公司法的强制性与任意性

《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。

首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用?其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍?如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。

最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。

这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。

第一个角度比较宏观，是学理维度。

主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。

在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。

这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。

第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态.我选择的是第二个角度，即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。

当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。

从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入?今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。

这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。

我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一，从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。

公司法的任意性与强制性浅析作者：丁玲来源：《法制与社会》2012年第12期公司立法首先要进行定位。

公司法是公法还是私法、是强行法还是任意法、是管制法还是自治法，是我国公司立法必须首先明确的问题。

同时这一问题的回答也直接决定着我们对公司自治范围的看法。

一、公司法本质上属于私法，是公法化了的私法公法和私法的划分源自罗马帝国时期法学家的学说。

乌尔比安认为：关于国家的法律是公法，关于个人的法律是私法。

但在罗马法文献中，私法是主要内容。

查士丁尼的《法学阶梯》指出，法律学习分为两部分：公法和私法。

公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。

进一步证实了罗马法学家的分类。

公法和私法后来演变为大陆法系中的基本法律概念，但在20世纪，越来越多的国家干预，公法和私法的相互渗透，这个划分也将发生新的变化。

关于公法与私法的划分标准，在不同的历史时代出现过不同的观点和倾向。

按照大陆法系公私法划分的理论，公司法属于私法。

随着个人本位的法权观向社会本位的法权观转变，“私法公法化”成为现代法治发展的一种趋向。

公司法已被越来越多的法学家作为“私法公法化”、“私法社会化”的例证。

事实也的确如此。

在传统公司法的私人权利的领域，逐渐减少国家政府权力的扩张，继续加强保护公共利益，公共利益已被提升到优先地位，都证明了私法和权利的内容已经发生了实质性变化。

也是基于这种变化，一些学者把公司法归于公私兼顾的法律部门——经济法中。

我们认为，大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，仍有其一定的理论意义和实用价值。

从本质上说，公司法应归于私法。

但是，由于国家对经济组织及其活动的干预越来越多，今天的公司法已不再是18—19世纪的公司法，它已经被公法化，是最典型的公法化了的私法。

公司法作为公法化了的私法，是规范商业交易基础的法律，重在追求交易的快捷与安全，公司作为企业法人，又直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益。

所以，凡涉及交易安全、社会公共利益的就应该以强行性规范来加以规定，反之，凡涉及股东之间关系及公司内部经营管理活动的，就以任意性规范来规定，给公司必要的自治空间。

、、名词解释1.公司公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。

2.社团法人社团法人是由二人以上集合组成的法人。

3.有限责任有限责任是指债务人以法律规定的财产范围对某种债务承担责任。

有限责任可分为人的有限责任和物的有限责任。

前者指债务人仅以一定的最高财产额为承担责任的限度。

如股份有限公司的股东，对公司破产后所负的一切债务，仅以其入股的数额为限承担责任; 后者指债务人仅以特定的财产为负担责任的限度。

如继承人对于被继承人的债务所负担的责任，仅以所继承的财产为限。

4.无限责任无限责任是指当企业的全部财产不足以清偿到期债务时，投资人应以个人的全部财产用于清偿，实际上就是将企业的责任与投资人的责任连为一体。

、、简答题1.简述公司独立财产的性质和意义（1）公司独立财产的性质：公司作为法人组织，拥有独立的财产，这种独立财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件，也是其承担财产义务和责任的物质保证。

我国《公司法》规定公司作为企业法人必须拥有独立的法人财产，公司独立财产的来源包括股东出资构成的原始财产、公司的盈利积累或者其他途径形成的公司财产。

我国公司法第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。

公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

”这里的法人财产权应包括公司对物的财产的所有权和对其他财产享有的财产权，如债权、知识产权等。

（2）公司独立财产的意义：公司的独立财产保障了投资者的安全，因而大大地增强了公司在吸收资本方面的作用，对于保证企业的的自主权，促进企业改善经营管理，提高盈利水平以及维护国家利益，更具有重要意义。

2.如何理解公司财产责任的独立性？公司财产责任的独立性至少包括以下三个方面的独立：其一，公司责任与股东责任的独立。

公司只能以自己拥有的财产清偿债务，股东除缴纳出资外，对公司债务不再负责，即使公司资不抵债时，也不例外。

A man is afraid of his parents being filial and his wife is true love.勤学乐施积极进取（页眉可删）公司法中的任意性条款是什么？公司法中的任意性条款包括很多，条文中写到公司章程规定除外的都是任意性条款，另外，表述为可以，另有规定等都能理解为任意性。

