关于公司法七十二条是强制性规定还是任意性规定

《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。

首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用?其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍?如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。

最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。

这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。

第一个角度比较宏观，是学理维度。

主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。

在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。

这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。

第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态.我选择的是第二个角度，即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。

当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。

从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入?今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。

这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。

我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一，从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。

遇到公司经营问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>股权转让法律规定有哪些经济的发展带来的是公司形式的多样化，合伙人之间采用股权的方式来决定对于公司利益的分配，相应的，股权就作为股东在该公司的话语权的衡量物。

当股东因为某些因素需要将手中股权进行转让时，就必须遵循一定的法律规定来进行操作，股权转让法律规定的存在是为了保证公司内其他股东的合法权益不受损害。

那么，关于股权转让法律规定具体是什么呢?赢了网小编在下文中为您带来详细介绍。

一、法律依据我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。

“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

”“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

”二、法律限制《公司法》第七十二条第二款的规定对股东向股东以外的人转让股权作出了限制。

即股东向非股东转让出资时，必须经全体股东过半数同意。

不同意转让的股东又不愿意购买该股权的，视为同意转让。

但股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。

股权转让事项应具体包括：股权受让方基本情况、股权转让数额、股权转让价格、受让款项的支付方式及时间等。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

公司法第七十二条涉及的法律问题1、其他股东的同意权。

现行公司法“股东向股东以外的第三人转让股权，应当经过其他股东过半数同意”，与原公司法“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”的规定相比，两法对于股东同意权的归属和同意程序表决方式的具体规定明显不同。

浅析我国《公司法》第七十二条作者简介：马涛（1988-）女，四川攀枝花人，西北政法大学法律硕士教育学院2011级法律硕士非法学研究生。

【摘要】随着市场经济的不断发展，有限责任公司以其规模小、人数少、股东承担有限责任等特点成为目前世界上数量较多的公司类型。

有限责任公司是介于股份有限公司和无限公司之间的一种公司形态，兼具资合性与人合性特征。

资合性要求股权自由转让，资本自由流动。

人合性要求公司的建立应以股东间的相互信任为纽带，注重公司成员之间的信赖程度和成员的稳定。

因此，资本的流动、股权的转让不如股份有限公司自由，各国公司立法多以法律规范对股权转让予以适当的限制。

我国《公司法》第七十二条就对股东优先购买权进行了规定和限制。

【关键词】优先购买权；股权转让；同等条件我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

”首先，从法条第1款可以看出，我国从法律的角度肯定了有限公司股东间的股权转让自由。

“资本自由流通是资本企业的生命线，不允许资本自由流通就等于扼杀了资本企业自身的性命。

”股权本质上是一种资本权，是资本的权利化形态，具有资本的属性和特质，资本自由是股权转让的制度支撑。

股权转让是指有限责任公司的股东依照法律或公司章程的规定将自己包含股权、股东资格或地位的股份移转给他人的民事行为，股权转让后，股东基于股东地位对公司所取得的全部共益权与自益权一并转让给受让人，受让人改变了自己的股权或成为公司新的股东。

公司法的强制性与任意性1.什么是法律的任意性规定法律的任意性规定，是与法律的强制性规定相对的概念。

任意性规定，就是当事人可以选择的法律条文，法律允许当事人做另外的规定或者约定，只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用的法律规定。

比如：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

”（婚姻法19条）强制性规定，就是必须严格遵循的法律规定，当事人不得改变，不得变通。

大部分法律条文都是强制性规定，比如：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。

”（婚姻法21条）2.公司法的强制性与任意性的实践价值例一，股东会的决议能否决董事会的决议吗？首先，按逻辑应该是可以的，股东会最大，并可以选举董事会和监事会；但，随意否决，会导致股东会大权在握，如果这样做，公司就不是公司法下的公司了，公司就不再是公司了，就乱了。

这就涉及到股东会和董事会的职权是强制的还是任意的。

如果是任意的，那么股东会就可以改变董事会的决议，也就是改变在这个问题上董事会的职权，如果是强制的，就不能改变董事会的决议，因为，这样做就剥夺了我的职权。

例二，公司修改公司章程，准备将股东会的职权下放到董事会，要提高公司决策的效率，这样做有效吗？如果有人提出异议，法院是否支持？当然，也可以将对手的职权上升到股东会，可以吗？例三，股权转让问题，一个人将股权转让给公司之外的第三人，双方签订了合同，并支付了价款，这时其他的股东提出了异议，说你的转让无效，理由是你的转让违反了公司章程的规定，股权不能转让给公司之外的第三人，之后就诉讼到了法院。

