2012年考研必备资料-2012法硕指南背诵笔记
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****专业课教研中心法学教研室余同波2010-09-03一、刑法学考查目标专业基础课考试包括刑法学和民法学两部分,在考查刑法学和民法学基本知识、基本理论的同时,注重考查考生运用刑法学原理和民法学原理分析、解决问题的能力和运用法律语言表达的能力。
考生应能:1.准确地再认或再现刑法学和民法学的基本知识。
2.正确理解和掌握刑法学和民法学的重要概念、特征、内容和其法律规定。
3.运用刑法学和民法学原理解释和论证某些观点,明辨法理。
4.结合社会生活背景或特定的法律现象,分析、评价有关案件、事件,找出运用法律知识解决实际问题的方法。
5.准确、恰当地使用法律学科的专业术语,论述有据,条理清晰,符合逻辑,文字表达通顺。
二、刑法学考点解析正如我们在解析一种所说2011年的大纲相比于2010年而言并无太大变化,刑法学的变化仅仅是一些细枝末节的修改。
比如,就大纲而言,其变化体现在以下几个方面1.新增利用未公开信息交易罪:利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。
2.偷税罪改为逃税罪,罪名规范化,考生在答题的时候要注意不要写错。
3.删除拐卖妇女儿童罪,所以考生就可以不用关注这个罪名。
4.新增收受被拐卖妇女儿童罪:根据本条规定的精神和本罪的具体特点,构成收买被拐卖的妇女、儿童罪,必须是行为人已经将被拐卖妇女、儿童收买,即行为人已经从拐卖妇女、儿童的犯罪分子手中买得了妇女、儿童。
如果行为人意图收买被拐卖、绑架妇女、儿童,但由于讨价还价使发“交易”没有成功,或者由于其他原因并没有买到被拐卖妇女、儿童,则对行为人不宜以犯罪论处。
5.利用影响力受贿罪:利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为大家都知道,刑法学的逻辑性和结构性比较清晰,首先是分为总则和分则,总则部分又可以分为犯罪论和刑罚论,分则部分则根据犯罪客体的不同分为十大类犯罪。
目录辅导中心杨帆主任致辞 (1)序言............................................. 错误!未定义书签。
博法求理 (2)第一部分命题老师预热训练 (6)2012年入学考试命题老师预热训练(综合一) (6)第二部分命题老师核心笔记........................ 错误!未定义书签。
第一讲法学................................... 错误!未定义书签。
第二讲法..................................... 错误!未定义书签。
第三讲法的内容和法的形式..................... 错误!未定义书签。
第四讲法的渊源和分类......................... 错误!未定义书签。
第五讲法的效力............................... 错误!未定义书签。
第六讲法律规范............................... 错误!未定义书签。
第七讲法律体系............................... 错误!未定义书签。
第八讲法律行为与法律意识..................... 错误!未定义书签。
第十讲法律关系............................... 错误!未定义书签。
第十一讲法律责任与法律制裁................... 错误!未定义书签。
第十一讲立法 (7)第十二讲法的实施............................. 错误!未定义书签。
第十三讲法律推理............................. 错误!未定义书签。
第十四讲法律解释............................. 错误!未定义书签。
第十五讲法的实现和法律秩序................... 错误!未定义书签。
