北大方正电子有限公司诉广州宝洁公司字体侵权案判决书

汉字字库的著作权保护“方正诉宝洁侵犯著作权纠纷案”（下称“方正诉宝洁案”）中，被告广州宝洁有限公司（下称宝洁公司）因在产品上使用了原告北京北大方正电子有限公司（下称方正公司）所开发字库中的两款倩体单字，而与方正公司发生著作权侵权纠纷。

“方正诉宝洁侵犯著作权纠纷案”（下称“方正诉宝洁案”）中，被告广州宝洁有限公司（下称宝洁公司）因在产品上使用了原告北京北大方正电子有限公司（下称方正公司）所开发字库中的两款倩体单字，而与方正公司发生著作权侵权纠纷。

北京市海淀区法院审理后并作出判决：“方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国《著作权法》规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。

”“方正诉宝洁案”带来了以下几个方面的问题。

首先，方正倩体字库中的单字为什么不能作为美术作品给予权利保护？其次，在单字不能作为美术作品给予保护的前提下，为什么单字的整合成的字库就能够具有一定的独创性，进而可以作为美术作品得到保护。

再次，判断汉字字库及其单字是否成为美术作品，应采用何种独创性标准。

最后，“方正诉宝洁案”被告宝洁公司仅使用了“飘柔”两字，但因“飘柔”两字不属于美术作品而未侵犯方正公司的著作权；假使宝洁公司在其产品上使用的倩体单字符合美术作品的独创性，那么宝洁公司是否侵权？一、汉字字库及其单字可以作为美术作品获得《著作权法》保护计算机字库是随着现代设计理论的引入，以及数字制版技术的发展而产生的一种新型文化产品。

字库的制作通常经过字型设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤。

字库的制作过程是将汉字字型草图数字化成为单字，再将单字整合成为汉字字库的过程。

因此，汉字字库及其单字本质上是数字化的汉字。

而汉字本身具有实用性（记录和传递信息）和艺术性（书写性、欣赏性）两种基本特征。

《著作权法》不保护实用功能，只有当实用艺术品中的艺术成分能够在物理上或者观念上独立于其实用功能而存在时，《著作权法》才对该艺术成分加以保护。

方正诉宝洁字库侵权案北京市汉卓律师事务所赵虎经过一审、二审，2011年7月北京市第一中级人民法院最终认定宝洁公司在其洗发水等产品上使用方正倩体字库中“飘柔”二字的行为不属于侵犯著作权的行为，而是获得了方正公司的默示许可。

今年，方正诉宝洁“飘柔”二字侵权案件闹得沸沸扬扬，许多人于是知道了“字体侵权”这个“概念”。

暂且不说字体侵权是不是一个伪命题，至少让许多人模模糊糊知道了还有这么一回事情。

这个事情的传播也产生了一定的社会效果，社会上已经有人抓住这一“商机”，开始挣钱了：一些公司已经收到通知或者律师函，通知或者律师函中告知贵公司使用的某某产品或者某某广告使用了某字体，属于侵权，应该进行赔偿等等诸如此类的话。

本文作者亦接到不少当事人的咨询，询问使用他人字体是否可以构成侵权，以及收到类似通知如何进行处理等等问题。

之所以出现这样的情况，本文认为原因是：一方面媒体对方正诉宝洁著作权侵权案件进行了一些报道，大家知道了有这个事情；另一方面许多人其实并不真正了解这个案件，不但不了解其中涉及到的法律问题，对于这个案件的最终判决结果也不知道，只是知道发生了这么一个事情，“因为宝洁使用了倩体字的‘飘柔’，方正起诉了宝洁，要求赔偿一笔很大的钱，”仅此而已。

为了解释所谓的“字体侵权”到底是怎么回事，我们需要回顾一下这个案件的前因后果。

2008年5月，北京北大方正电子有限公司在家乐福中关村广场店购买了广州宝洁公司生产的“飘柔洗发露”、“飘柔精华素”等55款产品。

方正公司认为，生产商广州宝洁和销售商北京家乐福侵犯了其著作权，故提起诉讼，要求广州宝洁立即停止使用并销毁所有带有方正倩体系列、方正卡通体和方正少儿体字库字体的外包装、产品标识、产品商标、产品广告宣传品；北京家乐福立即停止销售所有带有上述字库字体的产品；两被告公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失。

