2005--劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

关于确⽴劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）近⼀个时期，⼀些地⽅反映部分⽤⼈单位招⽤劳动者不签订劳动合同，发⽣劳动争议时因双⽅劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。

为规范⽤⼈单位⽤⼯⾏为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就⽤⼈单位与劳动者确⽴劳动关系的有关事项通知有很多，跟着店铺⼩编看看吧。

关于确⽴劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)⼀、⽤⼈单位招⽤劳动者未订⽴书⾯劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成⽴。

(⼀)⽤⼈单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(⼆)⽤⼈单位依法制定的各项劳动规章制度适⽤于劳动者，劳动者受⽤⼈单位的劳动管理，从事⽤⼈单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是⽤⼈单位业务的组成部分。

⼆、⽤⼈单位未与劳动者签订劳动合同，认定双⽅存在劳动关系时可参照下列凭证：(⼀)⼯资⽀付凭证或记录(职⼯⼯资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(⼆)⽤⼈单位向劳动者发放的“⼯作证”、“服务证”等能够证明⾝份的证件；(三)劳动者填写的⽤⼈单位招⼯招聘“登记表”“报名表”等招⽤记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证⾔等。

其中，(⼀)、(三)、(四)项的有关凭证由⽤⼈单位负举证责任。

三、⽤⼈单位招⽤劳动者符合第⼀条规定的情形的，⽤⼈单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双⽅协商确定。

协商不⼀致的，任何⼀⽅均可提出终⽌劳动关系，但对符合签订⽆固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订⽴⽆固定期限劳动合同，⽤⼈单位应当订⽴。

⽤⼈单位提出终⽌劳动关系的，应当按照劳动者在本单位⼯作年限每满⼀年⽀付⼀个⽉⼯资的经济补偿⾦。

四、建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

五、劳动者与⽤⼈单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

《中华人民共和国劳动法》1994-7-5第98条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

”《中华人民共和国劳动合同法》2008-1-1第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位应当建立职工名册备查。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》2008-9-18第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释[2001]14号）第12条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

2016・9（下）◆法律经纬“用工主体责任”不等同于成立劳动关系侯佳摘要“用工主体责任”一词出现于2005年劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定中，其立法宗旨是为了保护在建筑施工、矿山企业两个行业中，用人单位将工程（业务）或经营权违法发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，承包方随意招用的劳动者的权益。

理论和实践中，对“用工主体责任”的理解始终存在分歧，本文对“用工主体责任”是否等同于成立事实劳动关系、此种责任的范围、如何承担进行探析，并提出符合实际的解决问题方法。

关键词用工主体责任事实劳动关系工伤保险责任作者简介：侯佳，吉林省高级人民法院。

中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI ：10.19387/ki.1009-0592.2016.09.310一、从一则案例说起基本案情：某抢险队经招投标获得某城区治理标段工程施工任务。

2011年11月，该抢险队与自然人从某签订《施工合作协议书》，实际上是将其承包的部分工程以施工合作的方式转包给从某。

从某又找周某等村民到该工地干活，周某为带工人，报酬按完成的平方米领取。

本案一审原告刘某某的父亲刘某被周某带到工地劳动，刘某在工地突发脑出血，被送往医院后死亡。

刘某某向当地县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条二是否定说，认为劳动者与发包方之间不存在事实劳动关系，双方之间不符合劳动关系的法律特征，劳动者系承包方招用，与发包方之间并无直接关系，“用工主体责任”是一种为了保护劳动者所设立的一种特殊责任。

其次，从立法角度出发，《通知》第四条的规定是对违法发包人的一种严厉处罚，是为了保护作为弱势一方的劳动者，同时纠正建筑、矿山两类行业中随意违法发包或转包的现象。

此类案件中，劳动者与发包方往往从未谋面、素不相识，没有形成劳动权利义务关系的合意，因此不应认定成立事实劳动关系。

其次，劳动者与招用其劳动的承包方有直接的雇佣关系或劳务关系，而劳动者与发包方之间不存在直接的权利义务关系。

______________________________________________________________________________________________________________有关事实劳动关系的法律规定在日常的信访接待中，我们经常遇到因用人单位不与劳动者签订书面劳动合同损害劳动者合法权益，从而引发的劳动争议案，而劳动者对有关事实劳动关系的法律规定（广义的，下同）知之甚少，给其依法维权造成了严重影响。

现将有关事实劳动关系的法律规定整理如下，（按法律规定颁布的时间顺序及条文顺序排列）以帮助劳动者更好地维权：1、劳部发〔1994〕532号违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第十六条规定：“用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评”。

2、《劳动法》第九十八条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。

3、劳动部1995年5月10日颁布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年-可编辑修改-______________________________________________________________________________________________________________工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”。

《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》[劳社部发
（2005）12号]
《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]
第⼀条规定：⽤⼈单位招⽤劳动者未订⽴书⾯劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成⽴。

(⼀)⽤⼈单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(⼆)⽤⼈单位依法制定的各项劳动规章制度适⽤于劳动者。