民法1、民法调整对象及特点:①人身[平等;人格身分,不具财产内容;某些人身是财产前提]②财产[平等;意见自由;内容;有偿]①立法准则②行为指导③解释准则④裁判依据、弥补漏洞;[参加;协商合意;决定负责]⑵公平[主体,确定权义关系;司法机关纠纷公平合理]禁隐欺;重合同守信用,正当行使履行权;合理补救]⑷禁止权利滥用[不超法政德;]⑸公序良俗[政治、经济;公共秩序、善良风俗]【2011 简】[最基本;区别:①转让与否②保护方法补偿或恢复] ⑵绝对、相对[义务人是否特定、协助、消极] ⑶物权与债权[客体]7、民事法律关系内容:⑴权利[①依法享为权益自由②为不为一定行为③请求机关保护]⑵义务[①法定或约定②范围内③必须履行]8、民事权利类型:①财产、人身②支配、形成、请求、抗辩③绝对、相对④主、从⑤既得、可得[要件具①规范②主体③事实11、民事事实分类:①事件:自然事实意志无关客观现象②行为:意志支配活动[合法:民事法律行为;准-主观上无客观上产生]:利义③内、范法定性④与人身不可分离14、监护人职责:①保护人财权②担法定代理③教育照顾15、宣告失踪:①下落不明2年②利害关系人申请③法院依程序2年,证明立即)②利害关系人申请按顺序③依法定程序21、法人行为能力特征:①同时生灭②范围③机关实现①特许②核准③准则④放任[目宗组范;程序]②财产经费③名称组织机构场所④独立承担民责【2009简】[务期调违]②解散[宣、自]③依法宣破产④其它[币物知地劳]④生产经营场所⑤其它标28、合伙人一到同意事项:①名称②范围场所③转让处分知权其它财权④不动产⑤合伙企业担保⑥聘以外①意表为要素②设变改终为目的【201230、民事行为的分类:①单双方[合致、对应]②单双务③有无偿④诺成实践⑤要式非要式⑥主从【以下为2010【2005 简】[不能独]③欺胁迫使违反真实意思④恶意35、欺诈行为特点:①故意②行为③陷于错误认识,基于认识行为36、胁迫:一方或第三人向对方、亲属预告危害发生恐惧①违法②重大③可能发生④因果关系[①性质②标的③价金;]40、效力待定的行为类型:①限制②无权处分③无权代理;后果:尚未履行有权拒履或无权要履正在履中[恶患损国集三][有权;必须本人的不不得代:①人身性质②法定或约定特定人42、代理种类:①委指法②本代[本、法]再代理[全部或部分]③显名、隐名[以代理人名义相对人知道或应知常见:①表见授权②授权不明③终止后【2004 简、2005分析】45、代理终止:共同原因①本人死②代理人死丧;委托原因①期间事务②取消辞去③法人终止;法指定原因:①恢复②取消指定③监护消灭46、代理仍有效:①不知死亡②某一任务完成③继承人全体承认④已经进行为继承人利益47、诉讼时效与除斥期间区别:①后果②条件被动适用不可追回③其间不同:可变48、诉讼时效请求权适用范围:①债请求权②物权[返还、恢复]不适用:①物排妨消危确权②侵停侵消危、【2008 简】完全[所有权永久全面支配]定限[特定范围支配,他物权]②用益[使用收益为内容对他人特一2004 简】③主、从④动产、不动产]②物权法定[种类、内容]③公示公信[存52、不动产登记类型:①变动②预告③变更④异议51、动产物权变动:①简易[受方已占合意完成]②指示交付[返还请求权让与告知占有人]③占有改定[出方仍[所有及他物]②返还原物[合法占有人]③排妨消危④恢复原状[损害事;违法行;[对人、对物] ①全面性②整体性[单一性统一支配]]④排他性⑤永久性54、所有权的内容和限制:内容①占有②使用③收益④处分;限制①不违法②不妨害他人③保护环自资④公益需要依法对集地征用或将其它收归国有55、所有权原始取得:①生产②先占[无主、动产、占有意思]③添附[混附加]④拾得遗失物⑤发现埋藏物⑥善意取得;传统要件①动产②让人无权③受让有效交换④善意物权法要件①受让人善意动不动②合理价格③交付登记【2007 简】56、继受取得①买卖②互易③赠与④继承遗赠[转、抛、强制、主体消灭][双重权义]④形成[共经目标或需要]权利①依法额共同②分割请求③优先购买④份额担保⑤物上请求]④客体[专有、共有]【2006简】①专有[构造、使用、登记]②共有权③成员权有利生产、方便生活;团结互助、公平合理;几种:①地②建筑③排承内容:①收益②农庭承包转包、互换、转让;拍的转上、抵押、入]⑤排它性;内容:占有、使用、收益、处分[出资、转让、抵押][所有人使用人]②内容[利用他[独立物权]②依据[合同法律]③内容[限度,有无偿]④前提[相邻]]③不可分性[受清偿前对担保物整体主张]④物上代位性[但保财产保险金、赔偿金][动不动权]③不转移占有【2005 