2010年12月，北京市海淀区人民法院作出判决，驳回了原告北京北大方正电子有限公司的诉讼请求，理由是：“方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。

方正诉宝洁版权侵权作者：张玉瑞来源：《中国知识产权》2011年第06期目前计算机字体业者维权活动针对的并非个别企业，而是全中国所有的企业。

全国大大小小的字体业者，纷纷向企业发出律师函。

宝洁公司委托设计公司设计，而后生产的“飘柔”洗发水等多款产品的包装、标识上使用了倩体字“飘柔”；“飘柔”二字产生于该设计公司在公开市场上购买的方正公司计算机字库正版软件。

方正公司认为，其发行的不是计算机软件，而是美术作品，所以宝洁公司未经许可使用“飘柔”二字，构成版权侵权。

方正一审败诉；现在又有非外资企业准备对方正公司收费要求提出不应交费的确认之诉。

一、现实很严峻（一）理清字体版权保护范围刻不容缓目前计算机字体业者维权活动针对的并非个别企业，而是全中国所有的企业。

全国大大小小的字体业者，纷纷向企业发出律师函。

有多少企业接到这样的律师函，支付了多少钱，恐怕单个字体业者自己也说不清。

计算机字体单字“商业使用”收费影响面之大，远超卡拉OK收费，如果获得法律支持，会涉及所有中国工商企业、个体经营户，金额恐怕要以百亿、千亿人民币计算。

因此，通过二审判决，厘清字体版权保护的范围，已刻不容缓。

（二）法院已被推到悬崖边在方正诉宝洁案二审开庭期间，字体业者以“影响字库行业前景的诉讼”为标题，发动了宣传攻势。

有媒体报道称，中国字库侵权情况愈演愈烈，但字库企业在知识产权保护上却鲜有胜诉案例。

受社会各界广泛关注的方正诉宝洁侵权案一审以方正败诉告终，其败诉结果无疑使本就惨淡经营的字体设计产业雪上加霜。

字体业者则表示，黑体、宋体、仿宋和楷体不收费，这几种字体可以满足人们日常生活中90%以上的需要，包括书籍、报纸的出版发行等。

甚至有个别专家也认为，设计公司获得了方正公司的软件授权，但这并不意味着宝洁公司已经可以不经方正公司许可而直接出于商业性的目的把“飘柔”两个字去复制在其商品包装上。

方正公司对“飘柔”倩体美术著作权是一种绝对权，宝洁公司没有经过许可、没有付费，这就是侵权行为。

司倩体字库的笔画、笔数及汉字部件的位置关系一致，字体一致，设计风格和特征一致。

此外，方正公司还提交了其内部往来邮件，给宝洁公司发送的律师函和快递单，用以证实其在2008年3月曾通知宝洁公司告知其使用行为侵权，要求该公司停止使用，进行赔偿。

宝洁公司在4月回函表示将调查此事，但此后再无音信。

以上事实，有方正公司提交的（2008）京海诚内民证字第03874号公证书，公证购买的产品及照片，方正公司所作宝洁公司产品及对应用字一览表，国科知鉴字（2008）32－1号司法鉴定意见书、方正公司的内部往来邮件、律师函和快递单及庭审笔录在案佐证。

三、与被控侵权产品中“飘柔”二字的设计有关的事实。

为证实其被控侵权产品中的“飘柔”二字系使用正版倩体字库设计，宝洁公司提交了美国NICE公司（NICOSIA C reative Expresso Ltd.）设计的飘柔洗发水的设计样本、评估表、订单和账单，以及NICE公司于2004年11月购买方正兰亭字库V1.0版本的发票、产品包装盒、光盘照片和最终用户许可协议。

