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契约相对性原则的突破--浅谈附保护第三人利益的契约
肖丹青
【期刊名称】《甘肃农业》
【年(卷),期】2005(000)012
【摘要】债的相对性是民法的一大原则,历来都是受到各个国家法律的遵守.但随着工业社会经济的发展,各种潜在的危险到处都存在,处处威胁到契约之外第三人的利益.为了更好的实现债权人的利益,维护交易的顺畅安全,契约相对性原则面临了很大的挑战,逐步呈现出突破契约相对性的趋势.附保护第三人利益的契约是契约相对性原则例外的一个重要表现,本文将对附保护第三人利益的契约进行简单的分析,以便在实践中更好的平衡和保护债的双方以及第三人的利益.
【总页数】2页(P182-183)
【作者】肖丹青
【作者单位】对外经济贸易大学
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.试论附保护第三人作用之契约中"第三人"的特性 [J], 王闻贤
2.试论契约关系对第三人保护效力——美国UCC中利益第三人担保责任制度借鉴之谈讨 [J], 薛然巍
3.合同相对性原则的突破--为第三人利益合同 [J], 倪晨华
4.合同相对性原则的现代发展——论附保护第三人作用的契约 [J], 何小红;王崧力
5.第三人利益合同对合同相对性原则突破问题研究 [J], 胡学森
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附保护第三人作用的合同
附保护第三人作用的合同是指合同中明确约定了第三方享有一定权益或受到一定保护的合同。
通常情况下，合同中的第三人是指与合同当事人在经济上存在一定利害关系的第三方，例如债权人、债务人的家属、供应商等。
附保护第三人作用的合同可以通过明确约定第三方的权益、债权债务关系、责任分担等方式来实现保护第三人的目的。
例如，合同中可以约定第三方作为债权人，享有与合同方相同或相似的权益和保护；合同中也可以明确约定合同方对第三人承担一定的责任及义务，保护第三人的利益不受损害。
在合同的履行过程中，如果违反了合同中对第三人权益的保护条款，第三人可以向违约方主张自己的权益。
同时，法院在审理与该合同有关的争议时，也会考虑第三人的利益和权益，以保护第三人的权益不受侵犯。
需要注意的是，保护第三人权益的合同必须符合国家法律法规的规定，不能违反法律的强制性规定。
在签订附保护第三人作用的合同时，各方应当明确合同中对第三人权益的约定，并遵守法律的规定，确保合同的有效性和可执行性。
·学生论坛· 债之相对性的突破———以第三人侵害债权为中心朱晓哲债之相对性是支持债法独立存在的一个基本原则,然而近世民法的发展中,债的效力呈现扩张的趋势,债之相对性也出现一些例外。
本文主要对这些突破债之相对性的情形作一番描述,并将第三人侵害债权作为典型的个案来彰显这一问题。
本文对第三人侵害债权略去了构成要件、行为样态、责任后果的论述,而将焦点集中在债权应否具有和为什么具有不可侵性。
最后本文对民法原则与例外的关系提出一点看法。
一、债之相对性及其突破(一)债之效力与债之相对性一般而言,债一经成立即在当事人之间产生拘束力。
罗马法法谚形象地称债为特定当事人之间的“法锁”。
债的效力如何,传统大陆民法理论是从两个方面来考察的。
自债权人方面言之,债之效力为债权的效力,其体现为债权人享有请求债务人为给付的权利和受领该给付的权利;自债务人方面言之,债之效力为债务的效力,其体现为债务人负有履行债务的责任和在不履行债务时依法应承担的责任。
从对债之效力的考察,我们可看出,不论是债权之效力,抑或债务之效力,都认为债权在特定的债权人与债务人之间发生拘束力,其效力不应及于与债之关系无涉的他人。
由此我们引伸出“债之相对性”原则。
具体言之,债之相对性包括以下几方面内容:(1)任何人不得擅自为他人创设债权债务关系;(2)非债之关系的当事人不得享有债权承担债务;(3)债务人只对债权人承担不履行债务的责任,不对债权人对外的任何人负债法上的责任;(4)第三人既非债之当事人,即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果,债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。
债之相对性原则是债法区别于物权法的基础。
近代大陆法系的民法法典化,大量吸取了罗马法的精华,债之相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。
如《法国民法典》第1134条规定:“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。
”《德国民法典》第241条规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付。
目录略论债的相对性之突破房地产抵押权效力的探讨浅谈善意取得制度中应注意的几个问题论原物与孳息的区分原则略论债的相对性之突破阳朝锋引语债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任，此之谓债的相对性。
