行政许可性质新探:调控说
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一、行政许可是一种什么行政行为行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查准予其从事特定活动的行为。
行政许可具有以下特征:行政许可是依申请的具体行政行为;行政许可是一种授益性行政行为;行政许可存在的前提是法律的一般禁止;行政许可一般为要式行政行为;行政许可一般为外部行政行为。
设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济社会和生态环境协调发展。
行政许可是一种什么行政行为二、行政许可有哪些种类1、普通许可;普通许可指的是准许符合法定条件的相对人行驶某种权利的行为。
一般来讲,凡是与国家安全、公共安全的活动有直接关系,基于高度社会信用的行业市场准入和法定经营活动,这些直接关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动,都适用于普通许可。
比如:销售烟花爆竹就必须要普通许可证。
2、特许;特许是行政机关代表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式。
主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入。
如出租车经营许可、排污许可等。
3、认可;认可是对相对人是否具有某种资格、资质的认定,通常采取向取得资格的人员颁发资格、资质证书的方式,如会计师、医师的资质。
4、核准;核准是行政机关按照技术标准、经济技术规范,对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定。
主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用,以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫,如电梯安装的核准,食用油的检验。
5、登记;登记是行政机关对个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定。
如,法人或者其他组织的设立、变更、终止;工商企业注册登记、房地产所有权登记等。
三、行政许可事项怎么填1、行政许可事项是指行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的事项。
行政许可————从人权的角度说,一个人可以做什么事情、怎么做这些事情应当是自由,而且这种自由是与生俱来的,不需要其他权力的赋予而获得。
所谓行政许可就是对一个人可以做什么事情、怎么做这些事情的限制。
因此,这种限制必须是基于正当的理由和目的。
限制过多,禁止做、限制做的事情的范围过大,人们的活动范围和空间受到极大的束缚,人们的创造力也就受到极大的限制,社会也会因此失去活力和生气;而限制太少,虽然人们的活动范围和空间非常大,但可能不利于社会的可持续发展、有限资源的利用、社会公共安全的保障等,整个社会就不能处于有秩序的发展之中。
关于行政许可的三种理论观点:一、解禁说,普遍禁止的解禁二、赋权说、国家通过行政许可,赋予被许可人特定的权利三、赋权与解禁统一说,行政许可是一个事物的两个方面1、概念《行政许可法》第二条(特征)具体内涵:内容:授益行政行为(行为许可、资格许可)、程序:应申请行政行为、性质:需经审查的行政行为、形式:要式行政行为、适用范围:外部行政行为(不包括内部审批)(《行政许可法》第3条第2款)2、行政许可的种类学理分类:行为许可与资格许可;权力性许可与附义务许可排他性许可(独占许可)与非排他性许可独立的许可与附文件的许可法定种类:《行政许可法》草案的分类:普通许可、特许、认可、核准、登记。
但《行政许可法》最终没有完全采取这样的称呼。
3、行政许可原则:(一)法定原则(第4条:设定和实施许可的权限、范围、条件和程序都必须法定)(二)“三公”原则(公开、公平、公正(包括比例原则),见第5条)(三)效率与便民原则(第6条)(四)当事人权益保障原则(第7、36、38条等)(五)诚信原则(信赖保护原则,见第8条、30条、69条)(六)被许可的权利不得转让原则(第9条)(七)监督原则(第10条)(八)许可不得收费原则(见第47条、58条)请区分以下几个概念(参见第8条、第69条):1、许可证的撤销与许可证的撤回有什么区别?(比较第8条与第69条:前提条件不同;法律后果不同)2、撤回=废止;3、许可证的撤销与许可证的吊销有什么不同?(前提条件不同;法律后果不同)4、扣缴许可证、暂扣许可证的性质是什么?4、行政许可的设定:范围:可以设定许可的事项(《许可法》第12条)(1)普通许可。