上述证据显示，NICE公司是宝洁公司委托的设计公司之一，飘柔系列等被控侵权产品的包装由该公司设计。

设计公司在传真的文件中明确表示使用了方正兰亭字库的正版软件，其中的许可协议注明未经方正公司许可，软件产品的全部或部分不得仿制、再发布等，这里所称再发布，应指软件的再发布，而非针对最终用户的使用。

宝洁公司表示，NICE公司购买的方正字库光盘中的用户协议，只明确不得被仿制、租赁、出借、网上传输和再发布，并未限制商业性使用。

方正公司认为，NICE公司虽购买了方正字库，但许可协议中有对二次使用的限制，其没有授权NICE公司再许可权，该公司无权再许可第三方使用，所以宝洁公司也无权使用涉案的字体。

设计公司购买正版软件，按照许可协议约定设计样稿没有问题，但宝洁公司将设计样稿印在产品的包装上，直接复制、发行了倩体字，应承担侵权责任。

宝洁公司表示，直接使用字库并获益的是设计公司，方正公司应直接起诉设计公司，而非使用设计结果的最终用户。

作者简介：陶鑫良：上海大学知识产权学院教授，大成律师事务所上海分所知识产权部主任。

① 北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第27047号民事判决书（方正诉宝洁“飘柔“著作权侵权案）。

中文印刷字体单字与字库软件的著作权辨析陶鑫良内容提要：在我国现行著作权法构架下，具独创性的中文印刷字体单字属于美术作品，而中文印刷字体因其不具有可复制性，故不是作品。

中文印刷字体字库包括数字化的计算机软件字库，因其整体缺乏独创性从而不构成作品。

具独创性的中文印刷字体单字美术作品与作为中文印刷字体软件字库之技术工具的计算机软件作品是不同的作品并具有不同的使用。

关 键 词：中文印刷字体 单字 美术作品 字体字库软件 软件作品方正诉宝洁“飘柔”著作权侵权诉讼案的基本事实是：方正公司创新开发出了一种新的中文印刷字体即倩体。

每套168元的方正中文字体字库软件中包含有倩体字库与黑体字库、楷体字库、宋体字库、仿宋体字库等123款中文印刷字体字库，并可用以屏幕显示或者打印输出。

美国NICE设计公司购买了一套正版的方正中文印刷字体字库软件，并且为宝洁公司洗发液产品及包装设计提供了凸显“飘柔”倩体单字的设计稿。

宝洁公司采用了NICE公司的设计方案，将“飘柔”倩体单字成千上万地印制在其洗发液产品容器及包装上。

对此，方正公司在与宝洁公司交涉无果后起诉至法院，最终明确指控宝洁公司擅自在其产品及包装上与商业宣传中规模化复制使用其“飘柔”倩体单字的行为侵犯了相应的倩体单字美术作品著作权，要求其停止侵权并赔偿损失50万元。

该案一审法院判决认为：1.“方正公司对倩体字库投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的原创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体保护”；2.因为汉字本身具有较强的工业产品功能，主要用于传情达意，同时字体字库中风格一致的单字之间相互否定独创性，故包括“飘柔”在内的倩体字库中的单字“不能作为美术作品给予权利保护”；3.美国NICE公司“以其选择行为构成对方正字库软件的整体性使用”，宝洁公司只是使用了其设计成果，“即便其中有”NICE公司选择的“飘柔”倩体单字，但是“宝洁公司也没有对倩体字库进行任何形式的使用”，从而驳回方正公司的诉讼请求。

下面来看看北京方正电子电子有限公司诉广州宝洁有限公司等侵犯著作权纠纷案件。

【案情简介】北京方正电子电子有限公司(以下简称:方正公司)是我国最早从事字库开发的专业厂家,长期致力于多种文字字库字体的研究开发,对具有独创性的中文字体的数字化和字库化倾注了大量的投资和劳动.1998年9月,方正公司与字体设计师齐立签订协议,约定方正公司独家取得齐立创作的倩体字稿的著作权。

后依据齐立的设计风格,经过大量的创造性劳动,完成了倩体字体的数字化和字库化转换,命名为方正倩体系列字库字体，2000年8月31日,该字库字体首次发表,后申请了美术作品著作权登记。