这和强制性条款相对，公司法中明确规定必须、禁止的条款，就是强制性的，没有可以灵活操作的空间。

一、公司法中的任意性条款是什么?条文里“有公司章程另有规定的除外”或类似内容的，就属于任意性法律规范。

一般情形下，可以从《公司法》条文表述的用词和语句来认定是强制性规范还是任意性规范，如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范绝大多数情况下为强制性规范(也有例外，下文还会讲到);如表述成“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“公司章程另有规定的除外”等，则该规范为任意性规范。

《公司法》表述成“为”，如“董事会成员为三至十三人”，或者不能明确判断强制性规范或任意性规范时，则要具体情形具体分析。

二、公司法最新修订内容有哪些?1、补充完善允许股份回购的情形。

将现行规定中“将股份奖励给本公司职工”这一情形修改为“将股份用于员工持股计划或者股权激励”，增加“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”和“上市公司为避免公司遭受重大损害，维护公司价值及股东权益所必需”两种情形，以及“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底性规定。

2、适当简化股份回购的决策程序，提高公司持有本公司股份的数额上限，延长公司持有所回购股份的期限。

规定公司因将股份用于员工持股计划或者股权激励、用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券，以及上市公司为避免公司遭受重大损害、维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议，不必经股东大会决议。

公司法是一部关于公司设立、运营、管理和解散等方面的法律规范。

它主要规定了公司的性质、组织结构、股东权益、经营管理、法律责任等方面的内容。

以下是关于公司法的简述：
1. 公司法的性质：公司法是私法，旨在调整公司内部关系和公司与其他主体之间的法律关系。

同时，公司法兼具程序法内容的实体法，以及含有商事行为法的商事组织法。

2. 公司法的特征：公司法规定了公司的法人资格，使公司成为具有独立法律地位的实体。

此外，公司具有社团性，即公司由股东组成，股东之间通过公司章程约定权利和义务。

公司以营利为目的，具有营利性。

3. 公司法的作用：公司法有力地推进了我国现代企业制度的建设，为公司的组织及其行为提供了明确的法律规范。

此外，公司法维护了社会交易安全和经济秩序的稳定，保护了公司、股东、债权人及其他利益相关者的合法权益。

4. 公司法在证券市场法律法规中的地位：公司法在证券市场法律法规中具有重要地位，因为证券市场本质上依附于公司，是开展证券交易的重要母体。

5. 公司法的强制性与任意性的关系：公司法是强制性与任意性的结合。

一方面，公司法具有强制性的法律规范，体现了国家的意志和干预。

另一方面，公司法的私法性质决定了对于不损害第三人和社会利益的行为和事项，允许当事人自愿协商以及对法律规制的选择适用和变通。

公司法的法律性质是什么？(1)公司法兼有组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。

(2)公司法兼有实体法和程序法的双重性质 (3)公司法兼有强制法和任意法的双重性质，以强制法为主公司法中的规定既有强制性的，也有任意性的。

(4)公司法兼有国内法和涉外法的双重性质。

我们知道一个公司的运营和发展需要公司章程来规范化公司的管理，国家对于所有企业的管理就是通过公司法来实现，公司法具有双重作用，能使得公司能很好的适应我国的市场环境，也能规范我国公司的运营管理模式，保障公司的正常发展，那公司法的法律性质是什么？下面就详细介绍。

▲一、公司法的概念公司法有广义和狭义之分，狭义的公司法是指《中华人民共和国公司法》(1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行)。

广义的公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散及其他对内对外关系的法律规范的总称。

它除包括《公司法》外，还包括其他法律，行政法规中有关公司的规定。

▲二、公司法的性质(1)公司法兼有组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。

作为组织法，具体包括公司设立、变更和清算，公司的章程，权利能力和行为能力，公司的组织机构，股东权利和义务等内容。

活动法又称为行为法，它要对公司组织机构的管理活动和公司的某些活动作出规范。

(2)公司法兼有实体法和程序法的双重性质，以实体法为主公司法调整公司组织活动，就必须对参与公司活动的各种主体作出规定，规定这些主体的资格条件、权利义务以及法律责任等。

同时，公司法还要规定程序内容，即规定保障权利实现，追究法律责任的程序。

公司法的强制性与任意性1.什么是法律的任意性规定法律的任意性规定，是与法律的强制性规定相对的概念。

任意性规定，就是当事人可以选择的法律条文，法律允许当事人做另外的规定或者约定，只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用的法律规定。

比如：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

”（婚姻法19条）强制性规定，就是必须严格遵循的法律规定，当事人不得改变，不得变通。

大部分法律条文都是强制性规定，比如：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。

”（婚姻法21条）2.公司法的强制性与任意性的实践价值例一，股东会的决议能否决董事会的决议吗？首先，按逻辑应该是可以的，股东会最大，并可以选举董事会和监事会；但，随意否决，会导致股东会大权在握，如果这样做，公司就不是公司法下的公司了，公司就不再是公司了，就乱了。