简】][企业留置除外]种类:意定法定;单一多数;简单选择;77、特定物种类物区别:①特可能交付前发生履行不可能②特双方可约定所有权及风险转移时间78、占有概念特征:对物事实首领状态[事实非权力] ①限于物②事实支配控制;分类:善恶、暴和、直间、自他79债发生依据:80、债主体变更:要件:有效债务;协议;可转移;债权人同意]③概括转移[一方][事件]①一方获利②他方受损③因果关系④无依同①向特定不特定人②属意思表示;区①目的②条件[邀请人确定就可]③效力]③理解争议按正常解释,两种不利于提供方87、缔约过失责任及要件:订立过程中一方违反诚合同义务使另一方信赖利益受损[①恶意磋商②故意隐虑假情况③泄漏不当使用商业秘密] ⑴违反先合同义务⑵信赖利益受损⑶因果关系⑷违方一方过失【2007 分①重大误解②显失公平③欺诈胁迫乘人之危89、效力待定合同:①限未经同意②无权代理③无权处92、不安抗辩权:先履一方有证据证明后履一方有丧失或可能丧失履债能力情况中止①同一合同双方互负债务②主张一方先履行且已届清偿期③有确争证据证明履行能力明显降低有不能为对待给付的现实危险93、合同保全概念内容:任何责务人原则上对外承提无限责任其一般财产是担保债权实现的总担保94、债权人代位权:怠于使行第三人权利危害债权人以自名义代位①对第三人享有②怠于行使可能危及债【2007 案、2009分析】成立要件:客观⑴处分财产[①放]⑵发生法律效力⑶造成损害;主观:受让人知道该情形;无偿客观有偿同时主客观;96、合同担保:促使债务人履行、保障债权人实现措施;一般担保[全部财产如保全]特定担保[特定财产第]分类:约定、法定;人保、物保;[意思表示真实]③主合同合法有效④书面形式订立保证合同[先诉抗辩未经诉仲对债务人财产依法执行仍不能履行前]②连带【2011 辩】为担保合同订立、成立、生效、履行、由当事人在订时或订后到履行前给付一定数定金或替代物①约定担保不超主合同标的20%②金钱担保,多重效力③实践合同从实际交付定金日起生效从属性101、定金种类:①订约②成约[支付作为成立要件]③解约④违约定金[担保履行;证明成立;预付款] 102、违约定金与预付款的区别:⑴性质[担保、支付] ⑵效力[除提保外证明合同成立预先给付;功能制裁][约、法]③通过解除行为而实现④使债权债务消灭104、合同解除条件:法定①不可抗力不能实现②届满前一方明确表示或以行为表示不履行主要债务③一方[自己承担,对自要件:①有效合同②违约行为③不存在免责事由[法定,约定]108、违约责任承担方式⑴继续履行[①金钱债②非金钱原则上继续特定除外:法律事实上不能;标的物不适强制;费用;合理期限未要求]⑵补救措施⑶支付违约金⑷赔偿损失[可获利益]109、违约责任与侵权责任竞合:一行为同时违反合同及侵权规范符合违约侵权要件导致两种责任;原因①侵权违约②违引侵,受损一方选择一种110、人身权概念特征:与人身密不可分直接财产内容民权①非财产性②专属性111、人格权身份权区别:①主体[身份限自然人]②客体[人格要素身份关系]③取得[出生或成立]④存续期限112、人格权:⑴身体[物质器官]⑵健康[生理机能劳动]⑶姓名⑷名称⑸肖像⑹名誉⑻隐私⑼尊严⑽信用⑾生命[荣名誉区别①来源②内容褒扬③范围特定④剥夺撤销]113、身份权:①配偶权②亲属权114、知识产权概念特征作用:民事主体创造性智力成果依法享有权利总称①专有性[同一成果不能有两个①保护创造者权②鼓励创造③促进成果传播应用④科经文社发展特点:秘密、新颖、条所述获使批116、婚姻家庭法原则:①自由②一夫一妻③男女平等④保护妇女儿童老人⑤计划生育117、婚姻成立要件:实质⑴必备[①完全自愿②18、20]⑵禁止[①有配偶②直系三代内旁系③病不应当];形式118、无效婚姻:①重婚②亲属③婚前病婚后未俞④年龄119、可撤销婚姻:受胁迫结婚,登记机关或法院;本人,登记起一年恢复自由一年;除斥期;120、法定离婚条件:①重婚同居②暴力虐待遗弃③赌毒恶习④分居2年(感情不和)限制离婚条件:①军6个月;[平等行使继承及代位继承;以身份而非性别依据;同一顺序不因性别而差异]③养老育幼[①法定照顾②遗嘱保留③分割时胎儿④儿媳女婿]④互谅互承权127、代位与转继承区:①死亡时间②主体③性质[二次、替补]④范围[代只适用法定,转遗嘱也可] 【2006 简】。
2012年西南政法大学考研最经典——民法总论要点归纳第一篇:2012年西南政法大学考研最经典——民法总论要点归纳2012年民法总论经典笔记对民法的初步认识•何为法律ω自然法意义上的法律法律应当是什么,存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。
恶法非法。
