资管纠纷热点、难点法律问题研究报告2018(金杜 雷继平律师)

无讼阅读｜互联网非公开股权融资业务的焦点问题剖析与法律风险防范文/陈巍李仲英通力律师事务所本文为作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源根据“万众创新”、“大众创业”的政策引领，结合“金融开放”、“金融创新”的现实需求，近年来我国的互联网金融平台积极实践，互联网金融业务推陈出新，股权众筹作为新型金融创新产品，发展迅猛，但纠纷亦接踵而至。

2015年9月15日，北京市海淀区人民法院(以下简称“海淀区法院”)对备受关注的全国首例股权众筹融资案，即平台方北京飞度网络科技有限公司(以下简称“飞度公司”)与融资方北京诺米多餐饮管理有限责任公司(以下简称“诺米多公司”)居间合同纠纷一案进行公开宣判，一时引发各界热议；2016年6月又有多家知名股权众筹平台因“涉嫌欺诈”、坏账等问题被投资者质疑并引起了媒体、市场的广泛关注，再次将股权众筹平台推向舆论风口。

近年来尽管随着部分涉及“股权众筹”的框架性规范性文件的颁布，界定、调整、规范“股权众筹”的依据已逐渐明朗，但鉴于其属于新兴金融产品，相关的专门性规范性文件颁布仍需时日，因此，目前“股权众筹”仍游走于市场摸索与法律规制之间。

在这样的背景之下，本文将以近期部分股权众筹平台所涉纠纷为视角，结合股权众筹发展现状，对互联网非公开股权融资业务的焦点问题进行梳理及剖析。

一、近期部分股权融资项目纠纷的案情概述(一)诺米多公司与“人人投”的餐厅项目纠纷融资方诺米多公司委托众筹平台方飞度公司在其运营的“人人投”平台上融资用于诺米多公司的餐厅项目，双方就此签订了《委托融资服务协议》。

飞度公司如期完成了融资工作，后由于诺米多公司信息披露不实导致双方合作破裂，并诉诸法律。

一审法院海淀区法院审理后认为，飞度公司与诺米多公司签订的《委托融资服务协议》并未违反现行法律、行政法规的效力性强制性规定，协议有效。

飞度公司与诺米多公司之间系居间合同关系，诺米多公司存在《委托融资服务协议》项下的违约行为，因此应向飞度公司承担相应违约责任。

国浩视点资管业务中管理人承担民事责任法律研究报告目录一、问题提出二、管理人承担民事赔偿责任的实务分析三、管理人承担民事赔偿责任的法理分析四、研究结论一、问题提出近年来，投资者主张资产管理产品管理人承担民事赔偿责任的案件不断增多，除了管理人本身的原因外，也与2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）的出台有关。

基于《资管新规》再次明确提出禁止“刚性兑付”的金融政策要求，管理人与投资者关于保本保收益的私下约定宣告无效，在资产管理产品因为种种原因到期无法获得兑付的情况下，投资者开始更多地考虑以管理人、受托人（包括证券公司、基金管理公司、资产管理公司、信托公司等，以下统称“管理人”）未尽适当性义务、勤勉尽责的管理义务等为由起诉要求管理人承担损害赔偿责任。

从目前的司法实践来看，投资者的上述诉求在一定程度上得到了法院支持。

鉴于此类管理人民事责任的索赔诉讼可能对资产管理行业产生的巨大压力，同时避免投资者通过诉讼方式变相实现“刚性兑付”，有必要进一步研究资产管理业务民事纠纷中管理人民事赔偿责任的界定问题。

从损害赔偿责任构成和责任承担的基本规则而言，界定管理人的民事赔偿责任可以进一步分为以下三个具体问题：其一，管理人违反管理义务的行为认定；其二，投资者损害的确定；其三，管理人违反管理义务行为与投资者损害的因果关系及管理人损害赔偿的范围界定。

管理人存在违反管理义务的行为是责任发生的基础，投资者存在损害是赔偿的前提，而管理人行为与投资者损害间的因果关系是将管理人责任和投资者损害相互连接的桥梁，并通过界定管理人损害赔偿的范围形成管理人责任的最终结论。

本报告首先从案例出发，对上述具体问题所涉裁判意见进行梳理和总结；其次，基于案例进一步分析和论证相关案例背后的法理；最后，结合前述梳理和分析，形成本报告研究结论。

二、管理人承担民事赔偿责任的实务分析(一) 管理人违反管理义务的行为认定《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）、《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）均规定了受托人、管理人的“诚实信用”、“谨慎勤勉”义务，但该类规定显然过于笼统，在实际的法律适用中，法院还需要结合相关监管规则和合同约定将其具化。