事业单位2023年公共基础知识:行政许可重要知识点1500字行政许可是指行政机关依法对公民、法人或其他组织在特定行为范围内进行的权力授权,也是行政机关行使行政管理职能的一种方式。
行政许可具有强制性、单向性、一般性和处分性特点。
以下是关于行政许可的重要知识点:一、行政许可的基本概念和性质1. 行政许可的概念:行政机关对公民、法人或其他组织在特定行为范围内的行为进行权力授权的行政行为。
2. 行政许可的性质:行政许可是一种政府管理行为,具有行政法律行为的性质。
二、行政许可法律依据1. 行政许可法律依据的层级:宪法、行政许可法、行政法规、地方性法规等。
2. 行政许可法律依据的特点:层级明确、法律效力高、合法性保障。
三、行政许可的主体和对象1. 行政许可的主体:行政机关是行政许可的主体,具体包括主管部门、地方政府等。
2. 行政许可的对象:公民、法人或其他组织是行政许可的对象。
四、行政许可的种类和程序1. 行政许可的种类:一般许可、特别许可和简易许可等。
2. 行政许可的程序:申请、受理、审查、决定、公告等程序环节。
五、行政许可的条件和效力1. 行政许可的条件:法定条件、合理条件和必备条件等。
2. 行政许可的效力:行政许可决定具有正式效力和具体效力两方面。
六、行政许可的审查和决定1. 行政许可的审查内容:申请材料、条件符合性、证明真实性等。
2. 行政许可的决定形式:许可、不许可、变更、撤销等。
七、行政许可的监督和责任1. 行政许可的监督主体:监察机关、审计机关、公众等。
2. 行政许可的违法责任:行政机关过失责任、赔偿责任等。
总结起来,行政许可是一种行政机关对公民、法人或其他组织在特定行为范围内进行的权力授权的行政行为。
理解行政许可的概念、法律依据、种类和程序、条件和效力、审查和决定,以及监督和责任等重要知识点,有助于提高对行政许可制度的理解和运用能力。
在未来的职业发展中,了解行政许可的相关知识将为事业单位工作提供必要的法律支持和规划保障。
如何正确认识行政许可引言行政许可是指国家依法授予特定主体或个人依照行政法规、规章和规范性文件,从事某种特定活动、取得某种特定权益的一种行为。
行政许可是行政机关对特定事项进行审查和批准的过程,具有合法性、强制性和限制性的特点。
在日常生活和工作中,正确认识行政许可的性质和意义,对于保障我们的权益、维护社会秩序具有重要意义。
本文将就如何正确认识行政许可进行探讨。
行政许可的性质和意义行政许可是行政机关对特定事项进行审查和批准的一种行政行为,具有合法性、强制性和限制性的特点。
合法性行政许可是依照法律和法规规定进行的,行政机关对申请事项进行审查和批准的过程必须依法进行,符合法律规定的法定条件和程序,行政许可的决定具有法律效力。
强制性行政许可是行政机关对特定事项进行审查和批准的一种强制性措施,行政机关在法定条件下对申请人提出的申请进行审查,如果符合法定条件和程序,行政机关就应当作出许可决定,如果不符合法定条件,行政机关可以拒绝申请。
限制性行政许可的目的是为了管理和控制特定事项,保护公共利益和个人权益,行政许可是一种限制性措施,它对特定活动和行为进行了一定程度的限制和约束,只有取得行政许可才可以从事相应的活动或享受相应的权益。
如何正确认识行政许可正确认识行政许可,对于我们的生活和工作具有重要的意义。
以下几点是我们应该注意的:了解行政许可的法律依据行政许可是依法进行的,我们应该了解行政许可的法律依据是哪些法律、法规和规章,明确行政许可的法律根据和授权范围,以便在实际操作中能够正确依法办事。
了解行政许可的申请条件和程序行政许可的申请需要满足一定的条件和程序,我们应该了解具体的申请条件和程序,以确保自己的申请符合法定条件和程序,避免因不符合申请条件而被拒绝。
保护自身权益,避免滥用行政许可权力行政许可权力的滥用可能导致不公平、不合理的结果,我们应该保护自身的合法权益,如果发现行政许可权力滥用的情况,可以通过行政复议、行政诉讼等途径进行维权。
行政许可的概念行政许可的概念行政许可是指政府依法行使行政权力,对特定的事项、行为或者行动进行允许或者批准的制度安排。
它具有强制性、特殊性和临时性的特点,是行政管理中的重要手段之一。
行政许可是政府对市场经济的调控手段之一,既能保障公共利益,又能促进经济发展。
行政许可作为一种行政行为,主要是为了保护公众的利益和安全。