ω实证主义立场上的法律法律实际是什么,存在于体现国家强制力的现实规范里。
个人与国家都可能犯错。
“恶法”亦法。
•何为民法ω实证意义上的民法——关于私人生活的法私人生活,民法典记载与保护的生活。
ω自然法意义上的民法——为权利而斗争之法ω民法治下的和平的私生活状态,是斗争的结果;这一状态的维持,需要斗争;民法之治的演进,也离不开斗争。
ω我们的《民法典》是怎么得来的,她应当怎样得来?第一章民法概论第一节民法的概念一、民法——调整平等发主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总称(一)对民法的词源性解释1、古代东方(中国)——民事法田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事2、古代西方(罗马)——市民法关于平等主体—市民——的商品经济关系的法(二)民法的存在方式(民法的形式渊源)• 形式意义上的民法ω形式民法的出现是法制进步的标志• 实质意义上民法实质民法是对形式民法的基础问题:中国古代有无民法?有无形式意义上的民法?二、民法的调整对象•我国《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
”依此规定,平等主体之间的财产关系和人身关系,就是民法的调整对象。
民法的“调整对象”可分为三个层次来理解(一)关于民法上的“平等主体”1、来自宗教神学的论证——人类理性能力的平等;2、来自人本主义伦理学的论证——所有的人都是目的,而非手段;3、来自经济学的论证——所有的人都是“经济人”。
(二)关于民法上的“财产关系”1、财产关系是指以财产为客体,具有经济内容的社会关系。
2、财产关系的分类:(1)一占有为基础的静态财产关系(如所有权关系)(2)以流转为基础的动态财产关系(如商品交换关系、遗产继承关系)3、财产关系的特征:(1)以财产为客体——可支配性现实的可支配性 VS 可能的可支配性(2)以经济利益为内容——有性益社会判断 VS 个人判断(3)可以与特定主体相分离——非人身性从绝对的非人身性 VS 相对的非人身性(三)关于民法上的人身关系人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的,不以主体的经济利益为内容,而以主体的人身利益为内容的社会关系。
临考必备2012年考研考前准备实用手册(完整版)1、初试科目日期和时间----2012年1月7日至1月8日(超过3小时的考试科目在1月9日进行)。
考试时间以北京时间为准,上午8:30-11:30,下午14:00-17:00(1月9日,起始时间8:30,截止时间由招生单位确定,不超过14:30)。
不在规定日期举行的研究生入学考试,国家一律不予承认。
--------初试科目----1月7日上午:思想政治理论、管理类联考综合能力。
1月7日下午:外国语。
1月8日上午:业务课一。
1月8日下午:业务课二。
1月9日:考试时间超过3小时的考试科目。
每科考试时间一般为3小时;建筑设计等特殊科目考试时间最长不超过6小时。
初试方式均为笔试。
---------2、考试前期对考场的考察----1)踩点:考试前的一天到考场确认一下考场的位置和路线,记录在路上消耗的时间,并打出提前量。
另外查看中午可以在哪里就餐和休息。
2)找座位的经验:考场通常会给出关于座位排号通知,若无,也可以通过准考证上的考号确认,例如:考号为:XXXXXXXABCDE,则一般ABC是考场号,DE是座位号。
3)入场:提前10到15分钟到达所在考场,太早进不去,太晚的话心情平复不下来。
必须出示准考证和身份证(或学生证),才可入场,所以一定保存好两证。
4)住宿地点:建议在考场附近选择旅馆住宿,主要考虑旅馆的安静程度和通风。
可以提前一两天入住,以适应环境。
供房可能比较紧张,不过准备了一年的考试,没有什么比这更重要了,所以费用方面可以弱弱的不计较一次啦。
对于不住附近的同学,建议打车。
3、考场上的战斗武器:1)证件,2)铅笔,3)橡皮,4)小刀或尺子,5)胶水,6)计算器,7)手表,8)答题笔,9)草稿纸,10)水,11)眼镜,12)纸巾。
---------4、进入考场后的基本考试流程----1)关闭手机等通讯设备,并且尽量不要放在身上,抓到了就跳进黄河也洗不清了。
