民商分立与民商合一的法律思考

北京商学院学报1999年第6期(总第90期)　民商分立与民商合一的法律思考张广荣随着我国经济体制的市场化,法学界对商法在法律体系中的地位争论日益激烈。

由于历史的原因,在法律和德国形成了民商分立(即在民法典之外另立商法典)的立法体例。

同样是由于历史的原因,在瑞士则形成了民商合一的立法体系。

至本世纪30年代,我国制定民法典时,这一问题便成了一个重大的立法理论课题。

经过反复争论,最后走出了民商立法的第三条道路,即将商法的一般性问题分别规定在民法典的各编之中,另颁布公司、票据、破产、保险、海商等单行法规作为民法的特别法。

改革开放以来,经济的发展迫切需要民商法的相应完善,经过十多年的努力,我们吸取了国民党时期和各国经验,初步形成了以《民法通则》为纲领,与已有的民事立法商事法规为补充、相互联系、相互配合的具有中国特色的民商体系。

一、民商分立的历史形成民商分立与民商合一的争论只是存在于大陆法系国家,因为英美法系国家没有民法(civil code)之词,民事行为和商事行为都由普通法和衡平法加以调整。

所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

商法是在中世纪形成专门的概念和体系,具有了与罗马法、教会法相独立的地位。

当时商法主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,此外商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的,可见商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平等发展。

随着资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大和中央集权的加强,诸国将在各国商人之间适用的,具有国际性的各种商事习惯,商事规范纳入本国的国内法,从而开始了近代商事立法。

早在路易十四时期法国就并行适用《商事条例》、《海事条例》和罗马的《优士丁尼法典》、民事习惯。

民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和商法典的先后颁布施行。

不过大革命后,为了统一全国混乱的民事法律,1791年宪法规定“应制定一部共同于整个王国的民法典”,政治、经济条件的成熟和“在西方发达的法律体系里,一直存在着一股促进法典化的驱动力”,使法国分别在1804年和1807年颁布了民法典、商法典,至此,以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。

继法国后,德国也相继颁布了商法典、民法典。

除法、德外,意大利、日本、比利时、西班牙、葡萄牙等40多个国家也采用了民商分立体制,这使得把私法划分为民法与商法两个分立的体系似乎成了私法的一个基本特征。

民商分立也称“二元化私法体系”,二元化私法体系既是民商分立的结果,也是民商分立的表现。

民商分立体制下,民法典与商法典并存;民法是普通私法,而商法属于民法的特别法,民法与商法的关系是普通法与特别法的关系,民法的原则和精神适用于商法,但对商事关系进行调整时,商法优于民法适用;在司法管辖权方面,民事案件由普通法院管辖,商事案件在一些国家归商事法院管辖;在民商分立的内容方面,民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度,而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则,并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度,从调整范围的角度看,人身非财产关系是民法典的重要内容,但商法基本上不予涉及。

究其根源民商分立的形成在于商法有其产生、存在的理由——即商法调整的特殊的社会经济关系的存在。

实际上早在各国民法典颁布之前,民商分立就已存在。

自罗马法以来虽然各国尚未制订民法典,但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系,只不过此时以私法称谓民法而已。

与此同时,由于商人阶层的存在和特殊利益,商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来,这便出现了民商分立的萌芽。

民商分立也是由商法规范和民法规范的特殊差别决定的。

民法规范基本上来源于罗马私法,近代资本主义商品经济条件下,凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系均由民法规范调整。

因此民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。

近代民法与商法的重要区别也正在于此。

因为商法尽管与民法同属私法范畴,但它主要表现为商人阶层的法律,这就使得二者具有了一些重大差别。

在传统上,直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范,如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等;而随着商事关系的发展,在商人团体之间发展起来的一些制度,如无限责任、有限责任、票据背书等,则构成新兴的商法规范的内容。

民商分立的另一根源在于在中世纪的商业关系中,各国对贸易倾向于采取严格的特许主义,这使得民商分立成为一种自然的历史现象。

正如有的法学家所指出的:“民商分立的一个更深入的理由是,在中世纪,贸易倾向于严格的特许主义,而且通常只有那些被赋予特权的社团里成员,持许可执照从事这项活动”。

基于此,商法只能适用于商人阶层,而不能普通适用于社会,这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。

民商分立以民法典和商法典的分立为标志。

近代法典化运动推动了民法典的产生,同时民法典的诞生给商法典的另立创造了前提条件。

尽管在民法典之前已有许多商事法规,但由于民法,商法都正在发展之中,尚谈不上民商分立问题。

因此法国民法典并未将商事、海事等方面的规范包括在内,学者称之为立法上“一个最令人吃惊的疏漏”。

这里有两点理由,一是法国大革命时期,新兴资产阶级对商人抱有严重的敌意态度,不会采取保护商人利益的特殊法律制度,如法人制度的缺乏。

二是“民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待,商法已形成它独特的法律传统,它没有明显的与罗马法有关联的祖先。