2018年资管新规对金融市场影响的案例【2018年资管新规对金融市场的影响：以某银行为例】近年来，我国金融市场的监管风暴愈演愈烈，各类新规相继出台。

其中，2018年资产管理新规（以下简称“新规”）对金融市场产生了深远的影响。

作为金融领域的重要一环，银行也不可避免地受到了新规的冲击。

本文将以某银行为例，探讨该新规对银行及金融市场的具体影响，并对其议题进行全面回顾和评估。

一、背景1.1 2018年资产管理新规的出台2018年4月27日，中国银保监会发布了《商业银行理财业务管理办法（试行）》（以下简称“新规办法”），此项法规旨在进一步规范商业银行理财业务，解决金融风险问题，提升金融市场的健康发展。

1.2 某银行的情况简介作为国内一家重要的大型银行，某银行在2018年以前一直致力于发展理财业务，并在行业内具备一定的影响力。

然而，新规的出台给该银行的经营活动带来了巨大的挑战和变化。

二、影响分析2.1 理财业务规模受限根据新规的规定，银行理财业务将面临严格的资金规模限制。

以往某银行在理财业务方面积累的庞大规模将不再被允许发展，这对该银行的经营收入产生了直接的负面影响。

2.2 投资范围收窄新规要求商业银行的理财产品只能投资于标准化资产，例如公共债券、企业债券等，不允许投资于非标准化资产。

这使得某银行的资金配置能力受到限制，投资范围收窄，增加了风险控制的难度。

2.3 风险管理加强新规对商业银行的风险管理提出了更高的要求。

某银行在面临风险时需要制定更加严格的风险控制措施，以确保资金的安全性和稳定性。

这无疑增加了银行的运营成本和管理难度。

三、案例分析3.1 某银行的理财产品调整为应对新规带来的影响，某银行积极调整其理财产品组合。

他们大量发行符合新规要求的理财产品，以满足市场需求和合规要求。

该行同时加大了对标准化资产的投资力度，减少了对非标准化资产的投资。

3.2 风险控制的优化某银行在面临新规带来的风险管理要求时，加强了内部的风险控制体系建设。

私募基金等资管产品托管人纠纷争议解决的十大争点前言私募基金的托管人责任问题不是一个新问题，私募基金投资者在投资产生亏损时可能会提起诉讼和仲裁，追究管理人履行职责过错的责任，但由于管理人赔偿能力有限或失联和失去管理能力，而托管人为大型商业银行和证券公司，赔偿能力通常较强，因此投资者在起诉或申请仲裁时往往把托管人作为共同被告或被申请人追究连带责任。

由于托管人在法律上的责任边界和实际履行职责的有效性、能力边界始终存在较大的争议，至今未有圆满解决，托管人纠纷争议解决的认识差异很大，因而仲裁和司法机关均在托管案件中持较为谨慎的态度。

鉴于个案背后可能涉及众多投资者，很多案件的管理人还存在失联等非常情况，投资者权益保护存在较大实质困难，一般而言托管人对涉及其的案件重视程度都很高。

本文以私募基金为主，研究资管产品相关托管人案件，试图归纳梳理出一些主要的争点问题，以对此类争议纠纷的有效解决有所裨益。

一、私募基金托管人职责的一般规定首先，私募基金托管人职责的边界源于《证券投资基金法》（以下简称“基金法”）、《私募基金管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》等法律、规章和规范性文件的规定。

《基金法》第三十七条、第三十八条规定了托管人义务，其中最核心的是保管义务和监督义务：[1]安全保管托管账户内的基金财产，确保基金财产和托管人、管理人的固有财产隔离；审核管理人的投资指令是否符合合同约定的投资范围，并相应进行资金划付。

证监会颁布的《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称“《托管业务管理办法》”）第十七条至第二十三条、基金业协会颁布的《私募投资基金信息披露管理办法》第十条和《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十五条、中国银行业协会颁布的《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《托管业务指引》”）第十二条等条文也有规定。

银行业协会的《托管业务指引》第十五条明确托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定的内容，通过反面列举的方式明确了托管职责所不包含的内容。

资管｜资管纠纷引发侵权之诉，管辖如何确定？法盛金融投资作者：王伟斌邱冬梅来源：锦天城律师事务所一、问题的提出在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）实施前，多层嵌套的资管产品非常多见，嵌套产品的受托机构仅仅履行通道义务或者事务性管理义务。

当投资出现亏损时，投资者发现产品亏损与底层产品管理人有关，或者嵌套产品的多个管理人均对其损失有一定过错，但受限于合同的相对性、投资者并非底层产品的直接委托人，无法查阅产品信息等因素，导致投资者难以通过追究相关主体的违约责任实现诉讼利益的最大化或者实现纠纷解决效率的最大化。

因此，部分投资者选择提起侵权之诉向嵌套产品的受托人追究侵权赔偿责任。

部分案件中，这也不失为一种优选路径。

那么问题来了，针对资管纠纷提起侵权之诉，去哪里诉？即如何确定管辖？二、让人无所是从的管辖裁定笔者近期在做法律研究时发现，不同法院针对同一个产品引发的投资者以侵权之诉提起的案件，就管辖争议作出了多个不同的裁判结论。

