本质及其发展规律。
总结马克思主义创始人的有关论述,我们可以把法的本质归结为以下两方面:(一)法是统治阶级意志的体现“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。
第一,法是“意志”的体现或反映。
意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响,归根到底受制于客观规律。
意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量,本身并不是法,只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。
所以说,法是意志的反映,意志的结果、意志的产物。
正因为法是意志的产物,所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。
第二,法是“统治”阶级意志的反映。
所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。
虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定,但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。
统治阶级在制定法律时,不能不考虑到被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。
第一编法学导论法学是以法律现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称,是一个由众多法学分支学科构成的学科体系。
现代法学作为一门独立学科的标志就在于,由自己独立的方法论和研究方法。
法学是以法律现场为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要,通常从以下两个角度来划分法学体系:一是从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等;二是从认识论的角度,法学可以分为理论法学和应用法学。
公民人格和能力是由许多要素构成的,其中以下八个要素更为重要:①主体意识②权利意识③参与意识④平等意识⑤宽容意识⑥法治观念⑦义务(责任)观念⑧理性精神具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前,能够从实际出发,从人民利益出发,不跟着感觉走,不空想虚幻,更不被个人情绪和偏见所左右。
理性精神也就是一种科学精神法律职业伦理的主体应当包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神身体素质包括机体的力度、速度、韧度和耐受度;心理素质包括心理动力、心理过程、心理状态和心理特征四个方面要注意培养学学生冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。
法律角色的参照系由其独特的推理、论证方法。
我们仍把法律工作者与医生比较。
医生的角色参照系使他变得特别细心、谨慎,总是把来访者设想成为病人,由此试图着手诊断,这就是“有病推理”。
而法律工作者呢?他的角色参照系使他特别关系人的权利和自由,因此在确证某人有罪之前不能设想该人有罪,这就是“无罪推定”硕士研究生又分为法学硕士研究生和法律专业硕士研究生两类,前者侧重法学理论的系统学习和深入研究,后者侧重法律专业理论和应用知识的学习和研究从发展阶段来说,中华人民共和国成立之前,中国法学的历史大体上可以分为四个阶段,即夏商西周时期,春秋战国时期,西汉至清代中期,清末至中华民国一般认为法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。
考研法理学讲义张文显第三版篇一:法理学张文显第三版笔记+总结_讲义整理超全豪华版(附赠各大学考研群)第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象(了解)1法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)根据研究对象,将法学体系划分为:理论法学与应用法学国内法学与国际法学、交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等)第二节法学的历史法学的产生是有条件的:(1)要有法律现象的材料的一定积累;(2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
一、西方法学历史1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。
3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。
4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。
5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。
6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7)流派——18世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。
8)社会化——20世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9)休眠——二战前后:政府限制言论自由和学术研究,10)振兴——20世纪50年代:法学派新姿态,新兴法学派。
张⽂显_法理学_第四版_考研笔记法理学第四章:法的概念第⼆节:法的本质本质与现象是⼀对畴,任何事物都与本质和现象两个⽅⾯,本质是事物的部联系,现象是事物的外部表现。