一句话,优士丁尼的《法学阶梯》里没有它,从而法国法理论也没有它。

这一原因同样能解释奥地利民主法典和德国民法典里为什么疏漏商法。

”这就是说,商法不象民法那样存于发源于罗马法中的许多制度,而是具有不同于民事规范的许多独特规范,因而可能为民法典所取代。

正因为这种“疏漏”,导致了商法典的建立及与民法典的分立,最终形成了近代法制史上的民商分立现象。

二、当前我国对民商分立与民商合一应采取的法律对策主张民商合一的学者认为,市场经济大发展的结果,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为生产者,商业职能与生产职能融合为一,并进而导致商人特殊附层和特殊利益的消失。

这就要求在市场上不允许有不平等的主体、人为分割、封锁等,要用一部基本法律来规定市场共同规则,因而没必要民商分立,认为应把商事法作为民法的特别法加以制定。

主张民商分立的学者认为,商法既有与民法相同的基本原则,又有许多和民法不同的特点。

如商法的主体与民法的主体不同,它必须是商人,而且必须以营利为目的;商事关系几乎都是纯粹的财产关系,人身关系的因素极少,商事关系几乎都是有偿的;商事行为的形式要求有时不如一般民事法律行为那么严格,比如,有的国家民法典中的担保须用书面形式,而商法典中的担保则不必;在商法中有时不实行民事责任的过错原则,因此,商人所负担的风险有时要比民事主体所担负的要大;在商法规范的形成和发展过程中,商业惯例起了很大的作用。

此外,在解决争议的方法、法律的稳定程度,国际性方面,商法和民法也有各不相同的特点。

特别是在我国当前进行经济体制改革,建立市场经济模式的情况下,更应重视商事贸易方面的立法,突出商法的重大作用,故应实行民商分立。

民商分立与民商合一问题,从十九世纪末期开始首先在欧陆国家,后来在全世界范围内引起法学家们的关注与论争。

在当前我国这种民商立法还不十分发达的发展中国家,民商法的关系仍然具有现实意义,因为这关系到商法有无存在的必要,商法以什么形式表现,商法与民法的关系等问题。

我认为当前我国对民法与商法的关系在理论研究与实践操作中应采取如下法律对策。

在构建我国的私法体系,即民商立法体系时,应当以民法作为基本私法,争取早日制定民法典,同时以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为立法主干骨架,以众多的民事、商事特别法作为辅助。

在理论教研中,把商法作为一个学科单独开设课程,进行理论研究,但在立法实践上,则不把商法作为一个部门法进行立法。

这样仿佛商法成了一个模糊概念,好象成了准部门法。

但在当前我国的形势下,这种体系既合理又易操作,有利于市场经济发展,符合当前我国改革开放急需建立统一严谨的私法体系的要求。

当然,随着社会发展,在世界范围的民商立法中,民法的商事化、商法的民事化已形成一种普遍现象(这从表面上看好象与以上我们采取的法律对策矛盾,但从实质上二者是一致的)。

从理论与实践的关系来看,民商关系的论争已远远落后于民商立法实践。

民商法的实质内容出现了水乳交融的关系,民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而出现改变。

再者,商事法律规范既可在在传统商法典中表现,也可以在商法典之外以单行法的形式表现,这就是说,现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。

所有这些都表明现代民商法的关系已进入一个新的阶段。

在考察民商分立与民商合一现象时,我认为应认识到以下三点:首先,对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化,无论是分立还是合一,均不应影响商法规范的存在和发展。

换言之,民商分立并不意味着民法典与商法典并存;而民商合一也不等于否定商法的存在。

实际上,现代意义的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴,即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典,传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。

商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式,也是民商分立的新形式。

另一方面,不应过高估计传统民商合一体制的优越性。

民商合一体制的本来含义是民法包含商法,商法规范被包容在民法典之中,但本世纪以来,随着大量商事单行法规的颁布,民法完全包含商法的现象已经不复存在,因此民商法律在事实上很难合一,民法与商法在立法的统一几乎只有形式上的意义。

在许多国家,民法与商法在各大学依然构成不同课程的内容,分别由法学家讲授;同时商法正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法,这表明在这里公法与私法密切地交织在一起。

从我国台湾省实现的民商合一体制来看,实际上这种合一的特征只不过是没有形式商法存在,而大量的单行商事法规并未被“合一”进去。

正如法国学者丹尼斯・特伦所说,人们既不能从私法一元化的理论,也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理;各持已见的学者都是适应于本国的体制,忽视了这一体制所存在的缺点。

其次,由于民法的商事化,商法的民事化,已经使民商法的关系愈加密切,民商法的关系很难用一个标准将其划分开来。

所谓民法的商事化,商法的民事化,是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融,民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例,并将调整范围扩充到商事领域,与此相适应,由于商人特殊地位的消失,商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律,从而使得商法规范具有民法规范的特征。