这就涉及到股东会和董事会的职权是强制的还是任意的。

如果是任意的，那么股东会就可以改变董事会的决议，也就是改变在这个问题上董事会的职权，如果是强制的，就不能改变董事会的决议，因为，这样做就剥夺了我的职权。

例二，公司修改公司章程，准备将股东会的职权下放到董事会，要提高公司决策的效率，这样做有效吗？如果有人提出异议，法院是否支持？当然，也可以将对手的职权上升到股东会，可以吗？例三，股权转让问题，一个人将股权转让给公司之外的第三人，双方签订了合同，并支付了价款，这时其他的股东提出了异议，说你的转让无效，理由是你的转让违反了公司章程的规定，股权不能转让给公司之外的第三人，之后就诉讼到了法院。

3.任何界定公司法的强制性和任意性公司法应当具有一定的任意性，根据是公司法的基本性质，他是民商法，是私法，是调节民事主体之间的关系，为私人的利益服务的，公司就是投资并获得收益的工具，因此，公司法应当尊重当事人的意思，公司法不能排除当事人之间的协议。

We improve ourselves by victories over ourselves. There must be contests, and we must win.勤学乐施积极进取（页眉可删）公司法规范哪些内容是强制性规范？我们在日常的生产经营中，要按照国家的相关法律要求进行生产。

《公司法》是对企业经营中的相关内容做了一定的要求，对相关的制度进行了一定的约束和规范，为了让生产经营活动更加的规范化和合理化。

公司法规范哪些内容是强制性规范?一般出现如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范绝大多数情况下为强制性规范，今天带大家了解一下。

我们在日常的生产经营中，要按照国家的相关法律要求进行生产。

《公司法》是对企业经营中的相关内容做了一定的要求，对相关的制度进行了一定的约束和规范，为了让生产经营活动更加的规范化和合理化。

公司法规范哪些内容是强制性规范?一般出现如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范绝大多数情况下为强制性规范，今天带大家了解一下。

公司法规范哪些内容是强制性规范?一般出现如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范绝大多数情况下为强制性规范。

一、《公司法》中的强制性条款和任意性条款(一)强制性条款的定义和分类强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规进行强制性规定，公司章程不得对其改变或者变通的条款。

强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。

法定记载事项中的强制性条款是指法定记载事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。

例如有限责任公司股东会、董事会的职权为法定记载事项，而《公司法》对该事项下的职权已经做出了明确具体的规定，其内容即为强制性条款。

公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更——如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。

任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。

财经智库智库时代《公司法》强制性与任意性规范之界定何缦倩（华中师范大学法学院，湖北武汉 430000）摘要：当前的中国公司法正处在转型期。

学界对公司法性质的认知发生了几次转变，确立了公司法为私法的共识。

公司法的性质在一定程度上决定了公司法规范的性质。

公司法应当以任意性规范为主，以强制性规范为辅。

然而转型期的公司法并不能完备处理任意性规范与强制性规范的界限，产生了立法漏洞。

这使实务界产生了争议。

本文认为：以立法价值取向为根本标准，以公司类型、内外部关系、规范类型为宏观标准，以受信义务、披露义务等为微观标准。

关键词：任意性规范；强制性规范；界定标准；立法漏洞中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2096-4609（2020）02-0057-002一、寻争议之根源——公司法的性质与公司法规范（一）公司法的性质公司法的发展历史与调整对象来看，公司法为私法。

罗马法学家乌尔比安最先提出公私法划分至界限。

迄今，学界对于公私法之划分界限众说纷纭，有“利益说”“目的说”等。

但我们可以总结出公私法划分的根本标志：公法以社会利益优先，国家干预力度较大，主要调整非平等主体之间的社会关系；私法以个人利益优先，国家干预力度较小，主要调整平等主体之间的社会关系。

纵观公司法的发展历程，个体基于各自经济利益而联合，此种联合依靠基本协议保障，基本协议的内容、效力逐渐受法律认可，最终形成公司法。

公司法的产生源于个人利益，基于个人的意思自治，理应优先保护投资者的个人利益。

综合两方面而言，公司法整体为私法。

目前，公司法乃至所有私法都呈现出“私法公法化”的趋势。

现代市场经济社会，完全的私法自治造成公司法实质公平的缺失，公司的中小股东与其他相关人的利益受到侵害。

股东、公司、社会三方主体的利益平衡之道需要交予相对理性的国家而非个体。

国家的强制性干预方能确保资本的顺畅流通、交易的实质公平与安全。

（二）公司法规范的性质及转型期的现状法律规范可分为强制性规范和任意性规范。