⼀、马克思主义经典作家关于法的本质的论述1、揭⽰了法与统治阶级的在关系2、揭⽰了法与国家的必然联系3、揭⽰了法与社会⽣产⽅式的因果联系⼆、法的本质的两个层次(⼀)法的阶级本质1)法是“意志”的体现2)法是“统治”阶级意志的体现3)法是统治“阶级”意志的体现4)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志(⼆)法的本质由统治阶级的物质⽣活条件决定1.这个物质条件主要是⽣产⼒和⽣产关系,尤其是后者。
例如公有制就体现⼀种⽣产关系。
2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。
3.物质⽣活条件不是唯⼀的决定因素,还包括政治、道德、⽂化、传统等因素。
第三节:法的基本特征它通过规⼈们的⾏为⽽达到调整社会关系的⽬的1.国家创⽴法的⽅式有两种:(1)制定:国家机关通过⽴法活动制定新法。
认可:国家机关赋予某些既存的社会规以法律效⼒,或赋予先前的判决所确认的规以法律2. 法由国家制定或认可,因此具有⾼度统⼀性和极⼤权威性(2)效⼒。
(1)⾼度统⼀性:⾸先指各法律之间的根本原则⼀致;其次指除特殊情况外,⼀国只能有⼀个总的法律体系,且体系部各规不能相互⽭盾。
(2)极⼤权威性:法的不可违抗性,任何国家都不会容忍⾏为。
三、法是规定权利和义务的社会规法是通过规定⼈们的权利义务,以权利义务为机制,影响⼈们的⾏为动机,指引⼈们的⾏为,调整社会关系的。
四、法是由国家强制⼒保证实施的社会规法律是⼀种特殊的社会规即具有规性、国家意志性、普遍性和程序性的社会规或⾏为规1.规性2.国家意志性3.普遍性4.程序性必须指出,发依靠国家强制⼒保证实施,这是从终极意义上讲的,即从国家强制⼒是最后⼀道防线的意义上来讲的,⽽⾮意味着法的每⼀个实施过程,每⼀个法律规的实施都要借助于国家的系统化暴⼒,也不等于国家强制⼒是保证法实施的唯⼀⼒量第四节:法的作⽤⼀、法的作⽤的原理概念:法对⼈的⾏为和社会关系所产⽣的影响。
张文显对法理学的定义
张文显是中国法学家,对法理学的定义可以从他的著作《法理学研究》中找到。
据张文显在该书中的论述,他认为法理学是研究法律体系中各个组成要素之间相互关系的学科。
具体来说,法理学主要涉及法律的基本原理、法律的内在逻辑和法律的价值取向等问题。
法理学通过对法律规范的结构与关系进行深入分析和研究,旨在为解决法律领域的实际问题提供理论指导。
法理学的研究对象包括法律原理、法律条文的解释和适用、法律的发展与改进等。
而法理学研究的方法主要是逻辑分析、比较研究和历史研究等。
总的来说,张文显对法理学的定义强调了其研究法律体系内部结构和关系的性质,以及为法学实践提供理论指导的功能。
张文显《法理学》第5版重点笔记整理张文显《法理学》第5版重点笔记整理张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解目录第一编法理学导论第一章法学1.1复习笔记1.2课后习题详解1.3考研真题与典型题详解第二章法理学的性质与对象2.1复习笔记2.2课后习题详解2.3考研真题与典型题详解第三章马克思主义法理学的产生与发展3.1复习笔记3.2课后习题详解3.3考研真题与典型题详解第二编法理学基本概念第四章法、法律才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库!4.1复习笔记4.2课后习题详解4.3考研真题与典型题详解第五章法的渊源、分类和效力5.1温习笔记5.2课后习题详解5.3考研真题与典型题详解第六章法律体系6.1复习笔记6.2课后习题详解6.3考研真题与典型题详解第七章法的要素7.1温习笔记7.2课后习题详解7.3考研真题与典型题详解第八章权利和义务8.1温习笔记8.2课后习题详解8.3考研真题与典型题详解第九章法令行动9.1复习笔记9.2课后习题详解才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库!9.3考研真题与典型题详解第十章法令干系10.1温习笔记10.2课后习题详解10.3考研真题与典型题详解第十一章法令责任11.1温习笔记11.2课后习题详解11.3考研真题与典型题详解第十二章法的历史12.1复习笔记12.2课后习题详解12.3考研真题与典型题详解第十三章法令演进13.1复习笔记13.2课后习题详解13.3考研真题与典型题详解第十四章全球化与世界法律发展14.1温习笔记14.2课后习题详解14.3考研真题与典型题详解才聪进修网——考研真题、考资格证、测验题库!第四编法的运转第十五章法的制定15.1复习笔记15.2课后习题详解15.3考研真题与典型题详解第十六章法的施行16.1温习笔记16.2课后习题详解16.3考研真题与典型题详解第十七章法令程序17.1温习笔记17.2课后习题详解17.3考研真题与典型题详解第十八章法律职业18.1温习笔记18.2课后习题详解18.3考研真题与典型题详解第十九章法律方法19.1复习笔记19.2课后习题详解19.3考研真题与典型题详解第五编法的价值才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库!第二十章法的价值概述20.1复习笔记20.2课后习题详解20.3考研真题与典型题详解第二十一章法的根本代价21.1复习笔记21.2课后习题详解21.3考研真题与典型题详解第二十二章法与人权22.1温习笔记22.2课后习题详解22.3考研真题与典型题详解第六编法治与法治中国第二十三章法治道理23.1温习笔记23.2课后习题详解23.3考研真题与典型题详解第二十四章法治与经济和科技24.1复习笔记24.2课后习题详解24.3考研真题与典型题详解第二十五章法治与社会发展才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库!25.1复习笔记25.2课后习题详解25.3考研真题与典型题详解第二十六章全面依法治国扶植法治中国26.1温习笔记26.2课后习题详解26.3考研真题与典型题详解•试看部分内容法理学导论第一章法学1.1复习笔记【知识框架】才聪进修网——考研真题、考资格证、测验题库!【考点难点归结】考点一:法学的历史★★1.中国法学的历史发展(见表1-1)表1-1中国法学的历史发展才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库!2.西方法学的历史发展(见表1-2)表1-2西办法学的汗青发展才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库!考点二:法学与相邻学科(见表1-3)★★表1-3法学与相邻学科才聪进修网——考研真题、考资格证、测验题库!考点三:法学的研讨办法(见表1-4)★★★。