劳动者受⽤⼈单位的劳动管理，从事⽤⼈单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是⽤⼈单位业务组成部分。

第⼆条规定：⽤⼈单位未与劳动者签订劳动合同，认定双⽅存在劳动关系时可参照下列凭证：
(⼀)⼯资⽀付凭证或记录(职⼯⼯资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(⼆)⽤⼈单位向劳动者发放的“⼯作证”、“服务证”等能够证明⾝份的证件；
(三)劳动者填写的⽤⼈单位招⼯招聘“登记表”、“报名表”等招⽤记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证⾔等。

其中，(⼀)、(三)、(四)项的有关凭证由⽤⼈单位负举证责任。

双重劳动关系工资待遇不得不知的事双重劳动关系工资待遇不得不知的事双重劳动关系工资待遇争议处理我国法律规定，一个劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，如果同一个劳动者与两家或两家以上的劳动者建立了劳动关系的话，那么要承担相应的法律责任。

而现实中双重劳动关系产生工资待遇方面的争议是比较多的。

下面请跟随店铺一起看看该如何处理这类争议吧。

双重劳动关系指一个劳动者同一时期与两个或者两个以上用人单位建立劳动关系。

根据劳动法理论，劳动者一般只能与一个用人单位建立劳动法律关系，隶属于一个用人单位，由该用人单位为其缴纳社会保险、建立人事档案。

单位也不可能同时为该劳动者重复建立人事档案、重复缴纳社会保险。

从《劳动合同法》第三十九条、第九十一条、第九十九条等规定可知，如果新用人单位招用了与原用人单位未解除或终止劳动合同的劳动者，造成原用人单位经济损失的，劳动者和新用人单位应承担连带赔偿责任。

可见，现行法律还是遵循“单一劳动关系”原则的，但对于双重劳动关系也未明令禁止。

最高人民法院《审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释(三)》第八条规定，企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生争议提起诉讼的，法院应当按照劳动关系处理。

由此可知，对于双重劳动关系应当有条件的予以支持。

双重劳动关系一般存在于下列情况：1、下岗、工伤、病休、内退职工另与其他用人单位建立劳动关系，但未转档案，社会保险仍旧由原用人单位缴纳;2、职工离职后未办手续即被其他用人单位聘用;3、劳动者利用休息时间到其他单位兼职;4、停薪留职、放长假或与原用人单位失去联系的劳动者到其他单位工作。

因此，只有企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员才能够发生双重劳动关系。

首先，双重劳动关系指的是劳动者与两家用人单位之间存在形式上的或事实上的劳动关系。

我国目前关于双重劳动关系规定有以下两种情形：一是非全日制劳动者可以同时在两家以上用人单位工作，形成多重非全日制劳动关系。

关于确立劳动关系有关事项的通知劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。

为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。

协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

一、劳动关系认定的法律依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，即：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

(二)第二条则规定了认定存在劳动关系的参考凭证及举证责任：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4、考勤记录;5、其他劳动者的证言等。

其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

二、劳动关系与劳务关系的区别1、劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。

用人单位，是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。

同时。

也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。

劳动者，是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人（中外自然人）。

2、劳务关系：劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。

该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。

其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。

三、哪些劳动关系不受保护1、在校学生在校学生在外兼职、为完成学校安排的社会实习、自行从事的社会实践活动等，一般无法被认定为劳动关系。

人社部关于劳动关系确立的5条规定全解析2005年5月25日，劳动和社会保障部（现为人社部）发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。

“通知”共五条，内容既有实体方面的规定也有程序方面的规定。

涉及确立劳动关系的参照要素、举证责任划分、劳动合同签订、经济补偿金、特殊用工主体责任和争议管辖等问题。

笔者逐条解读，仅供参考！（注：其中红色字体为通知原文）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

【此处的“未签订书面劳动合同”应仅在此“通知”的语境下理解。

不包括用人单位确认的包含劳动合同主要内容的录用审批表、人力资源部门向劳动者发出的包含劳动合同主要条款的录用offer等情形。

签有劳动合同，未必存在劳动关系。

《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定，劳动关系自实际用工之日起建立，这一规定和此“通知”的精神一脉相承。

以下三项条件同时具备，缺一不可。

】(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；【包括境内的企业、个体经济组织（雇工人数在7人以下的个体工商户）、民办非企业、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、依法取得营业执照或者登记证书的劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构以及国家机关、事业单位、社会团体（现实中存在一部分劳动合同制人员）】(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；【此项规定包含以下三个含义：一是“各项劳动规章制度适用于劳动者”中的“各项”应作缩小解释，应理解为适用于用人单位全体员工的具有普遍约束力的规章制度。

二是“各项劳动规章制度适用于劳动者”指的是在实质上对劳动者适用，而不能简单地从形式上去判断，比如员工参加培训的记录、签收记录或规章制度中注明的适用范围等情形均不能证明“适用于劳动者”。

三是劳动者从事的工作是用人单位安排的且支付了相应劳动报酬的事项。

2005年5月25日劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。

为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。

协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。