1、西周时期的五听制度包括 A.辞听 B.色听 C.目听 D.气听2、下列各项中属于滥用代理权的 A.超越代理权 B.代理权终止后的“代理”行为C.自己代理D.双方代理3、下列关于宪法产生和发展的说法正确的 A、法国1789年宪法是欧洲大陆产生最早的刚性宪法 B、美国宪法是世界上产生最早的成文宪法和产生最早的刚性宪法 C、1918年《苏联宪法》是世界上第一部社会主义性质的宪法 D、英国宪法由宪法性法律、宪法惯例和宪法判例三大部分构成4、法律的基本特征包括 A.规范性 B.普遍性 C.程序性D.可诉性5、张某和赵某长期一起赌博。
某日两人在工地发生争执,张某推了赵某一把,赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上,导致颅脑损伤,经抢救无效死亡。
关于张某的行为,下列选项正确的 A.构成故意杀人罪 B.构成过失致人死亡罪 C.构成故意伤害罪 D.属于意外事件6、请问下列行为中,应以共同犯罪论处的 A.甲提议组织的卖淫活动,乙也想参与其中。
甲决定聘请乙为保安,以协助其组织卖淫活动。
B.乙某组织了一恐怖活动组织,准备实施恐怖活动,某老乡甲某为其提供了住房和交通工具。
C.某市鸿运建筑公司和法达建材公司合谋,相互串通,并利用虚假合同,资格信证明等方式,骗取某市中学的信任,在签定和履行学校教学楼工程的合同过程中,共骗取该校近百万元的物资。
D. 王某明知张某崇某组织了旨在推翻国家政权的“天龙会集团”,而为其提供了大量物质帮助的行为。
7、下列情形中,应当数罪并罚的 A.判决宣告前,查明甲分别实施了三次受贿行为,数额分别为2万、3万、5万元 B.乙因受贿被判处有期徒刑二年,缓刑三年,在缓刑考验期内,又查明其另外一起受贿2万元的罪行 C.丙因故意伤害罪被判处有期徒刑三年,在服刑期间又犯故意伤害罪 D.丁因盗窃罪被判处有期徒刑二年,执行完毕后,又发现其在该次盗窃以前还有一起重大盗窃犯罪行为8、下列关于特别行政区制度的表述正确的 A、特别行政区直辖于中央人民政府 B、中央人民政府负责管理特别行政区的防务 C、特别行政区享有依法自行处理有关外交事务的权力 D、澳门特别行政区行政长官和检察院检察长由中央人民政府任命9、法律效力范围主要是指规范性法律文件的约束力所及的范围,也称法律的生效或适用的范围,具体包括A.法律对人的效力B.法律对事的效力 C.法律的空间效力范围D.法律的时间效力范围 10、法律的基本特征包括 A.规范性B.普遍性 C.程序性D.可诉性 11、公民被宣告失踪所产生的法律后果,下列说法错误的 A.是宣告死亡的必经程序B.其财产由特定人代管 C.婚姻关系中止D.继承程序开始 12、陈某向王某声称要购买80克海洛因,王某便从外地购买了80克海洛因。
法律硕士综合辅导:法硕笔记背诵版
法硕笔记背诵版第一部分法理学第一章法的本质和特征第一节法、法律的词义一、汉语“法”与“法律”的演变法:(1)在中国古代,法与刑是通用的(2)法从古代起就有公平的象征意义(3)古代法具有神明裁判的特点律:《说文解字》解释为均布,即古代调音律的工具,说明律有规范人们行为的作用,是普遍的,人人遵守的规范。
在秦汉时期,法与律二字已同义。
《唐律疏义》更明确指出:“法亦律也,故谓之为律”。
把“法”和“律”连用作为独立合成词,却是在清末民初由日本传入。
二、法与法律在西语中的区分(1)西文的法,又兼有权利,公平,正义等道德意味的抽象含义(2)西文的法律通常指具体规则,其词义明确、具体、技术性强(3)有学者认为,法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,而法律则指由国家机关制定
和颁布的具体的法律规则,法律是法的真实或虚假的表现形式。
即自然法与
实在法对立的法哲学概括。
三、我国当代“法”与“法律”的使用 1.在我国当代法学理论中,法律有广狭两层含义。
广义的法律是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件。
而狭义的
法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。
在我国现代法律制度中,法律也有广狭两层含义。
广义是指包括宪法、行政法规在内的一切规范性文件;狭义是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基
本法律以外的法律。