有关法的起源的学说法产生的社会背景法最终形成的标志神意说:最早、时间最长,法律和王权均出自于宇宙中某种万能的神秘精神力量社会契约说:在国家和法律出现之前,人类处于“自然状态”之中,靠自然法调整社会关系,由于自然状态带有某种不变,因而人们定力社会契约,组成国家,法律是契约的具体化暴力说:在原始部落之间战争中,强大部落以暴力征服弱小部落,征服者成为主任和统治者,被征服者成为奴隶和被统治者,私有制,阶级,国家和法律均是暴力征服的结果心理说:任何社会都有两种人,一种是英雄和强者,属少数,一种是普通者,占多数,普通人在本性上即有服从强者支配和引导的需要,国家和法律是这种心理规律的必然结果1.畜牧业和农业的分工,导致(1)出现了剩余产品和产品交换,致使动产的私有化出现(2)劳动生产率达到一个人的劳动所得除了养活自己还略有剩余的程度,战俘不在被吃掉或杀掉,转而成为家庭奴隶2.手工业和农业的分工,导致(1)奴隶劳动成为有利可图的事情,奴隶制开始形成(2)为掠夺人口和财富,战争频繁,氏族军事首领的权力增加(3)个体家庭开始出现并日渐代替氏族公社而成为基本经济单位,私有制正式形成3.商业的出现,使财富的集聚速度加快,贫富分化加剧,私有制、奴隶制和阶级分裂最终形成国家和法律相伴而生:随着私有制和奴隶的出现而产生1.国家的产生:法律是与国家相伴而生的,在原始社会中,是通过习惯规范调控社会的,而法律调控意味着:法是由专门机关制定的行为规范;法由专门机构执行;为保证法不被蔑视,违反者会受到有组织暴力世家的制裁,这三个方面都是国家机构所具有的特点2.诉讼和审判的出现:在原始社会,氏族内部矛盾由当事人自行解决,部落之间的纠纷则诉诸物理,以战争方式解决。
法律对社会关系和行为的调控,意味着这种“私力救济”的现hi和“公力救济”的出现。
负责,任由当事人对侵犯权利的行为自行处置,便难以在利益冲突普遍化状态下保持必要的秩序3.权利和义务的分离法的历史类型除了五大社会历史形态说之外,马克思还对人类社会的历史形态做过科学抽象程度更高的概括,即按照人的生存方式把人类社会历史划分为“人的依赖关系”、“以物的依赖性为基础的人的独立性”、“以个人全面发展为基础的自由个性”三个阶段。
张⽂显《法理学》(第4版)配套题库-章节题库-法与社会-第⼆⼗五章法与⽂化【圣才出品】第六编 法与社会第⼆⼗五章 法与⽂化⼀、概念题法律⽂化(南京⼤学2011、2008年研;中南财⼤2008年研;南京师⼤2008年研)答:法律⽂化是整个⽂化构成的⼀个特殊部分。
在概念上,⽂化概念的多样性同样影响着对法律⽂化的理解,使法律⽂化这⼀概念也具有多样性。
法律⽂化,是指在⼀定社会物质⽣活条件决定作⽤的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及⼈们关于法律现象的态度、价值、信念、⼼理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
⼆、简答题1.简述法律⽂化的结构。
答:(1)法律⽂化,是指在⼀定社会物质⽣活条件决定作⽤的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及⼈们关于法律现象的态度、价值、信念、⼼理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
(2)法律⽂化的基本结构分为两层:①制度性的法律⽂化,它由法律规范、法律制度构成。
②观念形态的法律⽂化,它由法律学说、⼈们的法律价值观、法律信念、法律⼼理、法律习惯等构成。
如果说制度形态的法律⽂化旨在建构⼀定的法律调整机制,那么,观念形态的法律⽂化则充分展⽰了⼈类关于法和法律的精神世界的活动。
观念形态的法律⽂化还可将其结构进⼀步划分为:a.认知结构,其包含着对法律的感知和认识,即感性和理性的知识;b.评价结构,即对法律规范、制度、活动、作⽤的价值评价和选择的思维内容;c.⼼态结构,即关于法律的情感、⼼理和公设(公众所认同的法律公理,如法律⾄上、⼈⼈平等、民主⾃由等);d.⾏模结构,即模式化的法律⾏为指向或图式等。
2.简述法律⽂化的作⽤。
(厦门⼤学2011年研)答:法律⽂化的结构和内容决定法律⽂化的作⽤。
法律⽂化有制度内容和意识内容,其必然有制度性作⽤和社会意识的作⽤。
在此,我们将制度性和意识性作⽤综合起来,具体从以下⽅⾯来分析认识:(1)沟通作⽤。
⼈们的沟通依赖于⼈们共同的认知,法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。
法理学张文显背诵口诀
当然,下面是法理学要明晰,思辨法律要有理。
法之本源在于理,法理学为法提供建议。
法律的基础是公正平等,法理学为其提供支撑。
权利义务是法律的核心,法理学解析其含义。
法律规则要具体明确,法理学揭示其内在逻辑。
法律适用有其条件,法理学辨析其前提。
法官裁判需严谨准确,法理学辅助其判断。
法律体系复杂多样,法理学澄清其关联。
法与道德互相交织,法理学揭示其关系。
法律进步与时俱进,法理学启迪其发展。
张文显《法理学》习题及答案(第一章)及2015年考研复习规划(7.21)第一章法学研究与法学教育名词解释1.法学:法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2.法律社会学:法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。
