张文显《法理学(第四版)》名词解释
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第一节法学的研究对象1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)从法律部门的角度,将法学体系划分为:宪法学,刑法学,民法学等(2)从认识论的角度分为:理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。
4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。
5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。
6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,自然法学派:表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7)流派——18世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。
8)社会化——20世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9)振兴——20世纪50年代:新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等二、中国法学历史1)夏、商、西周:出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
“明德慎刑”“以德配天”2)春秋战国:百家争鸣,大发展的时期,法家“以法治国”,法学一度非常昌盛。
3)西汉至清中:以儒家法律思想为核心的文化系统,出现律学(唐律疏议),王安石变法,明末进步法律思想。
第十九章法律方法19.1 复习笔记一、法律方法概说1.法律方法的概念(1)法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
(2)法律方法的特征①专业性。
法律职业者有自己思考和解决问题的方式,这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法,其核心是法律思维。
②法律性。
法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。
法律是法律人判断是非的标准。
③实践性。
a.法律方法的目的指向是一种实践指向,即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。
b.法律方法的主体是法律实践的主体,即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。
c.法律方法的评价标准是实践标准。
2.法律方法的内容(1)法律推理,是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。
过程可以分为:①寻找可以适用的法律渊源;②分析可以适用的法律渊源;③分析、研究依据法律可以认定的事实;④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。
(2)法律发现,指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
(3)法律解释,指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。
(4)法律论证,是通过语言的形式,主要是书面语言,根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。
二、法律推理1.法律推理的概念法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用,是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。
2.形式推理形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。
这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该原则或规则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。
”(1)演绎推理,指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。
(2)归纳推理,指从特殊到一般的推理。
(3)类比推理,指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式。
法理学张文显主编第四版第一章法学第一节法学的研究对象1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)从法律部门的角度,将法学体系划分为:宪法学,刑法学,民法学等(2)从认识论的角度分为:理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。
4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。
5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。
6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,自然法学派:表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7)流派——18世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。
8)社会化——20世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9)振兴——20世纪50年代:新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等二、中国法学历史1)夏、商、西周:出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
“明德慎刑”“以德配天”2)春秋战国:百家争鸣,大发展的时期,法家“以法治国”,法学一度非常昌盛。
3)西汉至清中:以儒家法律思想为核心的文化系统,出现律学(唐律疏议),王安石变法,明末进步法律思想。