在市场经济条件下,为了维护公共秩序和社会稳定,政府必须对一些特殊行业或者特定经营活动进行限制和监管,以保障公民的合法权益,确保社会的安全和稳定。
通过行政许可制度,政府可以规范市场经济发展,防止滥用权力和不当行为的发生。
行政许可具有强制性的特点。
行政许可是政府依法行使行政权力,对特定事项进行允许或者批准,具有强制性约束力。
行政许可的强制性体现在,市民在办理涉及行政许可的事项时,必须依法申请、依法提交相关材料,接受政府的审查和监管,否则将被追究法律责任。
行政许可的强制性为政府提供了行政管理的法律依据,保障了行政管理的效率和公正性。
行政许可具有特殊性的特点。
行政许可是一种特殊的行政行为,其对象多为特定行业或者特定经营活动。
行政许可的特殊性体现在,政府对特定行业或者特定经营活动制定了特定的许可标准和程序,对申请人提出的申请进行审查和决策。
行政许可的特殊性为政府提供了有效的管理手段,针对特定行业或者特定经营活动能够更加精准地进行监管和规范。
行政许可具有临时性的特点。
行政许可是针对特定事项、行为或者行动进行允许或者批准的,其效力在特定时间和范围内生效。
行政许可的临时性体现在,行政机关对行政许可的授权是有条件和有期限的,必须在规定的期限内行使。
一旦超过规定的期限,行政许可即失效或者自动终止。
行政许可的临时性为政府提供了行政管理的时效性和灵活性,提高了行政管理的效率和效果。
行政许可对于公共利益的保障至关重要。
行政许可是政府行使行政权力的重要手段,旨在维护公共利益和社会公正。
通过行政许可制度,政府能够限制和监管某些特定行业或者特定经营活动,确保市场经济有序运行,防止不法行为和违法活动的发生,保障公众的合法权益和社会的安全稳定。
如何正确认识行政许可摘要:行政许可系指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。
行政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。
现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。
行政许可的价值取向是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长。
《行政许可法》通过行政许可的设定范围制度和行政许可的设定权制度进行了严格的规范。
关键词:行政许可,概念,性质,自由裁量行为,羁束裁量行为,价值取向,价值的实现化,《行政许可法》。
一、概念与性质行政许可已在行政管理中得以广泛运用,但理论界对其概念认识尚未统一。
笔者认为,行政许可系指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。
行政许可概念的内涵应包容五个方面:[1]以相对方申请为前提。
[2]行政许可系特定行政主体所为之具体行政行为。
实施行政许可系具体行政行为,区别于设定行政许可之议会立法行为或行政立法行为。
[3]许可条件、标准、程序法定。
[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。
[5]许可不仅限于准许,与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等,也包含在行政许可之中;与此同时,行政许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为,如吊销许可证、执照等行政处罚。
不应将行政许可与能力罚相混淆。
行政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。
现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。
规范化、法制化的行政许可只是法定主体依法核准许可,行政主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行政许可法定条件、标准为依据,若非数量有限的竞争性许可,凡符合法定条件与标准的,当依法许可,行政主体并无自由裁量权。
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行政许可的性质
行政许可的性质:行政许可作为一种事前控制手段,其基本特点是容许某人做某事,其本质主要表现为对相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件的审查核实,符合法定资格和条件的,就准予从事某种特定活动。
行政许可(审批)是对行政相对人权利的禁制,还是对行政相对人的解禁?