它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角,以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向,以参与法治进程,推动法治和法律文化现代化为其价值目标。
3.法律素质:法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质),其要素包括:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索能力。
在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。
4.法律思维能力:法律思维能力包括以下几个方面的内容:①准确掌握法律概念的能力;②正确建立和把握法律命题的能力;③法律推理的能力;④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。
5.法律角色的参照系:法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。
法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。
我们知道,在社会中生活和工作的人们都担当一定角色,每一角色都必然有其独特的参照系。
法律角色也有自己的参照系。
每个参照系都有三个主要的方面。
第一,每个参照系内部都有许多概念,其中有些概念是关键性概念;第二,参照系在观察问题的范围上是有取向的,法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面,即有法律意义的方面;第三,参照系规定了人们的推理、论证方法。
法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。
6.探知法律事实:探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。
对法律事实的分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。
探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。
法的特征概括为以下四个方面。
一、法是调整人的行为的社会规范首先,在社会体系中,法属于社会规范的范畴。
作为社会规范,法既区别于思想意识和政治实体,又区别于非规范性的决定、命令,如法院判决。
其次,人的行为是法的调整对象。
也可以说,法的调整对象是社会关系。
这两种说法意思是一致的,因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。
没有人们之间的交互行为,就没有社会关系。
法调整人的行为,同时也就调整了社会关系。
作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。
二、法是出自国家的社会规范法是由国家制定或认可的,它就必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、普遍适用性。
这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性基础之上的。
法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致;其次是指除特殊的情况外,一个国家只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。
从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性,即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍约束力,所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。
任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护,任何人的违法行为也都无一例外地受到法律制裁。
三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。
权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为。
法律通过规定权利,使人们获得某种利益或自由。
义务意味着人们必须作或者不作一定行为。
义务包括作为的义务和不作为义务两种,前者要求人们必须做出一定的行为,后者要求人们不得做出一定行为。
正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为,因此,人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。
四、法是由国家保证实施的社会规范任何一种社会规范都具有强制性,都有保证其实施的社会力量。
法的强制性不同于其他规范之处在于,法具有国家强制性。
法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。
法的国家强制性,既表现为国家对违法行为的否定和制裁,也表现为国家对合法行为的肯定和保护;既表现为国家机关依法形式权力,也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。
是否具有国家强制力,是衡量一项规则是否是法的决定性标准。
必须指出,法依靠国家强制力保证实施,这是从终极意义上讲的,即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的,而非意味着法的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力。