显然，部分裁判者对本文题述问题，尚未有清晰、统一的认定标准，这对投资者开启维权一路将造成初始障碍。

（一）案涉产品情况简介不同省市的投资者于2017年购买了天津大业亨通资产管理有限公司（简称天津亨通公司）发行的“大通阳明18号集合资产管理计划”，该资管计划募集资金4亿元，投资于光大兴陇信托有限责任公司（简称光大兴陇信托）设立的“光大·大通阳明18号集合资金信托计划”。

产品到期后，投资者的投资款遭受严重损失，基于投资者主张受托人过错行为，向各地法院起诉要求追究天津亨通公司、光大兴隆信托的侵权责任。

（二）管辖裁判结论及观点展示不同法院受理“大通阳明18号集合资产管理计划”投资者起诉天津亨通公司、光大兴陇信托侵权责任纠纷后，案件被告提出管辖异议，部分法院对该侵权之诉的管辖争议裁决如下：根据上表所列生效裁定可以看出，观点严重不统一。

裁判者多数观点认为侵权之诉依法应由被告住所地和侵权行为地法院管辖[1]（暂且不论侵权行为地如何认定[2]），只有苏州中院的裁定关注并回应了合同约定的仲裁管辖问题。

雷继平：公司诉讼疑难解析（上）公司诉讼疑难解析（上）金杜律师事务所合伙人雷继平关于“公司诉讼疑难”这一课题，我过去曾经做过两个层面的讲座，我曾经在法院系统内做过一个“关于公司法解释理论脉络”的讲座，试图用传统的合同法、侵权法、民法以及物权法的理论来解释公司法规则，以让公司法在适用过程中，在缺乏上位法的前提下，能够知道公司制度的设置上的所以然，从这个角度下做过这种尝试；当然，我也在实务界给大家介绍公司设立、出资纠纷，公司的经营治理纠纷，按照司法解释的框架，面对前述纠纷，具体描述我们的解决思路是什么，今天的讲座，我是把两个做法（前述涉及的两个讲座的内容）结合在一起，针对大家不同的需求，来进行今天的讲座。

一、如何寻找公司法规则的上位法★如何寻找公司法规则的上位法今天的第一个问题，就是“如何寻找公司法的上位法”的问题，那么针对这个问题，实践中大家的普遍感觉（体会），我们谈合同，侵权法什么事情，都可以从民法的基本原则就可以推演出某一个具体的合同法的规、侵权法的规则、物权法的规则，而且都能说出一个所以然，结合我刚才所说的，但是公司法就面临了一些困境，它的上位法是什么？是商法典总则吗？是什么？但是，那样的一种逻辑和内在的压力去迫使我们去反思，我们这样的制度要这样规定呢？这样规定的合理性在哪里？这是今天要谈的第一个大问题，就是在这样一种情况下，公司制度在多大程度上和我们法律传统的规则制度是契合的，那我想分下面四个小的方面来进行，第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法规则加以解释”。

★1、公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释公司设立：合同成立理论公司出资纠纷：违约责任理论公司诉权：利他合同理论债权人诉权：代位权理论股东除名和公司解散：合同解除理论第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释”。

所谓的公司的内部关系，主要指的是公司股东之间的关系、股东和公司之间的关系以及公司高管和公司股东以及与公司之间的关系，这样一些关系在多大程度上可以适用合同法加以解释呢？我的理解是，在非常大的程度上可以适用合同法加以解释。