1.两种观点
(1)禁制说
市场活动或者社会活动主体,在其原本意义上是自由的,可以根据自己的意志从事各种经济、社会活动。
在法律上的体现就是私法的意思自治。
而行政许可实际上就是国家对这些活动的自由施加了限制,是对私人活动领域的干预,私人本来可以自由从事的活动、实施的行为,都要得到国家的代表——行政机关的允许。
在法律上的体现就是公法对私法领域的介入,就是私法公法化的现象。
2)解禁说
市场活动或者社会活动主体,的确有其自由活动的空间,但自由不是绝对的,即便在自由资本主义时期,自由也要受到“不得侵犯他人同等自由”的律令的限制。
随着经济发展,社会连带性日益增强,自由受到的限制也就越来越多。
这些限制在法律上的体现有很多,既有国家法律明确规定契约缔结、履行需要遵循的规则,而不完全是意思自治,也有国家法律授权行政机关加强对传统私法领域的监督和规制。
但是,国家并非是无限干预,只要经济、社会活动主体符合某些条件,行政机关应其请求就可以以行政许可的方式给其解禁。
所以,行政许可在本质上是行政机关依法解除禁制,恢复行政相对人的自由。
行政许可的性质与功能分析作者:刘素英来源:《现代法学》2009年第05期摘要:认定行政许可的性质有几种观点,其中“解禁说”阐明了行政许可的本质属性。
行政许可最主要的功能有三种:防止危险、合理配置资源、提供公信力证明。
作为弥补市场缺陷的一种有效管制手段,行政许可有其独特的优越性,但其发生作用的领域是有限的。
行政许可作为“权力之手”可能会产生某些社会问题和负面影响。
关键词: 行政许可;政府管制; 性质; 功能中图分类号:DF31文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.03行政许可在经济学里一般被称为政府规制或者政府的行政规制,其经济学定义是:规制是由行政机关制定并执行的直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或者特殊行为[1]。
《中国大百科全书》法学卷的定义是:“许可是对不特定的人依法负有不作为义务的事项,行政机关对特定的人解除禁令,允许其作为时采取的行政行为。
”[2]对于“行政许可”的概念,各国学者的认识不尽相同。
《中华人民共和国行政许可法》对“行政许可”做了概念阐释:指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
该立法定义区别于学理定义,不是对许可本质的揭示,而描述了许可事实形成的基本过程:申请——审查——准予。
申请是相对人的行为,审查与准予是行政机关的行为,一个行政许可便由双方的行为组成。
一、行政许可的性质如同行政许可的概念,对行政许可的性质也是众说纷纭。
结合国内外学者的认识,主要的观点有如下几种:(一)“特许权授予说”。
即认为行政许可是一种特许权的授予,国家既然可以授予特权,也可以随时变更或取消这种特权。
英国、美国早期判例均持这种态度。
英国法院认为,撤回许可证是收回特权。
美国法院也认为,如果政府给予个人某种东西,而在此之前他对此物并无权利,他只是得到了一种特权,特权可以任意收回,不受正当程序的保护[3]。
行政许可性质新探:调控说行政许不过依申请行政行为的重要内容,是政府对公民、法人及其他组织行为的一种重要调控手段。
对其性质不能准确理解会导致在实施过程中舍本逐末,违背行政许可制度设置的初衷。
关于行政许可的性质学界争议颇多,学者们见仁见智,提出了众多观点,概来说之,主要有以下几种:1“.赋权说”。
“赋权说”就赋予权利内容的不同又分三种观点:其一,认为行政许可赋予相对人的是某项权利或某种资格,如“行政许不过指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对方的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为”。
也有学者认为“行政许不过指行政主体根据相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予相对人从事为法律一般禁止的行为的权利和资格的法律行为”2。
其二,认为行政许可赋予的是广延领域的权利或权益,如“所谓行政许可,是指政府行政系统在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是否在广延领域内取得权利或利益的行政行为”。
其三,认为行政许可赋予的是特殊的行政法上的权利水平,如“行政许不过行政机关对符合条件者依法授予特殊的行政法上的权利水平”4。
2“.解禁说”。
认为行政许不过对普遍禁止行为的个别解禁,即对社会上多数人是禁止从事的行为,而对个别人给予特殊的许可。