也不是说,国家强制力是保证法的实施的惟一力量。
论法的特征简述法的内容和形式。
答:法同其他事物一样,也有内容和形式两方面。
法的内容,一指法的阶级本质,一指法所调整的社会关系,即法规定了什么内容。
一般情况下,法的形式则指法的内容的组织形式。
法的形式与法的内容在一般情况下是统一的,内容决定形式,如现今时代无论何种国家都存在宪法、法律、法规予以调整的社会关系,因而都有相应的法的形式。
但另一方面,在有的情况下,法的内容与形式的关系是复杂的,具有相同本质和内容的法往往有不同的表现,如美国采用成文宪法形式,英国采用不成文宪法形式;而同一种法的形式往往也可为不同本质的法所采用,如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义采用,也为社会主义法采用。
简述法的形式的价值。
答:法的形式问题有重要价值。
首先,法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志。
不是所有的社会规范都是法,只有具备法的形式的社会规范才是法。
要把某种意志上升为法,必须使这种意志采取法的表现形式。
其次,不同法的形式由不同国家机关或主体产生,立法主体应就自己所能产生的法的形式立法,不能产生不属于自己权限范围的法的形式。
研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。
再次,不同法的形式可表现不同法的效力等级,研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些,什么样的法具有最高效力,以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。
最后,不同法的形式适合于调整不同社会关系,亦有不同技术特点,研究法的形式,有助于采取适当法的形式调整一定社会关系,运用特定立法技术制定或认可特定形式的法,也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。
简述法的渊源和法的形式的界分。
答:当代中国法的渊源包括:1.立法立法是各国最直接的法的渊源。
在当代中国,根据宪法和立法法的规定,全国人大及其常委会有权制定法律,国务院有权制定行政法规,省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规,国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章,民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例,国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法,特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。
所有这些立法,都是当代中国的法的直接渊源,所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。
2.国家机关的决策和决定这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。
行政机关在依法行政的过程中,需要通过发布行政命令,采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。
实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则,可以或应当提升为法律规范。
在中国法律、法规、规章中,有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。
3.司法机关的司法判例和法律解释在当代中国,最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。
对于司法判例是否属于正式法的渊源,由于中国不属于普通法系,不存在判例法这种法的形式,但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例,在司法实践中,是起到了正式法的渊源的作用的。
4.国家和有关社会组织的政策这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。
由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位,中国的执政党的政策,特别是转化为国家政策的执政党政策,是许多法律、法规、规章的重要渊源,这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。
5.国际法国际法作为一国的法的渊源,既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件,也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。
国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。
在改革开放的年代,在中国加入世界贸易组织的背景下,在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下,国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。
6.习惯习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。
在中国法的渊源中,习惯有重要地位,并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。
7.道德规范和正义观念这也是具有普适性的法的渊源。