第1篇一、案例背景随着互联网技术的飞速发展，网络直播行业在我国迅速崛起，成为了一个新兴的产业。

然而，随着网络直播行业的繁荣，也带来了一系列的法律监管难题。

其中，网络直播打赏平台的监管问题尤为突出。

本文将通过对一起网络直播打赏平台的案例分析，探讨法律监管难度大的问题。

二、案例简介2018年，某网络直播平台因涉嫌传播淫秽色情信息、诱导未成年人打赏等问题被国家互联网信息办公室查处。

经调查，该平台存在以下问题：1. 传播淫秽色情信息：部分主播在直播过程中，通过展示淫秽色情内容，吸引观众打赏。

2. 诱导未成年人打赏：部分主播利用未成年人的好奇心和虚荣心，诱导其进行高额打赏。

3. 平台监管不力：直播平台对主播的监管不到位，未能及时发现和处理违规行为。

三、案例分析1. 法律监管难度大的原因（1）法律法规滞后：随着网络直播行业的快速发展，现有的法律法规难以适应新形势下的监管需求。

例如，关于网络直播打赏的法律规定较为模糊，缺乏具体的处罚措施。

（2）监管手段有限：网络直播具有虚拟性、匿名性等特点，使得监管部门在查处过程中面临诸多困难。

例如，取证难、监管成本高等问题。

（3）平台自律意识不足：部分直播平台对自身监管责任认识不足，未能有效履行监管义务。

2. 案例中存在的问题（1）法律法规适用困难：由于法律法规滞后，案例中涉及的网络直播打赏行为难以找到明确的法律依据，导致案件审理过程中存在争议。

（2）监管手段不足：案例中，监管部门在查处过程中，由于缺乏有效的监管手段，难以全面掌握直播平台的运营情况，导致监管效果不佳。

（3）平台自律意识缺失：案例中，直播平台未能履行监管义务，对主播的违规行为放任不管，导致问题愈演愈烈。

3. 解决建议（1）完善法律法规：针对网络直播打赏等新问题，加快法律法规的修订和完善，明确相关行为的法律责任。

（2）创新监管手段：利用大数据、人工智能等技术手段，加强对网络直播平台的监管，提高监管效率。

（3）强化平台自律：督促直播平台加强自律，建立健全内部监管机制，确保平台运营规范。

金杜律师事务所融资租赁:当前创新热点中的法律风险作者:雷继平（合伙人）当前，融资租赁实务中出现了各种创新模式，也隐藏了不少的法律风险。

试列举几类,供实务中参考。

变通的不动产融资租赁可能存在的法律风险针对不动产融资租赁可能存在的法律风险，在实践中间出现了由不动产向动产转化的模式,也就是把附和于不动产之上的一些设备和设施作为融资租赁的标的物的方式.这里所说的设备和设施通常就是电梯设备、供电设备、供水设备、消防设施等实际上已经与不动产不可分离的标的物。

将此类物作为融资租赁合同的标的物，在过去司法实践当中法院如何判断当事人所订立的融资租赁合同是否具有融资租赁的属性？会不会将这样的融资租赁合同认定为表面上是融资租赁关系实际上是借贷关系？这是实务中需要重点考虑的问题.在司法实践中，融资租赁法律关系通常的判断标准有三项：第一，标的物的所有权能不能向融资租赁公司进行转移；第二,标的物能不能起到租金债权担保的功能；第三,承租人是不是租用这些标的物享有这些租赁物的使用价值。

由于不符合上述三项标准，很多不动产融资租赁面临着不能被认定为融资租赁法律关系，而被认定为借贷法律关系的可能。

为了规避上述法律风险，在实践中,融资租赁公司创造性的向动产方向去设计交易关系。

由于这些动产并不是常见的办公设备、车辆等动产，而是与不动产附和之后不可拆除的特殊动产，其可行性需要考虑几个方面：第一，此类标的物与不动产的不可分性对于融资租赁法律关系会产生什么样的影响？《融资租赁国际公约》第四条规定，不得仅由于设备成为土地的附着物，或者已并入土地之中而不适用融资租赁的相关规定的原则.根据该规定,譬如在水电站这类设施中，其发电机组虽然并入到了不动产之上,除非是拆毁水坝否则不可能拆除发电机组,在这种情况下发电机组作为融资租赁标的物,适用融资租赁的规则没有法律障碍。

这是《公约》上述规定适用的通常情形.正是受这样商业方式的启发,那么电梯、消防管线等设施附和于建筑物，通常不可拆除，能否也应该适用类似的规则，并被认定为符合融资租赁交易关系呢?这有借用公约相关规定的思路和想法。

目录第一篇“结构化安排”的效力面临挑战 (1)一、结构化/分级安排是大资管产品常用的非典型担保类增信措施 (1)二、《新规》对大资管产品结构化安排的杠杆比例、变相保本保收益等问题进行了新的统一规定 (2)三、《新规》之后，“劣后级回购优先级份额”、“劣后级补足收益”的结构化安排存在因违反《新规》而在诉讼中被认定为无效的风险 (3)四、《新规》之后，单纯“优先级优先分配收益”类结构化安排的效力取决于个案情况，存在不确定性 (5)第二篇回购条款的法律风险及防范 (7)一、资管新规之前，回购条款的效力得到法院普遍认可 (7)二、资管新规之后，回购条款如果触及“刚兑”将面临监管制裁 (8)三、最高院并非认为回购就是担保 (9)四、建议 (10)第三篇名股实债的裁判规则 (11)一、投资协议是股权关系还是债权关系？ (11)二、第三方回购条款的效力 (12)三、目标公司为股东回购义务提供担保的效力 (12)四、目标公司直接回购条款的效力 (13)五、新监管形势下，对“名股实债”的限制 (14)第四篇已转让收益权的股权能否出质 (16)一、融资方既然已不享有股权收益权，还能否设立完整、合法的股权质权？ (16)二、如果股权质权有效，该质权是否因与股权收益权混同而消灭？ (17)三、目前司法实践认可此类交易中股权质权的效力，但未来裁判趋势仍有可能变化 (19)第五篇通道业务中管理人的责任风险和应对 (20)一、何谓通道业务？ (20)二、监管态度的变化 (20)三、通道的义务和职责 (20)四、裁判规则 (21)五、建议 (22)第六篇明晰谨慎义务，避免刚性兑付 (24)一、既是法定义务，也是约定义务 (24)二、既是过错责任，也是违约责任 (25)三、谨慎义务的裁判标准 (25)四、“通道不免责”之下，如何约定受托人义务 (26)五、告别刚兑时代，受托人如何“尽责” (27)第七篇司法的监管化趋势对资管纠纷裁判的影响 (29)一、违反《资管新规》可能借道损害“社会公共利益”的路径成为否定交易效力的理由 (29)二、裁判机关可能采取“穿透监管”思路通过交易最终目的认定实际构成的法律关系 (30)第八篇“收益权”创制问题的旧题新解：“债务放大器”与“资管紧箍咒”（上篇） (33)一、法律规范对于“收益权”趋于认可，但是这并不能解决交易风险在民事主体之间的分配问题 (33)二、资产收益权法律性质界定，也可以区分为具体和抽象两个层面 (34)第九篇“收益权”创制问题的旧题新解：“债务放大器”与“资管紧箍咒”（下篇） (38)一、资管新规——“债务放大器”上施加的紧箍咒 (38)二、旧题新解：重新审视收益权争议中的法律问题 (39)第十篇 ABS判例刷屏！基础资产独立性认定有多重要？ (42)一、案情简介 (42)二、评析 (44)第一篇“结构化安排”的效力面临挑战2017年11月，央行会同银监会、证监会、保监会、外汇局发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（征求意见稿）（下称“《新规》”）。