如“限制或禁止应该在一定的条件下解除,这就是许可制度”5。
有学者认为行政许可的所有的类型均能够定性为对符合条件者的不作为义务的解除,其实质是“解禁说”的延伸。
3“.综合说”。
也称“折中说”,综合了“解禁说”和“赋权说”。
认为行政许可既是对公民不作为义务的免除,又是对相对人权利、权能或某种资格的授予。
“行政许可的性质表现在两个方面。
一方面,从行政主体的角度看,行政许可表现为政府赋予管理相对人某种行为资格或水平,是行政主体的行政行为,因而使其具有赋权行为的性质;另一方面,从管理相对人的角度看,行政许可实质上是解除了某种普遍禁止,恢复了被许可人的某种行为自由,使其具备了解禁行为的性质”。
4“.验证说”。
也称“确认说”,认为行政许可不是建立在法律禁止基础上的解禁或赋权,而是建立在权利行使需具备一定基础上的资格或条件的验证。
如认为“行政许不过指行政机关根据行政相对人的申请,经依法审查,认定其享有特定权利或自由所应具备的条件或标准的行政程序行为”。
行政主管机关的行政许可行为主要表现为审查、核准、发给许可证及执照等等,这是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核。
合格者,给予其行使权利的合法性证明许可证。
它不是“赋权”行为,仅仅验证其资格与条件,也许勉强可称之为“证权”行为。
5“.形成说”。
许不过使权利的行使成为可能的一种形成行为。
行政许可并不是将一项相对人并不享有的权利赋予相对方,而是因为许可才使得应然的权利成为实然的权利,使相对人行使权利成为可能。
6“.控权与赋权双重性质说”。
行政许可制度的性质与其说是单一的权利,不如说它是以控制某类特别权利及资格的享有为主导兼具赋予该类权利及资格的双重性质。
行政许可制度的这种双重性质是一个问题的两个方面,少部分相对人的某类特殊权利和资格是经行政机关许可后才取得的,这就意味着行政机关对另外绝大多数未经许可或不予许可的相对人欲要求的同类权利和资格是予以限制、排斥的。
还有学者认为“解禁与赋权在这里是从不同的角度对同一问题的两种理解,都能在一定水准上反映行政许可的本质。
禁止是行政许可得以存有的前提,纳入行政许可的领域一般是法律所禁止的领域,而赋权则是行政许可的结果”。
7“.多重性质说”。
“多重性质说”主要有三种观点:其一,认为行政许可的性质并不是单一的,它具有多重性。
具体包括行政许不过一种核准行为(包括审查、核实与准许)。
行政许不过一种羁束行政行为,只能做出准许或不准许两种行政许可决定。
行政许不过一种授益性行政行为。
其二,认为“行政许可的性质应该是多角度的表述:纳入许可范围的事项是行政相对人本来应该享有的权利或自由;行政许不过相关行政机关对行政相对人享有权利或实施某种行为的确认或限制;是行政机关应尽的义务和职责”14。
其三,“以财产权为视角,我国行政许可制度性质主要有三:一是财产经营权转移;二是财产权行使水平或资格成就;三是基于保护公共利益而管制财产行为与自由”。
8“.审查说”。
“审查说”主要分为四种观点:其一,“资质审查说”,认为“解除某项禁止、赋予某项权利或资格,是行政许可的结果,只要符合法定的行政许可资质,被许可的对象是张三还是李四对于行政机关来说不重要。
决定是否准予许可只不过是依法审查这个实体性步骤的程序性结果,作为行政机关社会管理职能之一的行政许可在性质上应是一种资质审查行为”。
其二“,无害性审查说”,认为“法律要求相对人不得未经申请即迳行从事某种行为,并非根本禁止该行为,而是为了通过相对人的申请,使行政机关有机会事先审查其所从事行为的无害性”。
其三,“审查核准说”,认为行政许可“包括两个方面:一方面是对申请者是否符合行使所申请许可的权利须具备的法定条件实行审查和核实;另一方面是行政机关在申请者提出申请后,经过对申请者是否符合法定条件实行审查、判断后作出批准或不批准的决定,即准许或不准许”。
其四,“审查监督说”,认为“行政许可制度不但包括许可、不许可,还包括对被许可事项中可能出现的依法需要中止、变更或者撤消等事项的处理以及对相对应法律责任的追究”。
9“.平衡说”。
认为“行政许可的本质是个人利益与公共利益的平衡、公民个人权利与政府公共权力的平衡”。
还有学者认为“行政许可其本质就是个人权利与国家权力、社会公益与他人权利的一种平衡机制”。
二、现有行政许可性质学说之误区行政许可性质的争论源于学者们对行政许可理解之差异,上述观点或者将简单问题复杂化,或者有“形而上学”之嫌。
纵观现有学说之误区,主要表现为以下几个方面:1.有悖于现行法学理论体系。
“赋权说“”解禁说”“形成说”在一定水准上与现行法学理论体系相悖。