债的相对性规则在古罗马法中就已确立，《学说汇纂》对债的解释为：“债不是以某物或某劳务为我所有，而是使别人给予某物、做某事或给付某物，”即蕴含了债的相对性思想。
近现代大陆法系民法法典化，大量吸收了罗马法的精华，债的相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。
在英美法系，因无债的概念，债的相对性也就是合同的相对性。
债权相对性与物权绝对性的区分，构成了近现代民法物权一债权体系发展完善的重要逻辑基础。
但是债的相对性原则从来都不是绝对的，特别是随着现代市场经济的发展，恪守严格的债的相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，因而各国法律开始承认债的相对性原则的例外。
[1]债的相对性出现了若干突破，本文就此作一简要述评。
债的相对性突破之表现1. 代为清偿代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。
第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1).第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制;(2).第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。
当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1).必须依债的性质可由第三人清偿;(2).债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定;(3).代为清偿不违背公序良俗，[2]不损害债权人债务人利益。
合同中第三人选择权的案例话说有这么一个事儿啊。
老张呢，是个健身爱好者，他在小区附近的一家健身房办了张年卡。
这个健身房是由老钱开的，老钱和一个器材供应商老李签了个合同。
合同里有这么个条款，就是关于器材维护的。
如果老钱在器材供应后的一年内发现器材有质量问题，老李得负责免费维修或者更换。
但是呢，如果老钱因为某些原因（比如自己经营不善不想继续开健身房了之类的），他可以把这个维修和更换器材的权利转让给第三人。
结果呢，老张在健身的时候，发现有一台跑步机老是出故障。
老张就去找老钱，老钱呢，这时候正打算把健身房转手，他觉得这个器材维修太麻烦，就想把和老李合同里的这个权利转让给老张。
老张就懵了，他想：“我办个卡健身，咋还卷入你们这合同里了呢？”但是老张仔细一想，这跑步机要是修好了，他健身也舒服啊。
于是他就面临一个选择，他现在就相当于合同里的第三人了。
老张可以选择接受这个权利，然后去找老李，让老李来修跑步机。
但是老张也担心啊，他怕老李不好打交道，或者老李不认这个转让，到时候自己白忙活。
他也可以选择不接受这个权利，那就只能等着老钱去处理，可老钱这时候心思都不在健身房上了，说不定就一直拖着不管。
老张思来想去，最后决定接受这个权利。
他就找到老李，把情况一说，还拿出老钱转让权利的证明。
老李一开始有点不情愿，觉得这事儿有点突然。
但是老张很坚定，说：“你看啊，这合同里规定得清清楚楚，老钱把这权利给我了，你就得负责啊。
”最后呢，老李没办法，只好来修跑步机了。
这个案例就很好地体现了合同中第三人选择权。
老张这个第三人，他的选择对事情的发展起到了关键的作用。
如果他不选择接受权利，跑步机可能就一直坏着，他自己的健身体验也会很差；而他选择接受权利，虽然过程有点波折，但最终还是让自己受益了。
合同法善意第三人
合同法善意第三人条款是指在合同中，如果第三方对合同的履行具有善意并且不知道合同的存在，那么他们可能会受到合同的约束。
这意味着，即使第三方并未签署合同，但如果他们在合同签订之后，以善意方式与合同相关方进行交易，那么他们可能会受到合同的约束。
在合同范本中，合同法善意第三人条款应当明确规定第三人的权利和义务。
首先，合同范本应当明确规定第三人在何种情况下会受到合同的约束，以及在何种情况下不会受到约束。
其次，合同范本应当明确规定第三人在受到约束时应当承担的责任和义务，以及在何种情况下可以向合同相关方主张权利。
此外，合同范本还应当包含对于善意第三人的保护措施，确保第三人在合同中的权益得到保障。
例如，可以在合同范本中规定第三人在合同中的权利不受到损害，且在合同履行过程中可以得到必要的协助和支持。
总之，合同法善意第三人是合同法中一个重要的条款，合同范
本中应当对此进行详细而全面的规定，以保障第三人的合法权益，并确保合同的合法性和有效性。
合同相对性原则与第三人利益合同的关系邓海桑/文案例1:邓洛普充气轮胎有限公司诉塞尔复里奇有限公司案邓洛普充气轮胎有限公司（Dunlop Pneumatic Tyre,下称D公司）向杜公司（Dew & Co）出售汽车轮胎，条件是杜公司不以低于D公司所订立之价格出售这些轮胎，除非出卖给愿意做出同样承诺的商家。
之后，杜公司以不得以低于D公司定价为条件，将轮胎转让给塞尔复里公司（Selfridge&Co,下称S公司）。