第1篇一、案件背景近年来，随着我国经济的快速发展，法律服务行业日益繁荣。

然而，一些法律咨询公司因管理不善、违法违规等问题，导致公司暴雷，引发了一系列法律纠纷。

本文将以一起典型的法律咨询公司暴雷案件为例，分析案件具体情况，探讨相关法律问题及应对策略。

二、案件概况1. 案件起因某法律咨询公司（以下简称“该公司”）成立于2010年，主要从事法律咨询、代理诉讼、非诉讼业务等。

在发展过程中，该公司凭借良好的口碑和专业的团队，积累了大量客户。

然而，由于公司管理层决策失误、财务混乱等原因，导致公司经营状况恶化，最终陷入暴雷危机。

2. 案件经过2019年，该公司因无法偿还到期债务，被债权人告上法庭。

法院经审理查明，该公司存在以下问题：（1）财务混乱：公司账目不清，存在大量虚假交易、资金挪用等现象。

（2）违法违规：公司部分业务存在违规操作，如虚假宣传、非法集资等。

（3）管理不善：公司管理层决策失误，导致公司经营状况持续恶化。

3. 案件结果法院依法判决该公司偿还债权人债务，并对相关责任人进行处罚。

此外，法院还责令该公司停止经营，并依法清算。

三、法律问题分析1. 财务责任根据《公司法》及相关法律法规，公司对其债务承担有限责任。

本案中，公司暴雷导致债权人利益受损，公司需依法承担偿还债务的责任。

同时，公司管理层和财务人员因存在违法违规行为，还需承担相应的法律责任。

2. 违法违规责任本案中，公司部分业务存在违法违规行为，如虚假宣传、非法集资等。

根据《广告法》、《刑法》等相关法律法规，公司及相关责任人需承担相应的法律责任。

3. 管理责任公司管理层决策失误，导致公司经营状况恶化。

根据《公司法》及相关法律法规，公司管理层需承担相应的法律责任。

四、法律应对策略1. 债权人权益保护（1）积极协商：债权人可与公司进行协商，争取达成债务重组协议。

（2）申请破产：若协商无果，债权人可向法院申请破产，依法处置公司资产。

2. 追责责任人（1）追究公司责任：债权人可向法院提起诉讼，要求公司及其相关责任人承担赔偿责任。

《破产管理人监督问题研究》篇一一、引言破产管理人在企业破产程序中扮演着重要的角色，其职责的履行直接关系到破产程序的公正、公平和高效。

然而，在实践中，破产管理人监督存在诸多问题，如监督机制不完善、监督力度不够等，这些问题严重影响了破产程序的顺利进行。

因此，本文旨在研究破产管理人监督存在的问题，并提出相应的解决措施，以期为完善我国破产管理人制度提供参考。

二、破产管理人监督的现状及问题（一）现状目前，我国破产管理人制度已经初步形成，但监督机制仍存在诸多不足。

一方面，监督主体主要为法院和其他相关职能部门，但这些主体的监督力度和效果有限；另一方面，破产管理人自身的素质和能力参差不齐，导致其履行职责时存在偏差。

（二）问题1. 监督机制不完善。

我国破产管理人监督机制缺乏明确的法律法规和操作规程，导致监督工作难以有效开展。

2. 监督力度不够。

由于监督主体单一、监督手段有限，导致对破产管理人的监督力度不够，难以发现和纠正其违法行为。

3. 破产管理人素质参差不齐。

部分破产管理人缺乏专业知识和实践经验，导致其难以有效履行职责。

三、破产管理人监督问题的成因分析（一）法律法规不健全。

我国破产管理人制度缺乏完善的法律法规和操作规程，导致监督工作无法可依。

（二）监督主体单一。

目前，法院是主要的监督主体，但法院的工作繁重，难以对破产管理人进行全面、有效的监督。

（三）缺乏有效的激励和约束机制。

对破产管理人的激励和约束机制不完善，导致其缺乏积极性和责任感。

四、解决破产管理人监督问题的对策建议（一）完善法律法规和操作规程1. 制定和完善相关法律法规，明确破产管理人的职责、权利和义务，规范破产程序。

2. 制定操作规程，明确监督程序、方法和手段，使监督工作有章可循。