第一,“赋权说”违背了“主权在民”原则和当前权利理论。
法治国家奉行“主权在民”原则,如果说行政许不过行政机关对公民权利的授予,那么就相当于说公民权利在一定水准上是由行政机关授予的,背离了“主权在民”这个法治原则;当前权利理论将权利分为应有权利、法定权利、实有权利三个层次,一般说来法定权利只能由国家以法律形式确认并加以保护,而不是某一行政机关的赋予。
第二,“解禁说”会导致我国法律体系内部冲突。
比如说集会游行示威权利是宪法赋予的,按照“解禁说”的逻辑,《行政许可法》禁止或限制了宪法权利,这违背了下位法服从上位法的原则。
第三,“形成说”必须以所有行政许可事项都是行政相对人的法定权利为前提。
但事实并非如此,例如公民持枪许可,并不是每个人都有持有佩戴枪支的权利,那么这种许可显然与“形成说”理论相悖。
第四“,多重性质说”和“平衡说”则有把行政许可性质宽泛化之嫌,绝大多数行政行为都是国家公共利益与私人利益平衡之结果。
2.未突出行政许可与市场之关系。
行政许可脱胎于计划经济下的行政审批,是计划经济向市场经济过度的替代性举措,其与市场有着与生俱来的联系。
行政许可的财产属性是其与市场联系的桥梁,“针对市场主体行动的审批,无疑是政府对市场实施直接干预的手段之一”。
现相关于行政许可性质的观点都过于强调行政许可的普遍禁止,未突出与市场之间的关系,难免有失片面。
第一,行政许可分为禁止性行政许可与许可性行政许可两类①,与市场相关的许可事项多半并不是法律所禁止的,相反是法律所鼓励的,只要符合条件就能为之,比如经济特区外商投资的企业许可。
第二,行政许可更多地调控市场作用失灵或无法作用的领域。
行政许不过市场机制不成熟时期的过渡机制,若市场机制成熟当然能够替代行政许可,以发挥市场在资源配置中的决定性作用。
鉴于行政许可与市场的关系,作为宏观调控重要手段的行政许可的调控性质不言而喻。
3.局限于行政主体与许可申请人之间的关系。
现有观点都仅从行政机关与申请人角度出发(要么从行政主体角度认为是赋权之类的;要么从相对人角度认为是解禁之类的),忽略了行政许可对其他的社会主体的影响,没有把行政许可纳入整个社会中考量。
行政许不过一个动态运行的过程,包括许可的设定、实施、监督等环节,而不单单是对某些个体的解禁、赋权、验证等,它向申请人颁发许可证的形式绝不是为了仅仅赋予其从事一定活动和实施某种行为的权利,而更在于对其他社会主体行为的规范。
4.忽略了依法不予许可的情形。
行政许可包括依法准予许可和不予许可两种情形,而现有观点忽略考虑依法不予行政许可情形。
对于符合一般许可条件的在特殊时期、特殊地段而不予许可,就是行政许可调控性质的表现。
例如在某些历史文化区内不再许可建高楼以维持历史原貌。
行政许可并不是简单的审查、验证、赋权、解禁行为,在是否设立许可、对谁许可、什么条件许能够及许可后怎么监督等内容上更重要、更深层的是行政许可的调控本质。
5.不能适合政府职能转变之趋势。
鉴于“管得少的政府是管得好的政府”,我国已实行了十多年行政审批制度改革,国务院先后13次②对行政许可项目取消、下放或调整。
现有行政许可性质的观点不能很好适合这个趋势。
其一,按“赋权说”观点,行政许可应该越多越好,因为这样可赋予公民的权利就越多。
其二,虽然“解禁说”能够把减少许可项目解释为不设置这些项目的一般禁止,这自然不用再解禁,但是行政许可清理并不但仅取消项目还包括下放、合并甚至换个名称实施,对于下放、合并、更名的行政许可则难以作出合理解释。
其三,依“形成说”观点,减少行政许可项目就意味着这些项目已经不可能再成为实然权利了,这显然是荒谬的。
行政许可项目的减少是行政许可随着市场经济发展变化而作出的相对应调整,这正是行政许可调控属性的内在要求,是国家宏观调控的外在表现。
三、“调控说”:行政许可性质之应有定位从行政许可的产生、功能、制度以及实践方面加以分析,将行政许可的性质定位于“调控说”,能有效补充现有行政许可性质观点之不足,更符合国家建立行政许可制度的目的。
1.从行政许可的产生分析。
第一,行政许可起因于政府管制与个人自由之冲突。
“国外对行政许可的产生的深层原因的解释有公共利益论、市场失灵论和规制需求论等”23126。
国内有学者认为“市场失灵和外部性问题仍然是政府实行管制的根本原因,而政府机制和个人自由之间的冲突则是行政许可产生的根本原因24”。
第二,行政许可起源于行政审批。
在政府文件中行政审批往往与行政许可交叉使用,当前关于二者之间的关系有5种观点,但主流观点是认为行政审批包含行政许可,行政许不过理论化、规范化的行政审批。
“行政审批是计划经济条件下政府干预经济和社会事务、实现资源配置的主要方式,行政审批项目的多寡、范围的宽窄与强弱是政府管制的代表性指标25”。