S公司向公众出售D公司制造的车胎，价格低于D 公司的定价。
于是，D公司起诉S公司违背“不以低于D公司定价出售轮胎”的承诺。
为回避“合同关系不涉及第三人”原则，D公司诉称杜公司是作为其代理人行事。
案例2： Beswick V Beswick1962年以前，被告已故的丈夫经营着煤炭买卖。
：1962年5月14日，他与他的侄子（本案上诉人）签订合同，约定将他企业的财产委托给侄子，由后者负责在他有生之年每周支伺他6. 1英磅，并在他去世之后向被告支付5磅的养老金。
被告的丈夫与1963年11月去世, 自那以后，上诉人只向被告支付了一次5英磅的养老金，并从此拒绝再向她（被告）继续支付款项。
现在被告请求支付175磅拖欠的养老金，同时要求法院明令上诉人继续履行支付养老金的义务。
以上两宗案例来自于英国法院早期的判例。
选择英美法系国家案例，意在比较两人法系对合同相对性及第三人利益合同的规定，探求合同相对性原则及其突破背后的法理，最终落脚于当代中国立法。
上揭两案，以符号示之可以简单的表示为：A（债权人）与B（债务人）之间存在合同，该合同要求B对第三方C承担一定的义务，B未向C履行其与A约定之义务，因而产生诉讼。
B方的抗辩理由通常是适用合同相对性原则，相应的，C就需设法规避相对性原则的束缚，从而事实上造成对相对性的突破。
详析如下：一、两大法系的态度（一）英美法系的态度霍力；丹子爵对第一个案件分析到，在英格兰法律中如下的原则是基础性的：一是，早有合同当事人才可以对该合同提起诉讼。
论附保护第三人作用的契约摘要：目前我国法律中明文规定了合同效力的相对性，我国立法只有在极个别的情形下才给予第三人打破合同相对性原则获得救济。
并且第三人是否能获得救济却受到合同种类、构成要件与诉讼时效等实体法上以及管辖、当事人适格与否等程序法上的种种不利束缚。
附保护第三人作用的契约这一合同法律制度是我国合同法律制度的应有之义。
关键词：合同相对性原则；附保护第三人作用的契约；违约责任一、附保护第三人作用的契约概述在传统法律界一直遵循着合同相对性这一原则，它也是大陆法系合同法的基石之一。
合同相对性原则是指合同的效力仅对订立合同的当事人之间产生约束，由合同当事人享有权利，承担义务，而对合同以外的第三人并无拘束力，第三人也不能主张合同权利或履行合同义务。
但随着社会经济的蓬勃发展，现代社会交易无论是在范围还是速度上都已有了显著提高,合同的效力在某些法律关系中已经突破了双方当事人而延及第三人，这一原则却日渐显出了它的一些弊端与盲区。
面对这一困境，一些国家纷纷制定了合同相对性原则的例外，而其中的附保护第三人作用的契约却是真正体现着突破合同相对性原则价值的一项重要制度。
附保护第三人作用的契约是指特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。
债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。
质言之，即特定契约关系兼具保护第三人作用。
[1]37由此可见附保护第三人作用的契约将合同的效力扩展至了第三人，对于因违约而对第三人造成的损害提供了一项有利的救济工具。
1、从法理角度探讨附保护第三人作用的契约是对合同相对性原则局限性的有益补充。
法制的发展与经济的发展密切相关，合同相对性原则是合同自由原则的延伸，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。
但随着现代市场经济的发展，现代商业交易的广泛性已成为20世纪合同法的经济基础。
附保护第三人作用之合同研究[摘要]附保护第三人作用之合同突破合同相对性原理，使与合同当事人有特殊关系的第三人能够基于合同获得损害赔偿。
本文对附保护第三人作用之合同的起源、适用条件等问题作了探讨，并对我国是否借鉴此制度发表了意见。
[关键词]合同合同效力德国民法附保护第三人作用之合同，是指特定合同一经成立，不仅在合同当事人双方间产生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所遭受的损害，也应依照合同法的原则，负赔偿责任。
换言之，即特定合同关系兼具保护第三人的作用。
（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。
）在我国附保护第三人作用之合同尚未上升为法律，其在处理某些纠纷中具有特殊的作用，本文试就附保护第三人作用之合同制度的有关问题加以探讨。
一、附保护第三人作用之合同制度的起源探究“附保护第三人作用之契约”系由德国判例学说孕育而成。
德国判例肯定这一合同形态，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人与契约约定之给付自有息息相关之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“注意”之义务。
该注意义务为契约之义务，义务一有不尽，即构成违约。
第三人如因而受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应许可该第三人得直接请求赔偿损害。