第十章法律关系10.1重点导读◆ 法律关系的特征和分类◆ 法律关系的主体和客体◆ 法律关系的形成、变更与消灭10.2本章要点详解一、法律关系的概念和分类1.法律关系释义(1)法律关系的概念法律关系是以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。
(2)法律关系的特征①法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系。
②法律关系是法律主体之间的社会关系。
③法律关系是以权利和义务为内容的社会关系。
作为法学的基本概念,法律关系是进行法律思考和分析重要工具。
在分析和处理纠纷时,法律人必须对当死人之间是否存在法律关系、存在何种法律关系作出准确的判断。
2.法律关系的分类(1)宪法法律关系与其他部门法律关系(法律关系所依据的法律部门不同)根据这一标准,法律关系可分为宪法法律关系、民商事法律关系、行政法律关系、经济法律关系、社会法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系、国际法律关系等。
(2)调整性法律关系与创设性法律关系(根据法律关系发生的方式)①调整性法律关系是在法律规范调整之前已经存在着某种社会关系,法律规范的调整只是给它披上法律的外衣,使之成为法律关系。
②创设性法律关系是在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之成为法律关系。
(3)纵向法律关系与横向法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)①纵向(隶属)法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。
其特点在于:a.法律主体处于不平等的地位。
b.法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。
②横向(平权)法律关系是指平等法律主体之间的权利义务关系。
其特点在于:a.法律主体的地位是平等的。
b.法律主体之间的权利和义务的内容具有一定程度的任意性。
(4)双边法律关系与多边法律关系(根据法律关系主体数量的多少)①双边法律关系是指在特定的双方法律主体之间存在的权利义务关系。
②多边法律关系是指在三个或三个以上的法律主体之间存在的权利义务关系。
第一编法学导论第一章法学1.1 复习笔记一、法学的研究对象法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
通常从以下两个角度划分法学:(1)从法律部门划分的角度,相应地有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等;对于整个法律制度的历史研究,则构成独立的法律史学;对于比较法的理论和方法论的研究以及对各国法律制度或主要法系的整体比较,则构成比较法学。
(2)从认识论的角度,将法学划分为理论法学和应用法学。
理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等;应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用。
二、法学的历史1.西方法学的历史(1)西方法学起始于古希腊。
成文法不多,以习惯法为主体。
(2)古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。
法学不仅获得了相对独立的地位,而且成为罗马法的渊源之一。
(3)中世纪时期,法学附属于宗教。
中世纪后期,出现了以复兴罗马法为中心任务的法学研究和法学教育,并再次出现了职业法学家集团,出现了注释法学派。
(4)文艺复兴和宗教改革运动时期,人文主义法学派产生。
(5)17世纪,法权世界观出现,核心是自由、平等、人权和法治,即“社会契约论”和“天赋人权论”。
(6)从18世纪末开始,出现了哲理法学派、历史法学派、分析法学派。
分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。
19世纪中期以后,法学才真正独立于哲学和政治学。
(7)20世纪初,社会法学派问世。
随后,新黑格尔主义法学派和新康德主义法学派开始在德、意等国传播。
(8)自20世纪50年代中期以后,新自然法学派、社会法学派、新分析法学派、行为主义法学、存在主义法学、综合(统一)法学派、经济分析法学派、批判法学派和“新马克思主义法学派”纷纷问世。
2.中国法学的历史(1)夏、商、西周时期出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想,但法学产生的主客观条件都不充分。
(2)春秋战国时期中国法律思想兴盛和大发展的时期,各种学说、学派层出不穷。
权利:法律权利是规定或隐含在法律规范中实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
权利和义务贯穿于法的一切部门权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
根据权利之间、义务之间的因果关系所做的分类:第一性权利和义务与第二性权利和义务。
第一性权利亦称“原有权利”。
是直接由法律赋予的或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
第一性义务与第一性权利相对,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的的要求而作出一定行为的义务。
义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。
第二性权利亦称“补救权利”。
是在原有权利受到侵害时产生的权利,如诉权、恢复合法权益的请求权。
第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责任,如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。
权利与义务的关系:结构上的相关关系数量上的等值关系功能上的互补关系价值意义上的主次关系权利本位:权利本位指在国家权力与公民权利的关系中,公民权利是决定性的,根本的;在法律权利与法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用的。
•特征:1.意味着法律面前人人平等在法律中应当以权利为起点、核心和主导•1、社会成员皆为法律上平等的权利主体;•2、在权利义务关系中,权利是目的,义务是手段,权利是第一性的,义务是第二性的;•3、在权利与权力的关系上,公民权利是国家权力配置和运作的目的和界限。