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2012年法律硕士考试考前主观题权威点题2(民法部分)2012年法律硕士考前考点预测:民法考前重点复习知识点科教园资料部昶霖简述题及论述题考点§1:代表第一章【考点1】自然人或法人的民事权利能力与事行为能力。
1、§3简述民事权利能力、或行为能力的概念、特征。
2、§4简述法人与自然人民事权利能力(或民事行为能力)的区别。
3、效力待定的民事行为的类型。
【考点2】1、§4简述社团法人与财团法人的区别。
2、§4:简述非法人组织的概念和特征:×2011年法学简述【考点3】1、§6:简述表见代理与无权代理的区别■。
2、§6:简述再代理的概念、特征、法律后果。
3、表见代理的概念及构成条件。
【考点4】诉讼时效1、§7:简述诉讼时效与除斥期间的区别▲。
~2~2、§7:简述取得时效与诉讼时效的区别:了解。
3、§7P148:简述诉讼时效中止与中断的区别:了解。
【考点5】物权1、担保物权的概念及特征。
简述用益物权的概念和特征。
简述用益物权与担保物权的区别▲。
2、§14:简述留置权的概念、成立要件及法律后果▲。
《物权法》第236条重点法条。
3、§14:简述抵押权的概念和特征。
掌握质权与抵押权的区别▲。
4、地役权的概念及特征:降低。
5、简述善意取得制度的概念及构成要件。
《物权法》第106条,重点掌握法条分析▲。
6、§10:简述共有的概念和特征。
7、简述物权法的原则。
8、法学论述考点:试论物权的特征。
物权法的基本原则。
试论动产物权的变动规则。
【考点6】债权1、§17:简述不安抗辩权的概念和特征【法学】,非法学注意法条分析题。
《2012年串讲与主观题冲刺班》资料1~3~~4~析题。
2、简述侵权责任的归责原则的类型。
3、试论一般侵权行为民事责任的构成要件【法学】。
非法学简述。
【考点9】其它了解。
《刑法学》总则重点内容第一章导论1.刑法的解释(一)依据解释的效力所做的分类:1.有权解释:依据解释的主体不同又可分为(1)立法解释:是指由立法机关对刑法规范含义进行阐明。
通常包括以下三种情况:第一,在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;第二,在刑法的起草说明或修订说明中作出的解释;第三,在刑法施行中如发生歧义所作出的解释。
.刑法的效力范围的概念及分类?刑法的效力范围,又称刑法的适用范围,是指刑法在时间和空间上的适用范围,即刑法在什么地方、对于什么人、在什么时间内具有法律效力。
一:刑法的空间效力:即刑法在什么地方和对什么人具有效力。
刑法的空间效力解决的是国家的刑事管辖权的问题。
各国解决刑事管辖权的范围通常采用以下四种原则:属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。
我国采用的是以属地原则为基础,以属人原则、保护原则和普遍原则为补充的一种原则。
下面分别加以说明。
1.以属地原则为主:属地原则即领土原则,主张凡是发生在一国领土内的一切犯罪活动,都受到这个国家刑法的管辖。
我国《刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
”其中,(1)“领域”的范围包括:领陆、领水和领空;根据国际条约和国际惯例,中华人民共和国的船舶、航空器,不论是民用或者军用,也不论是航行或者停泊在公海或者外国领域内,视为领土的延伸,都属于中华人民共和国领域范畴。
(2)犯罪地的确定标准:根据我国《刑法》第6条第3款的规定,犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪;(3)法律有特别规定的情形:我国《刑法》第11条规定,享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决;根据《刑法》第90条的规定,民族自治地区可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则制定变通或者补充规定;香港、澳门与台湾适用其本地刑法。
2.兼采属人原则:即国籍原则,是指一国公民无论在本国领域内还是领域外犯罪,都一律要受到本国刑法的管辖。
对于一国公民在其境外犯罪产生的国籍国和犯罪地国的双重管辖问题,我国刑法规定部分地适用于在国外的中国公民的犯罪行为。
《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