3.任何界定公司法的强制性和任意性公司法应当具有一定的任意性，根据是公司法的基本性质，他是民商法，是私法，是调节民事主体之间的关系，为私人的利益服务的，公司就是投资并获得收益的工具，因此，公司法应当尊重当事人的意思，公司法不能排除当事人之间的协议。

财经智库智库时代《公司法》强制性与任意性规范之界定何缦倩（华中师范大学法学院，湖北武汉 430000）摘要：当前的中国公司法正处在转型期。

学界对公司法性质的认知发生了几次转变，确立了公司法为私法的共识。

公司法的性质在一定程度上决定了公司法规范的性质。

公司法应当以任意性规范为主，以强制性规范为辅。

然而转型期的公司法并不能完备处理任意性规范与强制性规范的界限，产生了立法漏洞。

这使实务界产生了争议。

本文认为：以立法价值取向为根本标准，以公司类型、内外部关系、规范类型为宏观标准，以受信义务、披露义务等为微观标准。

关键词：任意性规范；强制性规范；界定标准；立法漏洞中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2096-4609（2020）02-0057-002一、寻争议之根源——公司法的性质与公司法规范（一）公司法的性质公司法的发展历史与调整对象来看，公司法为私法。

罗马法学家乌尔比安最先提出公私法划分至界限。

迄今，学界对于公私法之划分界限众说纷纭，有“利益说”“目的说”等。

但我们可以总结出公私法划分的根本标志：公法以社会利益优先，国家干预力度较大，主要调整非平等主体之间的社会关系；私法以个人利益优先，国家干预力度较小，主要调整平等主体之间的社会关系。

纵观公司法的发展历程，个体基于各自经济利益而联合，此种联合依靠基本协议保障，基本协议的内容、效力逐渐受法律认可，最终形成公司法。

公司法的产生源于个人利益，基于个人的意思自治，理应优先保护投资者的个人利益。

综合两方面而言，公司法整体为私法。

目前，公司法乃至所有私法都呈现出“私法公法化”的趋势。

现代市场经济社会，完全的私法自治造成公司法实质公平的缺失，公司的中小股东与其他相关人的利益受到侵害。

股东、公司、社会三方主体的利益平衡之道需要交予相对理性的国家而非个体。

国家的强制性干预方能确保资本的顺畅流通、交易的实质公平与安全。

（二）公司法规范的性质及转型期的现状法律规范可分为强制性规范和任意性规范。

浅析商法中的强行性规范与任意性规范一、商事规范的理论分类就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。

以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。

学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。

我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。

此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。

这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。

对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。

无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。

法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。

任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。

而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。

在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。

例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。

又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

不得二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。

这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。

在公司法实践过程中，关于《公司法》强制性和任意性性质观点有三，第一种观点认为：公司运作，特别是股份公司，其涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，公司法关于股份有限公司的设立、组织机构、股份发行和转让和法律责任等章节已不是纯粹意义上的私法，特别是法律责任一章中的罚则正好说明了公司法为强制性规则。

第二种观点认为，公司就是一成套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同的任意法，是自治法。

公司规则是公共物品，具有非竞争性和非他性，由市场提供示范合同规则是没有效率的，只能由国家提供。

所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，公司法文本是行动指南，从而有利于节约谈判成本。

第三种观点认为，尽管公司法有很多公法性质的规范，但公司法在整体上还是私法性，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度体现了股东、公司、社会三者的利益平衡，在公司法实践中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，所以公司法已不是纯粹意义上的私法。

公司法中既有强制性规则也有任意性规则，是二者的综合。

浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范民商经济法学院09级04班刘震摘要:公司法规范分为任意性规范和强制性规范，是以当事人的意思变更或拒绝适用为标准进行的分类，即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题，新《公司法》的实施，体现了公司自治的取向，关键词:公司法、强制性、任意性、立法取向一、定义辨析公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定，是我国法律体系中重要的组成部分。

所以，新的《中华人民共和国公司法》一开始实施，这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。

”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化，所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。

1，强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司不得对法律内容做出变更约定的条款。

强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款:法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。

例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，依据公司法规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。

这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。

公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。

如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。

任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。

如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。