（二）多元化监督主体1. 引入社会监督力量，如会计师事务所、律师事务所等，形成多元化的监督主体。

2. 加强法院对破产管理人的监督力度，确保其依法履行职责。

（三）提高破产管理人素质和能力1. 加强培训和教育，提高破产管理人的专业知识和实践能力。

雷继平合伙人邮件：leijiping@电话：+86 10 5878 5082传真：+86 10 5878 5522办公室：北京/南京雷继平律师的主要执业领域为金融、投融资及贸易诉讼。

雷继平律师曾长期在最高人民法院从事金融审判工作，并深度参与信托法、证券法、期货法的立法工作及金融衍生品交易结算等制度设计，系中国银行间市场交易商协会法律专业委员会委员、中国证券投资基金业协会法制工作委员会委员。

雷继平律师曾为多家资产管理公司、商业银行、信托公司等金融机构提供过法律服务，在泛资产管理类诉讼仲裁业务领域具有丰富的经验和业绩。

目录第一篇“结构化安排”的效力面临挑战 (1)一、结构化/分级安排是大资管产品常用的非典型担保类增信措施 (1)二、《新规》对大资管产品结构化安排的杠杆比例、变相保本保收益等问题进行了新的统一规定 (2)三、《新规》之后，“劣后级回购优先级份额”、“劣后级补足收益”的结构化安排存在因违反《新规》而在诉讼中被认定为无效的风险 (3)四、《新规》之后，单纯“优先级优先分配收益”类结构化安排的效力取决于个案情况，存在不确定性 (5)第二篇回购条款的法律风险及防范 (7)一、资管新规之前，回购条款的效力得到法院普遍认可 (7)二、资管新规之后，回购条款如果触及“刚兑”将面临监管制裁 (8)三、最高院并非认为回购就是担保 (9)四、建议 (10)第三篇名股实债的裁判规则 (11)一、投资协议是股权关系还是债权关系？ (11)二、第三方回购条款的效力 (12)三、目标公司为股东回购义务提供担保的效力 (12)四、目标公司直接回购条款的效力 (13)五、新监管形势下，对“名股实债”的限制 (14)第四篇已转让收益权的股权能否出质 (16)一、融资方既然已不享有股权收益权，还能否设立完整、合法的股权质权？ (16)二、如果股权质权有效，该质权是否因与股权收益权混同而消灭？ (17)三、目前司法实践认可此类交易中股权质权的效力，但未来裁判趋势仍有可能变化 (19)第五篇通道业务中管理人的责任风险和应对 (20)一、何谓通道业务？ (20)二、监管态度的变化 (20)三、通道的义务和职责 (20)四、裁判规则 (21)五、建议 (22)第六篇明晰谨慎义务，避免刚性兑付 (24)一、既是法定义务，也是约定义务 (24)二、既是过错责任，也是违约责任 (25)三、谨慎义务的裁判标准 (25)四、“通道不免责”之下，如何约定受托人义务 (26)五、告别刚兑时代，受托人如何“尽责” (27)第七篇司法的监管化趋势对资管纠纷裁判的影响 (29)一、违反《资管新规》可能借道损害“社会公共利益”的路径成为否定交易效力的理由 (29)二、裁判机关可能采取“穿透监管”思路通过交易最终目的认定实际构成的法律关系 (30)第八篇“收益权”创制问题的旧题新解：“债务放大器”与“资管紧箍咒”（上篇） (33)一、法律规范对于“收益权”趋于认可，但是这并不能解决交易风险在民事主体之间的分配问题 (33)二、资产收益权法律性质界定，也可以区分为具体和抽象两个层面 (34)第九篇“收益权”创制问题的旧题新解：“债务放大器”与“资管紧箍咒”（下篇） (38)一、资管新规——“债务放大器”上施加的紧箍咒 (38)二、旧题新解：重新审视收益权争议中的法律问题 (39)第十篇 ABS判例刷屏！基础资产独立性认定有多重要？ (42)一、案情简介 (42)二、评析 (44)第一篇“结构化安排”的效力面临挑战2017年11月，央行会同银监会、证监会、保监会、外汇局发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（征求意见稿）（下称“《新规》”）。