即国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护权利平衡,才是合法的和正当的;•4、在法无明文禁止的情况下,可以进行权利推定;•5、权利只受法律限制,而限制的目的在于保护他人权利与维护一个尽可能使所有主体权利得以实现的法律秩序。
正当法律程序的价值:促进实体目标的实现增进效益和福利限制权力恣意以保障权利保证决定的正当化对尊严的尊重•法律演进的类型(选择):•1、模式——进化论、建构论•2、道路——本土化、国际化•3、动力来源——内源型、外源型法律继承的概念:是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
法理学张文显主编第四版第一章法学第一节法学的研究对象1.法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究,既要研究法的内在方面,又要研究外部方面,既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)从法律部门的角度,将法学体系划分为:宪法学,刑法学,民法学等(2)从认识论的角度分为:理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史1起始——古希腊习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2顶峰——古罗马法学获得相对的地位成为罗马法渊源之一。
3最灰暗——中世纪基督教主导,独立法学消失。
4复兴——中世纪后期出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。
5世俗化——文艺复兴人文主义法学派产生。
6蓬勃——资产阶级革命出现法权世界观,自然法学派,表现为“社会契约论”“天赋人权论”提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7流派——18世纪末哲理法学派、历史法学派、分析法学派标志法学作为独立学科出现。
8社会化——20世纪初社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9振兴——20世纪50年代新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等二、中国法学历史1夏、商、西周出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
“明德慎刑”“以德配天”2春秋战国:百家争鸣大发展的时期法家“以法治国”法学一度非常昌盛。
3西汉至清中:以儒家法律思想为核心的文化系统出现律学,唐律疏议,王安石变法,明末进步法律思想。
4清末至民国:戊戌变法洋务派主张中学为体、西学为用;孙中山民主共和制法学成为独立学科法学教育正规化。
张文显《法理学(第四版)》名词解释张文显《法理学(第四版)》名词解释一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)1、对行政机关依法委托的组织作出的具体行政行为不服的,以()作为被申请人。
A.委托的组织B.委托的行政机关C.委托的行政机关的上一级主管机关D.由申请人选择由委托的行政机关或由被委托的组织2、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请复议,()。
A.由该部门的本级政府决定B.由该部门的上一级主管部门决定C.由申请人自由选择D.由本级政府与上一级主管部门协商决定3、为了加强治安管理,某治安联防队受公安机关的委托维持当地的社会治安,在一次巡逻中,因发现王某一伙人有结伙殴斗的危险,遂对王某等人进行了警告,但王某不服提出复议,那么此案,应以谁为被申请人?( )A.治安联防队B.公安机关C.治安联防队和公安机关D.不能申请复议,谈不上以谁为被申请人4、A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由,责令其限期拆除建筑,退还所占土地。
刘某不服,申请行政复议。
下列哪种说法是正确的?( )A.复议机关只能为A市土地管理局B.若刘某撤回复议申请,则无权再提起行政诉讼C.刘某有权委托代理人代为参加复议D.若复议机关维持了某县土地管理局的决定,刘某逾期不履行的,某县土地管理局可以自行强制执行5、熊某与李某同为某乡农民,2004年12月6日,两人因宅基地的事发生争执,李某乘熊某不备向其腰间踢了一脚,熊某被送往医院,经诊断后认定肋骨骨折,但后果并非特别严重,未构成犯罪,乡派出所对此事进行调查后对李某作出罚款1000元的行政处罚。
李某不服,委托其兄长向市公安局提出行政复议。
市公安局认为行政复议不能由他人代为提起,告知不予受理。
李某不服,向人民法院提起行政诉讼。
李某未经复议提起行政诉讼,法院应否受理?( ) A.不予受理,应先提起行政复议B.应予受理,复议机关不受理复议申请或在法定期间不作决定的,公民.法人或者其他组织可以向人民法院起诉C.不应受理,行政复议为提起行政诉讼的必经程序D.以上理由都不对6、被申请人应当自收到行政复议申请书副本或申请笔录复印件之日起()内日,提出书面答复,并依法提交有关材料。
第六章法的要素6.1复习笔记一、法的要素释义1.法的要素的定义(1)法的要素的概念法的要素,指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
(2)法的要素的特征①个别性和局部性。
它表现为一个个元素或个体,是组成法律有机体的细胞。
②多样性和差别性:a.法律要素可以分成不同的种类,它不是同一的;b.相同种类的法律要素可以有多种不同的个性。
③整体性和不可分割性。
每个法律要素都是独立的单位,但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。
某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化。
(3)判断一个社会的法律要素质量高低的标准①法律要素含义的明确性与确定性程度。
②法律要素间联系的紧密性及协调性程度。
③法律要素的专门化、技术化程度。
2.法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题:将复杂的法律现象归结为哪些简单要素,即法要素的“模式”问题。
近代以来,流行的法要素模式的理论主要有四种:(1)“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。
(2)规则模式。
主张法律是一个规则系统,法律规则又可以分成主要规则和次要规则。
(3)规则、政策、原则模式。