（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。
）实际上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实际上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受保护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可请求赔偿为宜。
（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。
）德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民典第328条为第三人利益契约条款的规定作为当事人请求权基础，其主要目的在于弥补德国民法典雇主责任制度的不足，加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。
德国帝国法院1930年2月10日的判例堪称此说运用的典范，该案的案情是：承租人M太太委请修理行安装煤气表，由于修理行雇员的重大过失（其中一螺丝没有拧紧），酿成爆炸事故，未伤及M太太，却致其所雇女佣身体上部受重伤。
依其他国家法律，于此种情形该女佣无疑可以对修理行主张侵权损害赔偿，而且修理行亦应对其雇员在职务范围内的行为负严格责任。
但在德国，依德国民法典第831条，雇主可以通过证明自己对雇员之选任监督已尽相当的注意义务而免责，而在实务上关于此项免责举证，向来均从宽认定；显然，该女佣主张侵权损害赔偿甚为不利。
然而，根据德国民法典第278条的规定，假若对雇主主张契约法上损害赔偿责任，则雇主不得以证明自己尽了选任和监督义务而免责。
正是基于上述考虑，上诉法院遂确认M太太与修理行之承揽契约乃为第三人利益契约，受害女佣（原告）据此第三人利益契约可以对修理行（被告）主张损害赔偿。
（注：王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。
）帝国法院肯定上诉法院所持的原告为为第三人利益契约中第三人的见解，认为：契约的解释，应当以契约的目的、当事人的意图、交易的性质为依据。
本案中，依《德国民法典》第628条，承租人M太太对原告之祸福负有注意义务。
被告应该意识到，契约当事人M太太不但有权要求煤气表安装适当，而且有权要求不能对其本人及其依法对之祸福负责之人的身体健康造成损害。
依《德国民法典》第157条，M太太与修理行的承揽契约，应当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿请求权这一内容。
因此，根据《德国民法典》第328、278条的规定，帝国法院判决原告胜诉。
帝国法院将《德国民法典》第328条为第三人利益契约条款作为原告请求权的基础，遭到了德国学者Larenz教授的批评，他将此项制度与为第三人利益契约加以区分，并特将其称之为“附保护第三人作用之契约”。
依Larenz教授的见解，此项制度乃建立在基于诚信原则而发生的注意、保护等附随义务上。
依契约的目的、意义以及诚实信用原则，契约上的注意与保护等附随义务，原则上应当延伸及于因债权人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾及保护义务的人。
债权人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其保护之人不应因契约相对人的欠缺注意而遭受损害，也具有利益。
（注：（台）刘春堂：《民商法论文集》（二），自版，第82、82、86页。
）换言之，此项附随义务应扩张及于债权人对之负有特别注意、保护义务的特定第三人，从而在债务人与第三人之间即产生了一种以诚实信用为基础，以注意保护义务为内容的法定债之关系。
然而，实务上最大的困难在于“特定第三人”的范围应根据什么标准加以确定。
契约债务人的责任的扩大必须有正当的根据。
因为债务人应能认识到契约相对人对此人的安全具有如同自己安全一般的信赖，并且享有此种契约保护者，系债务人可得预见的特定范围的人。
Larenz教授认为，所谓第三人并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人之给付受到影响之人，即债权人对于其祸福，基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系，从而负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人，以及其所延请之医生等。
（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。
）Larens教授此项见解被德国判例采纳。
德国联邦法院1973年9月19日判决再次重申：“附保护第三人作用之契约中第三人的范围不宜过于扩大，这是原则。
”（注： Markesinis. An Expanding Tort Law——The Price of a Rigid Contract Law.103 LQR （1987）。