”《刑法》第10条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照我国刑法应当负刑事责任的,已经过外国审判的,仍然可以依照我国刑法追究,但是在外国已经受过刑法处罚的,可以免除或者减轻处罚。
”3.兼采保护管辖原则:即安全原则,要求在国外犯有危害该国家的主权和安全罪行的外国人,当其进入该国境内时,对其行使刑事管辖权。
《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法。
按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
”4.兼采普遍管辖原则:主张凡是侵犯国际公约、条约所维护的各国公共利益的,无论犯罪人是本国人还是外国人,不论犯罪发生在本国领域内还是领域外,都适用本国刑法。
《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
”二:刑法对人的效力:①除法律有特别规定以外,中国公民在中国境内的犯罪,一律适用本国刑法。
②中国公民在境外犯罪,若《刑法》最高法定刑为3年以下有期徒刑,可以不予追究。
③中国国家工作人员、军人在境外犯罪,不论刑罚轻重,都适用刑法,追究刑事责任。
④外国人在境外对我国国家利益与公民的犯罪,当法定最低刑为3年有期徒刑、且犯罪地也受处罚的犯罪,才适用刑法。
(保护原则的体现)⑤《国际法》视为犯罪的,凡不受引渡者,都适用《刑法》(普遍管辖原则体现)。
三.刑法时间效力:刑法什么时间生效、失效、对刑法生效前的行为是否具有溯及力的问题。
①刑法溯及力:刑法生效后,对其生效前未经审判、或审判尚未确立的行为是否适用。
②溯及力原则:从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则(《刑法》12条)。
第二章犯罪概念与构成1.犯罪构成的概念和分类?犯罪构成是指我国刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机整体。
任何一个犯罪构成都包括许多要件,这些要件的总和就形成某种犯罪的犯罪构成。
①基本犯罪构成、修正犯罪构成:依据“犯罪构成形态方面特点”。
★基本犯罪构成:符合刑法分则关于某种犯罪的完成形态(既遂)规定的犯罪构成。
★修正犯罪构成:刑法总则规定的:1)预备犯、中止犯、未遂犯等直接故意犯罪中的犯罪未完成形态2)共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。
②标准犯罪构成、派生犯罪构成:依据“犯罪行为社会危害程度的特点”。
★标准犯罪构成(独立犯罪构成):符合“刑法分则”对具有标准的社会危害程度行为所规定的犯罪构成,它是犯罪构成的基本形式。
★派生犯罪构成:在标准犯罪构成基础上,刑法分则对标准犯罪构成个别特别规定。
●派生犯罪构成种类:加重犯罪构成、减轻犯罪构成。
犯罪的三个基本特征根据我国《刑法》第13条规定,犯罪具有下列基本特征:1.犯罪是严重危害社会的行为,具有严重的社会危害性具有一定严重程度的社会危害性的犯罪的本质特征。
犯罪的社会危害性不只是指行为对社会造成的客观危害,而且也包括行为人的主观恶性,是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。
影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多,主要有:(1)行为侵犯的客体。
(2)行为手段、方法以及时间、地点。
(3)行为造成的危害结果。
(4)行为人的个人情况。
(5)行为人的主观心理状态。
具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征,反映了犯罪与社会的关系,说明了国家将一定行为规定为犯罪并加以刑罚惩罚的理由,揭示了犯罪的社会政治内容。
2.犯罪是触犯刑律的行为,具有刑事违法性刑事违法性是犯罪的基本法律特征。
在我国刑法中,刑事违法性不仅是指违反《刑法》的规定,而且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。
只有当一种行为既具有严重的社会危害性,同时也违反刑罚规范,符合刑法规定的犯罪构成,具有刑事违法性时,才能被认定为犯罪,这也体现了罪刑法定原则的要求。
3.犯罪是应受到刑罚惩罚的行为,即具有应受刑罚惩罚性我国刑罚规定的犯罪概念是对犯罪的内涵和外延的科学概括,是区分罪与非罪的根本标准。