政策,是指某种标准规范,这种标准规范设定了一个要实现的目标,一般说来,这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善;原则是有关正义或公平的要求或其他道德方面的要求。
(4)律令、技术、理想模式,即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。
我国法学界通行“法律规范”说,将法律归结为法律规范这一单一要素。
二、法律概念1.法律概念释义(1)法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
(2)法律概念的来源①脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念。
②法律人(立法者、司法者、法学家)的创设。
(3)法律概念的意义①表达功能。
法律概念及概念间的连接使法律得以表达,也是撰写诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。
法理学(第四版)张文显本书框架本书分为两大部分:第一部分法学,内容为第一编法学导论,包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学第二部分法,第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会,包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设第一部分、法学第一章法学研究和法学教育第一节法学的研究对象(不考)1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2、法学对法律现象的研究是全方位的,(1)研究法法的历时性(历史的纵向研究)、共时性(横向的比较研究);(2)研究法的内在方面、外部方面;(3)既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
3、根据研究对象来划分法学(1)从部门法的角度,分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学等等。
(2)对法律制度的历史研究构成法律史学。
(3)对各国法律制度或法系的比较研究构成比较法学。
(4)从认识论的角度,法学分为理论法学和应用法学。
(5)对法律跨学科的研究构成边缘法学,如法律经济学、法律文学等。
第二节法学的历史(不考)1、西方法学的历史(1)、古希腊:西方法学起始于古希腊,习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
(2)、古罗马①古罗马是古代西方法律制度发展的顶峰,罗马法学十分繁荣。
②法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
(3)、中世纪①独立法学消失了②中世纪后期,出现了罗马法复兴运动。
法法的本体(法是什么)法的价值(法应当是什么)考研笔记——法理学法的概念法的渊源、形式和效力法的要素法律体系权利和义务法律行为法律关系法律责任法律程序法的价值概述法与秩序法与自由基本价值法与效率法与正义法与人权法的起源和发展法的历史法律演进—继承、移植、改革理(如何产生和发展)全球化与法律发展法的制定——立法学法的运行(如何进行)法与社会(法与社会其他方面是如何相互作用的)法的实施——守法、执法、司法法律职业法律方法法与经济法与政治法与文化法与社会建设法的概念语义分析:法的本质:基本特征:法的作用:广义:法律的整体。
包括法律,行政法规等。
狭义:仅指全国人大及其常委会制定的法律。
初级本质:统治阶级意志更深层次本质:社会物质生活条件1、法是调整社会关系的行为规范。
2、法是由国家制定或认可的行为规范。
3、法是规定权利和义务的社会规范。
4、法是由国家强制力保证实施的社会规范。
1、一般作用和具体作用2、整体作用和局部作用3、预期作用和实际作用4、直接作用和间接作用分类:5、积极作用和消极作用6、规范作用和社会作用局限性:1、法只是许多社会调整方法的一种2、法的作用范围不是无限的,并非任何问题都适用3、法对不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定局限。
4、在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不可能发挥作用。
法的渊源分类效力渊源分类效力含义:具有法律效力的表现形式(法的效力渊源)。
科学内涵:1、其与法的效力的直接联系2、现行的法律文件须有一定的法律表现形式。
重大意义:类别:1、成文法。
规范性法律文件、非规范性,国际法。
2、不成文法。
习惯法,判例法,惯例。
当代中国法1、以宪法为核心,以制定法为主的表现形式渊源2、正式渊源:8个3、非正式渊源:习惯、政策、判例国内法与国际法公法与私法成文法与不成文法实体法与程序法根本法与普通法一般法与特别法时间效力空间效力对人的效力法的效力是由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。
法理学
第一编
法学:是指以法律现象为研究对象的各种学科活动及其认识成果的总称。
理论法学:是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。
1应用法学:是指主要研究国内法和国际法的结果和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。
价值分析方法:是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。
实证分析方法:又称实证研究方法,是指在价值中立的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法总称。
第二编
2法律编纂:又称法典编纂,是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。
1法律汇编,即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列,编辑成册,不改变文件的内容,也不是制定法律。
法的清理:有权国家机关在其职权范围内,以一定方式,对一定范围的规范性法律文件进行审查,确定其或存或废或修改的专门活动。
法的现象:即法的外部联系和表面特征,是外露的、多变的,通过经验感性的认识能了解到的。
法的本质:即法的内部联系,是指隐藏与法的现象背后,是法存在的基础和变化的决定性力量。
法的作用:表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响。
1法的渊源:是指法的来源或栖身之所,简称法源。