P361、362.）二、附保护第三人作用之合同的发生依据附保护第三人作用合同发生的依据是债务人违背其依诚实信用原则所应负的义务——附随义务。
根据诚实信用原则的要求，合同在订立时或履行后，当事人负有一定的附随义务，这些义务具体包括：使用方法的告知义务，瑕疵告知义务，协作、照顾和保护义务和不得欺诈他人。
附随义务是依法产生的法定义务，其主要功能在于保障债权的实现，并使债权人以及与债权人有特定关系的第三人的人身和其他利益，不致因债务人的行为而遭致损害，因此，债务人违反附随义务，导致债权人及与之有特定关系的第三人遭到损害，应负赔偿责任。
附保护第三人作用之合同，正是建立在基于诚实信用原则而发生的保护、照顾等附随义务之上的。
依照诚实信用原则以及合同的目的，合同上的注意、保护义务，不仅对合同相对人存在，而且也应延伸及于因债权人的关系而与债务人的给付发生接触，而债权人对其负有照顾及保护之人，如房屋租赁合同中与承租人共同居住的人。
第三人并不是合同的当事人，债务人对其不负有给付义务，仅负有一定的注意及保护义务，该第三人除于债务人违反此项义务时得依合同请求赔偿外，并无合同上的给付请求权。
债务人对第三人基于合同承担损害赔偿责任的原因，首先，是债务人应能认识到合同相对人对第三人的安全具有如同自己安全一样的信赖，由于第三人同债权人具有十分密切的特殊关系，要么是债权人的亲属，要么是与债权人共同居住的人，要么是债权人雇佣的人，债权人与第三人已经形成密不可分的关系，债务人基于合同对债权人负有注意，保护等附随义务时，显然应当注意到第三人的存在，他对与债权人关系密切的第三人，自然也应当负注意、保护等附随义务，自己违反合同义务，不仅会给债权人造成损害，而且会及于第三人；其次，基于合同之诉提起损害赔偿，更有利于对第三人利益的保护，如果不允许第三人提起合同之诉，那么第三人只能提起侵权之诉，而侵权责任和违约责任对第三人的保护是不同的：（1）归责原则不同，违约责任适用严格责任或过错推定责任，不论合同当事人是否具有故意或过失，只要当事人未按约履行义务，而且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任，而侵权责任通常是以过错责任为归责的一般原则的。
（2）举证责任不同，在合同责任中，债权人对债务不履行的归责事由，不负举证责任。
在侵权责任中，被害人对加害人的过错，应负举证责任。
“举证责任之所在，败诉之所在”，因此，举证责任的不同，直接关系到当事人的利益。
合同之诉对第三人的保护更加有利。
（3）诉讼时效期间不同，大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间。
从我国《民法通则》的规定来看，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效一般为一年，而因违约产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为二年。
（4）对“纯经济损失”的保护不同。
“纯经济损失”是英美法上的概念。
英美损害赔偿法上的损害，可以分为人身权或财产权的损害和经济利益的损失。
前者称为有体损害，后者称为无体损害；无体损害的发生，有因为侵害人身权或财产权的同时而产生（即附随经济损失），有独立于有体损害而产生（即纯经济损失）。
（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、24、29～30期。
）比如，王小姐系饭店负责接待来宾的前台经理，驾车上班途中因出租车司机于某违章导致两车相撞发生车祸致面部严重受伤，后虽经整容手术，但仍然留下永久性疤痕。
饭店因其面部容貌被毁，不适于作前台经理，遂将其辞退，王小姐因此每月减少工资收入5000 元。
此案中，王小姐人身伤害及汽车损坏为有体损害，医药费及汽车修理费的支出则为附随经济损失。
王小姐因面部容貌被毁招致被辞退减少之工资损失则为纯经济损失，且为所谓“因第三人之有体损害而发生的纯经济损失”。
（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、 24、29～30期。
）英美法传统学说和判例认为，有体损害、附随经济损失可获侵权法救济，而纯经济损失原则上不得请求侵权损害赔偿。
《德国民法典》第 823条第1项规定“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。
”根据此项规定，在德国，侵权行为侵害的法益，必须是生命、身体、健康、自由、所有权或其他经法院所确认的权利（例如人格权、营业权）；被害法益如果不是德国民法典第823条第1项所列举的权利，或为权利以外的利益，则只有根据《德国民法典》第823条第2项或第826条的规定请求侵权损害赔偿，从而加害行为必须是违反保护他人法律的行为或故意以背于善良风俗的方法加损害于他人的行为。
（12）换言之，英美法所谓“有体损害”以及“附随经济损失”在德国亦可依《德国民法典》第823条第 1项获得侵权法救济，“纯经济损失”则除非有符合《德国民法典》第823条第2项及第826条规定的情形，不得主张侵权损害赔偿。