犯罪的这三个特征是密不可分的,社会危害性是犯罪的本质特征,是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础,而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则把犯罪与其他违法行为区别开来,应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律后果。
这三个特征是任何犯罪都必须具有的。
2.犯罪客体概念和种类及与犯罪对象的区别?刑法所保护的(前提),而被犯罪所侵害的社会主义社会关系。
①犯罪客体内容:犯罪客体是社会主义社会关系、犯罪客体是刑法保护的社会关系、犯罪客体是被犯罪行为侵害的社会关系。
②犯罪客体种类:一般客体、同类客体、直接客体。
★研究“同类客体”的意义:1)建立刑法分则体系的理论依据2)把各种犯罪从性质、社会危害性上区分,有利于正确定罪、适用刑罚。
③简单客体、复杂客体:依据“犯罪所侵犯的具体社会关系的个数”。
★简单客体:犯罪直接侵犯的客体只有1种具体社会关系。
★复杂客体:犯罪直接侵犯的客体包括2种以上具体社会关系。
●立法机关根据“具体国情”将复杂客体又分为主要客体、次要客体。
④犯罪客体与犯罪对象:★犯罪对象是社会关系存在的前提与条件,犯罪客体的物质载体、主体承担者。
★犯罪对象在不同场合表现为不同的犯罪客体,不同犯罪对象也可表现为相同犯罪客体。
★犯罪客体是任何犯罪构成的必备条件,能确定犯罪性质;犯罪对象不一定有此属性。
★任何犯罪都使犯罪客体受损;而犯罪对象不一定都受到损害。
3.作为与不作为,刑法上的不作为应具备的条件?1.所谓作为,就是指行为人用积极的动作来实施的刑法所禁止的危害社会的行为。
作为除了具备危害行为的一般特征之外,还应具备以下两个基本特征:(1)从表现形式上看,作为表现为积极的身体举动。
需要注意的是,不要把作为等同于亲手实施的行为,作为除了包括犯罪人本人亲手实施的积极犯罪活动外,还包括犯罪人借助自然力、借助动物、借助不具备犯罪主体条件的他人或借助他人的过失行为来实施犯罪行为的情况,视同利用者本人实施了作为的犯罪行为。
(2)从行为的性质上看,作为表现为实施刑法所禁止实施的行为,它违反的是刑法的禁止性规范。
2.所谓不作为,就是指行为人有义务并且能够实行某种行为,而消极地不去履行这种义务,因而造成刑法所规定的危害后果的行为。
成立不作为犯在客观上必须具备以下三个条件:(1)行为人负有实施某种积极行为的特定义务。
这是构成不作为犯罪的前提。
(2)行为人有可能履行这种特定的义务,但是未履行。
(3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。
3.不作为的义务的来源不作为中特定义务的来源包括:1)法律明文规定的义务;2)职务或者业务上要求履行的义务;3)由行为人先行行为所产生的责任。
4.犯罪主体概述?实施了危害社会的行为,依法应当负刑事责任的“人”。
①自然人:1)实施危害社会行为、、2)达到刑事责任年龄、3)有刑事责任能力。
★刑事责任年龄:刑法规定应对自己实施危害社会行为负刑事责任的年龄:●X<14周岁:完全不负刑事责任时期。
●14<X<16周岁:相对负刑事责任时期。
对故意杀人、故意伤害致重伤或死亡、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫、贩毒负刑事责任(不含绑架,其本身力量无法实施)。
●14<X<18周岁:减轻刑事责任时期,应当从轻或减轻处罚(不可免除)。
●X>16周岁(非18周岁):完全负刑事责任时期,但若未满18周岁则不可判处死刑。
★刑事责任能力:行为人理解行为的性质、后果、社会政治意义,并控制此行为的能力。
●尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪,可以从轻、减轻处罚。
◆精神病的鉴定:省级政府指定的医院进行;不得由侦察、检察、审判机关认定。
●聋、哑、盲犯罪,可以从轻、减轻、免除处罚。
★按“主体是否要求一定身份”,分为一般主体、特殊主体。
②实施了危害社会行为,应当承担刑事责任的企事业单位、国家机关、社会团体等单位。
★单位主体构成要件:●单位实施的犯罪行为是法律禁止单位实施的危害社会的行为:●单位犯罪主体是公司、企事业单位、国家机关、团体:但并不要求具有法人资格。