后方正公司发现广州宝洁有限公司(以下简称:宝洁公司)未经许可,在其生产的多款产品的包装、标识、商标和广告中使用了方正公司的倩体“飘柔”二字方正公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼，认为保洁公司的行为侵犯了方正公司倩体字库和单字的美术作品著作权,请求判令宝洁公司停止使用并销毁所有带有倩体“飘柔”二字的包装、标识、商标和广告宣传产品，赔偿经济损失50万元,同时公开致歉、消除影响。

被告室洁公司辩称,汉字的笔画、笔数、字形等系历史形成,属公有领域,不是著作权法保护的对象,不能为任何人独占。

涉案字体系在已有汉字字体的基础上,加入一定设计风格和特征的演绎作品,方正公司需要证明与公有领域中早已存在的字体相比,其字库中的每一个字具有独特的艺术表现和特征,才能对该独创性部分享有著作权保护,倩体字与公有领域的字体差异微小，难以构成著作权法意义上的美术作品，仅借助技术手段完成的机械加工劳动,不能产生新的有独创性的演绎作品。

字库的制作过程使字体设计原件成为能够被电子设备处理、显示和打印的字体复制件,在计算机等电子设备的环境下,表现体为字体编码和能够被识别的屏显或印刷字体,前者形成的权利应依托于计算机软件的著作权，后者如与原字体设计没有差异,不能构成新的演绎作品。

方正公司认为其针对字库付出劳动,即认为对通过该字库计算机软件程序显示和打印出来的单个汉字,享有著作权法意义上的美术作品的保护,是对法律的曲解。

方正电子诉“字体网”侵犯字库著作权判决生效近年来，创意字体的广泛应用使字体的知识产权问题引起了社会的广泛关注。

2019年10月15日，北京知识产权法院一审公开审理了国内著名字库厂商北京北大方正电子有限公司（下称方正电子）诉北京出海软件科技有限公司（下称出海公司）著作权纠纷一案，经合议庭审议，认定出海公司通过“字体网”为网络用户提供方正字体的免费下载和使用的行为侵害了信息网络传播权，应当承担侵权责任，判令被告出海公司赔偿经济损失49万元。

随后，出海公司不服一审判决，并向最高人民法院提起上诉。

据悉，出海公司日前已撤回上诉，一审判决已正式生效。

方正电子诉出海公司“字体网”侵权一案一审判决的生效为国内字体版权保护又提供了一个典型案例。

据了解，2017年，方正电子发现，一个名为“字体网”的网站，在为网络用户提供方正字体的免费下载和使用，经过实际下载操作及字体软件对比，“字体网”确实将方正公司所拥有的“方正新书宋繁体”等167款字体提供给用户下载和使用。

方正电子认为，“字体网”的所有者兼运营者出海公司未经方正公司授权和许可，擅自将方正公司的字体上传至出海公司所有并运营的“字体网”，提供网络用户下载和使用，侵犯了方正公司的计算机软件著作权，给方正公司造成了经济损失。

2018年6月方正电子将出海公司诉至北京知识产权法院，请求法院判令出海公司赔偿其经济损失及合理支出共163万元。

出海公司辩称，出海公司网站中的被诉软件是由用户上传的，出海公司仅提供信息存储空间服务，且出海公司并未将被诉的字体软件进行商业使用。

北京知识产权法院审理后认为，方正电子为涉案软件的著作权人，有权就针对涉案软件的侵权行为提起诉讼，出海公司对涉案软件进行选择编排，出海公司明知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，构成帮助侵权行为，应当承担侵权责任。