古今自然法学派就特别强调这种法的渊源,他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源,甚至要把这些因素直接视为法的形式。
尽管中国自古所讲的德,主要是要求个人成为一个有德的好人,绝少要求国家成为有德的好国家,但中国传统文化素以隆德为其重要特色。
在这种传统下,道德规范以及与其相关联的的正义观念,成为中国自古以来的一种法的渊源。
在法治和德治并举的现时期,道德规范和正义观念,更是法的渊源的重要组成部分。
8.社团规章和民间合约这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中,便使法获得深厚的社会基础和生活根基。
它们是以商品经济和市民社会为基础的,是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。
在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中,以及在建成之后,社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。
9.外国法如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样,外国法在现今中国,亦应成为一种法的渊源。
事实上,作为力求尽快发展的国家,在改革开放和入世的年代,在经济和文化一体化的情形下,法的移植的必要性和可能性也愈发突出。
中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度,并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。
10.理论学说特别是法律学说学说也是古今法的渊源之一。
历史上和现实中,有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。
简述德沃金的法的要素的分类模式。
答:权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。
法律关系主体所拥有的全部权利,一部分以他人履行义务而获得,一部分以自己履行义务而获得,除此之外,再没有第三种形式。
从这一立论出发,权利义务关系对同一主体就形成了两种形式:当他人履行义务而自己是单纯的权利主体时,权利和义务是以分离的形式统一于一组关系中的;当该主体既享有权利又履行义务而具有双重性时,权利和义务是以相合的形式统一于一组关系中的。
权利义务关系对同一主体两种形式的结论来自于马克思关于“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”的思想,由此,权利和义务的关系可以概括为对立统一的关系。
权利义务的对立统一,首先表现为结构上的相关关系。
权利和义务二者是互相关联的,即对立统一的。
权利与义务一个表征利益,另一个表征负担;一个是主动的,另一个是受动的;就此而言,它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素,是两个互相排斥的对立面。
同时,它们又是相互依存、相互贯通的。
相互依存表现为,权利和义务不可能孤立存在和发展。
它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。
从上述对立统一关系的意义上,可以说“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。
权利与义务一方如果不存在了,另一方也不能存在。
权利和义务的另一关系式是数量上的等值关系。
权利和义务在数量上是等值的。
首先,一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
在一个社会,无论权利和义务怎样分配,不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等,也不管规定权利与规定义务的法条是否相等,在数量关系上,权利与义务总是等值或等额的。
其次,在具体法律关系中,权利义务互相包含。
权利的范围就是义务的界限,同样,义务的范围就是权利的界限。
因而权利主体超越义务范围,要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”是非分非法主张,义务主体有理由拒绝接受。
另一方面,权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务,以保障其权利的实现。
权利义务关系的第三种展现方式是功能上的互补关系。
权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。
第一,权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。
法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标,并且以权利的宣告直接体现其价值目标。
当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后,义务的设定就是必不可少的。
第二,权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引。
权利和义务都有指引人们行为的功能。
但它们指引行为的方式及其结果是不同的。
第三,确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功能上的差别:义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序,权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。
权利和义务关系的第四种展现方式是价值意义上的主次关系。