法的理论渊源:意指法律原则或法律制度的理论基础,或指法的立、改、废所依据的原理。
1法的历史渊源:指形成法律的历史材料,或专指历史上产生某一法律原则或规则行为和事件。
法的文献渊源:专指法律文件的原始记录、综述和汇编。
法的文化渊源:又称法的文学渊源,特指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料。
张文显《法理学(第四版)》名词解释归纳1、法学方法论:指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
其内容可分为两个层次,第一层次是法学方法论的原则,构成了法学方法体系的理论基础。
第二层次是各种法学方法,包括阶级分析方法、价值分析方法、实证研究方法。
2、价值分析方法:指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或者确证一定社会价值或理想的方法,是法学的基本方法。
法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,价值认知是以法律这个被认知的客体所蕴含的价值属性为对象的,它要探究特定法律制度是按照哪一阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的,价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值标准和价值排序。
价值评价是从一定的利益和需要出发,按照已经得价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行评断与取舍。
3、实证研究方法:是在价值中立的条件下,以对经验事实的观察和描述为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
所谓价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。
所谓经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素,包括与法律制度和实施有关的一切社会事实,也包括法律文本的词句、语法和逻辑。
作为基本法学研究方法,它的基本任务是揭示法的实然状态。
实证研究方法包括社会调查方法、历史研究方法、比较研究方法、逻辑研究方法、语义分析方法。
4、法的概念:法是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的,反映特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利义务为内容,并确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序、社会发展目标为目的的行为规范体系。
特征有以下四点:法是调整社会关系的规范、法是由国家制定或认可的行为规范、法是规定权利义务的社会规范、法是有国家强制力保证实施的社会规范。
5、法的预测作用:指人们根据法律可以预先估计相互之间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理安排。
预测作用的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。
法具有预测作用,因为法具有规范性、确定性,法的预测作用可减少行为的偶然性、盲目性,提高行动的实效。
6、法的渊源:指具有法律效力的以一定形式表现出来的法律文件。
法的渊源包括两个不可分割的要素:一是其与法的效力的直接联系,即只有产生法的效力的法律文本或条款才有可能成为法的渊源,二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式即要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件,都必须有一定的法律表现形式。
7、规范性文件:专指一定的国家机关按照法定权力范围,依据法定程序制定出来的,以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。
它是一个国家法律体系的主干部分,包括宪法、法律、法规和规章。
具有规范性、强制性、公开性、一般性等特征。
8、非规范性法律文件:是各种具有法律约束力的法律文件的总称,有以下特点:第一,针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件;第二,多数没有规范性,一般不重复适用;第三,有一部分不属于一国的法律渊源,即具有复杂性。
9、判例法:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判决裁定,这种制定对以后判决具有法律规范的效力,能够作为法院判案的依据。
作为不成文法的一种,判例法是英美法系国家的主要法律渊源,是由司法者在案件审理中创设的,又称法官法或普通法。
判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。
10原始习惯:原始人在长期共同生产生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为规则,统称原始习惯。
原始习惯对全体氏族成员有普遍约束力,氏族成员的冲突和纠纷大都通过原始习惯予以解决。
原始习惯一般包括性禁忌、血族复仇、同态复仇。
11、成文法:专指国家法定机关创制和公布以成文的形式出现的规范性法律文件的总称,如宪法、民法典、刑法典。
又称制定法,是法律渊源的一种,与不成文法共同构成法律渊源。
12、不成文法:指由法定的国家机关认可,一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称,如习惯法、判例法。
又称非制定法,是法律渊源的一种,与成文法共同构成法律渊源。
13、实体法:是规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法。
法按照其规定的内容的不同和价值取向的差异,可分为实体法和程序法。
14、程序法:一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。
这是按照法规定的内容的不同和价值取向的差异进行的分类,将法分为了程序法和实体法。
15、根本法:按照效力等级、基本内容或制定程序的不同,法可分为根本法和普通法。
根本法是指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序即为严格的宪法。
只存在于成文法国家。