金融不良资产处置的100个疑难争议问题及热点法律实务本文系广东法盛所创始合伙人王冰律师及其团队就从事不良资产收购、重组、处置法律服务所涉及疑难争议问题的归纳梳理，本文大多数问题较具争议性且司法判例观点相左，头条君认为这是一份值得收藏的金融不良资产处置避雷指南，为规避化解金融不良资产收购、重组、处置中的法律风险，特发本文与金融不良资产行业人士交流分享。

金融不良资产的100个疑难争议问题及热点法律实务一、管辖1.债权受让方能否依据民诉法司法解释第十八条“货币接受一方所地为合同履行地”的规定，以债权受让方住所地主张管辖法院对债务人提起诉讼？2.公证强制执行的被执行人名下可供执行的财产为其持有的深交所上市公司的股票，该上市公司位于广东省外，问债权人能否依据民诉法“向财产所在地法院申请强制执行”的规定，向深圳（广东）法院申请强制执行？二、诉讼时效3、金融机构对仍在住所地经营的债务人通过省级报纸公告方式催收是否产生诉讼时效中断的效力？债权人对下落不明的债务人通过当地市级报纸公告催收的，是否产生诉讼时效中断的效力？4、债权人向法院起诉债务人保证人时，并未主张抵押优先受偿权，债权人是否有权另案主张抵押权？如另案主张行使抵押权的，应于什么期限内行使抵押权才受法律保护？如何理解主债权诉讼时效结束时间？5、抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，是导致胜诉权的丧失，还是导致抵押权消灭，抵押人是否有权要求注销抵押权登记？三、债权转让的效力6、资产管理公司受让债权后委托转让方商业银行保底清收，同时约定转让方在委托期内现金回收目标为转让价加固定收益，合同双方应认定为何种法律关系？转让方与受让方所签合同是否有效？7、债权转让未通知债务人，后债权受让人向法院起诉债务人，债务人抗辩称未收到原债权人的债权转让通知，债权转让对其不发生法律效力的，法院应否支持？8、债权人受让债务人未到期租金收益权的，债权人能否就其受让的租金收益优先受偿即对该债务人的其他债权人产生对抗效力？四、委托贷款9、委托贷款债权转让，原受托银行退出并由委托人与债权受让人签订债权转让协议的，新债权人是否有权就原委托贷款的抵押物主张优先受偿权？10、委托贷款诉讼，委托人起诉债务人及担保人，法院是否应当追加受托银行作为第三人参加诉讼，如原审未追加的，可否以程序违法为由申请再审？五、复利11、原银行贷款合同未约定贷款逾期后的利息计收复利的，金融资产管理公司能否根据《人民币利率管理规定》第二十一条关于“对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”的规定，就贷款逾期利息主张计收复利？12、金融资产管理公司转让的标的债权金额已经包括转让之前产生的复利，非金融机构债权受让人受让后是否有权向债务人主张债权转让之前已经形成的复利？六、对外担保的效力13、公司法定代表人对外提供担保未经公司股东会、董事会决议的，担保是否有效？14、法定代表人持有公司90%的股权，法定代表人对外签订担保合同为他人提供担保，后法定代表人以该公司以未经股东会决议程序为由主张担保无效的，法院是否支持？15、债权人对股东会董事会决议的审查义务是形式还是实质审查？股东会决议或董事会决议被确认无效或撤销的，对外担保是否有效？七、保证16、保证合同约定“债务人不能按期履行债务，则保证人承担清偿责任”的，该保证合同关于保证方式的约定是属“”约定不明”还是“”约定明确”？应认定为“一般保证”还是“”连带责任保证”？17、债权人在保证期间仅向连带共同保证人中的其中一人主张权利，并未向其他保证人主张权利的，其他保证人的保证责任是否免除？18、配偶一方在保证合同中“共有人声明条款”处签字的，是否视为配偶同意个人担保？债权人诉至法院要求配偶一方承担保证责任的，法院是否应予支持？19、保证合同约定银行与借款人协议变更主合同，无须经保证人同意，保证人仍承担保证担保责任。

天水彳亍政学院学报2020年第6期（总第126期）我国资产管理业务法律监管走向——2020"信托％“'方”*思.李超（上海兰迪律师事务所，上海200086）［摘要］资产管理业务的良性发展对于金融风险防范以及新常态经济的发展具有重要意义。

当下资产管理行业呈现乱象迭生的局面，表现在监管标准不一致、监管套利以及资管案件裁判标准不统一等，究其原因，一方面源于资产管理行业信义义务的规则没有发挥其对资本的律规制作用，2018年4月，由中国人民银行、银监会、保监会以及国家外汇管理局发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》试图通过打破刚性兑付、规范资金池等方式将资管业务的发展方向拉回正轨一回归信托本质，但其却忽略了将资产管理业务回归信托本的利器一信义义务规则的构建，此为本次改革中之最大不足。

另一方面源于资产管理业务涉及的基础法律关系定性尚未形成统一。

基于此，现资产管理业务向《信的有要努力的方向，其一，要在资产管理业务《信的基础上，对信义义务规则以具体细化；其二，要律的资产管理业务的法律性进而实现对资产管理业务的统一监管，规范资产管理业务发展的统一的法制根基。