据此，北京知识产权法院作出一审判决，判令出海公司赔偿方正电子经济损失49万元。

[收稿日期]２０１９－１１－０８[作者简介]杨书林ꎬ男ꎬ华东政法大学ꎬ民商法学硕士研究生ꎮ计算机字体单字著作权保护兼评北京方正诉宝洁公司著作权纠纷案杨书林(华东政法大学法律学院ꎬ上海２００３３３)㊀㊀[摘㊀要]文化市场的发展ꎬ人们个性化需求的增加ꎬ计算机字体产业得以兴起ꎬ但囿于法律保护力度的薄弱ꎬ字体企业的著作权常被侵犯ꎬ其发展面临着困境ꎮ而其中又以企业未经授权擅用字体企业字库单字的著作权侵权纠纷最为典型ꎬ欲切此问题之要害ꎬ首要的是分析字库单字的法律属性ꎮ单字字形具备独创性的独立创作行为与个性化特征的判断标准ꎬ并有超脱于实用性之上的审美艺术价值ꎬ其应被著作权法中的美术作品所涵涉ꎬ并赋予其相应保护ꎮ同时ꎬ计算机单字保护的是不属于公共领域的字形ꎬ且不排除个人的合理使用情形ꎬ故其使用不应视为对社会公众利益形成损害ꎮ[关键词]单字㊀字形㊀艺术性㊀公共利益㊀合理使用[中图分类号]Ｄ９２３.４１[文献标识码]Ａ[文章编号]１６７２－３４７３(２０２０)０１－００１９－０６ＤＯＩ:１０.１６１６２/ｊ.ｉｓｓｎ.１６７２－３４７３.２０２０.０１.００４㊀㊀文化市场的需求必然导致市场供给的增加ꎬ自二十世纪末以来ꎬ人们的个性化需求攀升ꎬ我国计算机字体产业得到了高速的发展ꎬ高品质的数字化字形结构应运而生ꎬ至今已形成四百多类字体库ꎬ从事字库研发的企业也达到了几十家ꎮ[１]但是自２１世纪以来ꎬ我国字库研发的力度明显大幅下降ꎬ究其原因ꎬ在于我国对于字库字体的法律保护力度薄弱ꎬ加之字库的著作权纠纷频发ꎬ开发商投入与回报不成正比ꎮ笔者以 字体 著作权 为关键字ꎬ于威科先行裁判文书网共检得３９００余条民事裁判案例ꎬ而仅自２０１７年以来的这三年ꎬ裁判案例便高达１６００余条ꎬ且增长趋势有增无减ꎮ而该类著作权纠纷又以企业未经允许ꎬ擅用字库企业字体库中的单个字形为商用最为典型ꎮ①字体产业的发展ꎬ无论是对社会经济效益的带动还是文化市场的繁荣都大有裨益ꎮ对其不论是政策上扶持抑或法律上保护都势在必行ꎮ故笔者于本文中ꎬ将就该类字体纠纷中的典型 计算机字体单字的著作权纠纷予以剖析ꎬ从我国现行法律着手ꎬ并结合司法实务与理论界的主要争议点予以综合考量ꎬ以期为该类问题的解决有所裨益ꎮ一㊁问题提出(一)典型案例样本２００８年ꎬ北京方正公司起诉广州宝洁公司ꎬ主张宝洁公司未经其许可授权ꎬ于其２４款洗护产品中使用了由方正公司所研发的 倩体 飘柔二字ꎬ同时主张宝洁公司的行为侵犯了其公司的倩体字库和单字的美术作品著作权ꎮ②宝洁公司的理由为:倩体字与公有领域的汉字无较大差别ꎬ难以构成著作权法意义上的美术作品ꎬ且运用计算机创作字体系机械劳动ꎬ不属于创作行为ꎬ无实质艺术创造ꎻ同时宝洁公司是经对原始购买公司的付费购买后ꎬ才使用倩体字的ꎬ不构成无权使用ꎻ同时其还认为ꎬ方正公司对字体的使用限制增加９１了社会对于汉字的使用成本ꎬ超过了正常的限度ꎬ是对汉字的垄断ꎮ③对此方正公司抗辩道:倩体字单字字形与公有领域的字体存有较大差异ꎬ并受消费者所喜爱ꎮ单字创作的过程本身是一种智力的创作行为ꎬ包括设计方案