普通法是指除宪法之外的成文法总称,其内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触,否则将失去法律效力。
16、法的效力:泛指法的约束力。
从广义上讲,法的效力泛指规范性文件对人们的行为有普遍的约束力,非规范性文件对特定的人和事有法律约束力,还包括因双方、多方协议或单方行为而产生的对特定人的法律约束力。
法的效力是法的基本属性。
一般法的效力是把法作为一个整体来看,认为法的效力是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力,具体的法的效力专指每一具体法律文件锁规定的具体事项所具有的约束力。
17、法的要素:指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
有以下特征:(1)个别性和局部性。
(2)多样性和差异性(3)整体性和不可分割性。
法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学发程度的重要标志。
流行的法律要素模式的理论主要有四种:“命令”模式,规则模式,规则、政策、原则模式,律令、技术、理想模式。
法律概念、法律规则、法律原则三要素说具有较强的说服力。
18、法律概念:是指有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的钮结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律概念有两个来源:一是脱胎于日常生活中的概念,经法律人对它的吸纳而成为法律概念;二是法律人(立法者、司法者、法学家)的创设。
法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义,法律概念具有三大功能:表达功能、认识功能、提高法律合理化程度的功能。
19、法律规则:是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要元素。
对法律规则的逻辑结构有三要素说、二要素说。
三要素说的内容由假定、处理、制裁三部分构成。
二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。
特点:微观的指导性、可操作性较强、确定性程度高。
20、法律原则:是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
作用:(1)为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意义(2)直接作为审判的依据(3)法律原则可以作为疑难案件的断案依据(3)法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行是在法可能带来的不公正。
法律原则可分为政策性原则和公理性原则、基本法律原则和具体法律原则、实体性原则和程序性原则。
21、法律体系:指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。
特点:(1)法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体(2)法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。
(3)法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。
(4)法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
22、法律部门:指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
特点:(1)法律部门既是一个法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素(2)某一法律部门可以划分为若干子部门(3)法律部门是构成法律体系的基本要素。
法律部门的划分标准是(1)法律规范所调整的社会关系(2)法律规范的调整方法。
法律部门的划分原则:(1)整体性原则(2)均衡原则(3)以现行法律为主,兼顾即将制定的法律23、法律行为:指人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。
特点:(1)法律行为具有社会意义(2)法律行为具有法律性(3)法律行为具有意志性。
法律行为可分为:积极的法律行为和消极的法律行为,合法的法律行为和非法的法律行为,表意行为和事实行为。
法律行为的结构包括法律行为的内在方面和外在方面。
24、法律关系:以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。
特征:(1)法律规范是以法律规范为基础形成的社会关系(2)法律关系是法律主体之间的社会关系(3)法律关系是以权利与义务为内容的社会关系。
分类:(1)宪法法律关系和其他部门法律关系(2)调整性法律关系和创设性法律关系(3)纵向法律关系和横向法律关系(40双边法律关系和多边法律关系(5)第一性法律关系和第二性法律关系25、法律关系主体:简称法律主体,是指在法律关系中享有权利和履行义务的人。
法律主体是法律关系中的主导性因素,法律主体直接决定着法律关系的形成、变更和消灭。
法律关系主体有三类:自然人、组织、国家。
26、法律关系客体:是法律关系主体发生的权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。
特性:(1)客观性(2)有用性(3)可控性(4)法律性法律关系客体的种类主要有五类:物,人身、人格,智力成果,行为,信息。
27、法律事实:是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
特征:(1)是一种客观存在的事实(2)是有法律规定的、具有法律意义的事实(3)能够引起法律关系的产生、变更或消灭。
种类:(1)法律事件与法律行为(2)肯定式法律事实和否定式法律事实28、法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
关于法律责任的本质有三种学说:道义责任论、社会责任论、规范责任论。
法律责任一般由责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面。
法律责任的种类有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任、违宪责任。
29、法律程序:是从事法律行为作出法律决定的过程、方式和关系,其最主要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。