［关键词］资产管理；信托；信义义务；监管［中图分类号］D922.23［文献标识码］A［文章编号］1009-6566（2020）06-0107-06近几年来，我国资本市场的发展并不太平，2018年多家P2P平台爆雷、2019年资管计划、三方理财产品逾期、违约频发，本以为经历这两年的风险事件，资本市场短期内应该有一个基本的“自省自查”，业内也会逐步树立起金融风险防范意识，但结果却让人大跌2020年多家事，报送案件风险息而遭到管处，爆大产品违约资金产品逾期事，为大的国发68，起事来的P2P有近几年来大所一风的资产管理业，却多一，一个一个，一个的会国资产管理业务发展的，金融风险一，有爆发为我市场经的到的这个意上，资管业的金融风险爆发不的不理，一方，我国资产管理业务期业管业经的理,此巨大的资产管理市场，各监管部门的管则以及管准却期处于不统一之局，甚至管部门还了某种上的管竞次，这种情况下，一些金融机构避管管套利等行为也不足为奇；另一方，国语境 务的孕育情况也阻止不了金融机构频发的道德风险。

雷继平李晓燕债券纠纷中介机构民事...作者简介：雷继平，金杜律师事务所争议解决部合伙人；李晓燕，金杜律师事务所解决部主办律师文章来源：雷继平法律订阅公司治理领域的代理成本问题根源于信息不对《证券法》第163条中介机构对发行人虚假陈述承担连带责任，以致实践中部分案件不区分中介机构的主观过错程度、原因力大小，径行判令中介机构对投资者全部损失承担连带责任。

这种简单的处理方式，导致过错程度较轻的中介机构需承担与其过错程度明显不相当的赔偿责任，不符合过错与责任相适应的公平原则，引起了中介机构的担忧。

01中介机构连带责任的立法渊源1998年《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。

”该条释义中认为：“……其应承担的法律责任为：就其负有责任的部分承担连带责任。

即当其出具的审计报告，资产评估报告或者法律意见书等事件核实，准确完整地反映委托单位的情况给投资者造成损失时，出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。

作为损失一方可以直接向出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员中的任何一方请求赔偿。

被请求的任何一方，对于请求赔偿均不得拒绝。

”2003年2月1日实施的《关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》（下称“《虚假陈述司法解释》”）第24条、第27条规定的责任范围、责任承担方式与1998年《证券法》一致。

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》（下称“《虚假陈述司法解释理解与适用》”）对第27条的释义中进一步认为：“……就上述责任主体之间各自承担的赔偿责任份额的确定问题，应当按照各共同行为主观过错程度和行为的原因力综合判断，加以决定。

律师事务所管理改革面临的几大难题—-兼谈金诺律师事务所管理改革的体验天津金诺律师事务所李海波首先,需要阐明一个观点:虽然律师行业的特点和法律服务市场需要无数小规模的律师事务所，律师事务所并不一定都要做大做强,但是，大规模的、高端的律师事务所的存在代表着一个行业的发展水平，具有一定的标志性的意义。

所以，提到中国的律师事务所,必然要谈到金杜、君合。

中国的律师行业能否进入世界竞争行列,要看有多少中国的律师事务所进入世界500强。

大所肩负着历史的使命.我们谈律师事务所的管理问题,所要解决的不是我们个人的事业问题，而是中国的律师行业的发展问题。

中国的律师事务所的发展,因为仅仅有20年的时间，并且真正意义的市场化的发展应该是从90年代初期开始,其基本轨迹有点像中国的民营企业．除了极少数海外归来的律师从一开始就引入和建立了比较科学的管理体制以外,基本上是从创业开始，以最原始的方式进行管理，经济实力强了,最终遇到了管理的瓶颈。

许许多多律师事务所没有能够突破这个瓶颈，周而复始地进行着创业-发展—停滞-分裂－再创业的道路。

也有的律师事务所深刻认识到不进行管理的创新和改革就无法保持律师事务所的持续发展,进行了大胆的改革,但是又不得不面对改革的巨大阵痛,甚至失败。

而这些阵痛和失败,又让许许多多想改革的律师事务所畏惧不前.金诺作为一个不安于重复别人道路的律师事务所,也和许多搞改革的律师事务所一样，经历了巨大的阵痛，同时也体会到了改革带来的巨大效益。

我本人认为，充分认识到改革的巨大障碍,又不畏惧这些障碍，做好充分思想准备去迎接和克服，改革就不会失败.本文所谓的律师事务所的管理改革,就是从传统的个体律师的简单结合向真正意义的合伙的转变,从追求个人业务收益向追求整体利益发展的转变,从原始管理模式向综合的现代化管理体系的转变。

这种改革,将会面临如下难题:1、改革时机选择的难题:收益好的不想改革,收益不好的改革不起。

前者居安不思危。