ꎬ笔画结构拟定ꎬ数字整合等ꎬ均能体现独立性与创造性ꎬ符合独创性标准ꎮ若认可字库可作为著作权保护客体ꎬ那其中的单字理应亦视为美术作品ꎮ宝洁公司并未在公有领域范围内举出和倩体相同或相似的字ꎬ宝洁公司其将涉案字体用于商业使用ꎬ应获得许可并支付报酬③ꎮ一审法院判决认为:倩体字库该字体集合具有一定的独创性ꎬ体现了设计师团队的智力成果ꎬ符合美术作品的特征ꎬ故其整体应受到著作权法保护ꎮ但就单字来看ꎬ当单字与倩体字库整体比较时ꎬ风格较单一ꎬ与字库整体风格一致ꎬ故此时单字本身难谓具备个性化艺术特征ꎬ不具独创性要求ꎮ故若主张将其中的每一个独立单字都著作权法上的美术作品ꎬ难以证成其逻辑ꎬ证据不足ꎮ③二审法院则另辟蹊径ꎬ从著作权侵权的构成要件着手ꎬ并基于许可进行分析ꎬ其认为:字体著作权侵权满足下列全部要件:１.涉案 飘柔 二字构成作品ꎻ２.上诉人对 飘柔 二字享有著作权ꎻ３.被上诉人实施的行为属于对涉案 飘柔 二字的复制㊁发行行为ꎻ４.被上诉人实施的复制㊁发行行为未获得上诉人的许可②ꎮ这一许可行为既包括明示许可ꎬ亦包括默示许可ꎮ只有在上述要件全部符合时ꎬ上诉人主张才能成立ꎮ而本案中ꎬ方正公司对其初始购买者未对使用范围予以限制ꎬ在权利人无明确㊁合理限制的情况下ꎬ上述行为均属于购买者合理期待的使用行为ꎬ应视为经过权利人的默示许可ꎮ所以宝洁公司最后源于最初购买者购买后的使用ꎬ并不构成对许可要件的违反ꎬ不应视为著作权侵权行为ꎮ(二)问题小结上述案例可谓近年来最为典型的针对计算机字体中单字著作权判定的实例子ꎬ且经过二审判决ꎬ具备一定的参考借鉴价值ꎬ其中核心争议主要围绕:第一ꎬ计算机字体库中的单字其法律性质究竟为何ꎬ是否可作为我国«著作权法»保护的客体?第二ꎬ宝洁公司在 飘柔 二字上使用方正公司的倩体字ꎬ是否构成对方正公司著作权的侵犯?一审法院认为倩体字本身作为字库具备审美意义ꎬ符合美术作品特征ꎬ可作为著作权法中的作品予以保护ꎬ但同时其又认为ꎬ单字 飘 与 柔 并不能构成作品ꎬ理由是单字与字库具有一致性风格ꎬ体现风格有限ꎬ难言具备独创性ꎮ二审法院则避开了此问题ꎬ从默认许可角度出发ꎬ认为宝洁公司的产品上运用其字体是来自方正公司自身未明确使用权限范围的过失ꎬ成立默示许可ꎬ故不存在侵权ꎬ此举虽体现法院之严谨ꎬ但笔者以为ꎬ法院对于著作权侵权的首条要件ꎬ即单字是否构成作品不加详言ꎬ转而走他路ꎬ既不能对该类案例日后提供借鉴的意义ꎬ同时也未能直面字库中单字法律定性的问题ꎮ司法实务中ꎬ就单字能否成为著作权保护的客体多持肯定与否定说ꎬ否定说主要理由有:首先犹如该案ꎬ认为字库中的单字如同工业化产品ꎬ单字间具备高度一致性ꎬ故不能彰显其独创性ꎬ不属于作品范畴[２]ꎻ其次有人主张ꎬ字库中的单字制作依赖于计算机ꎬ具有高度机械化ꎬ不属于创作行为[３]ꎻ同时不论是本案一审法院ꎬ还是学界均有主张认为ꎬ若将单字认定为著作权保护的客体ꎬ将会造成对公有领域的侵犯ꎬ使字库权利人垄断该类汉字ꎬ极大影响汉字的交流与使用ꎮ[４]而持肯定观点的法院与学者ꎬ主要从字库单字的法律属性分析出发ꎬ结合相应的产业政策进行分析ꎬ例如在方正诉暴雪案与汉仪诉笑巴喜案的一审判决中均认可了单字可作为著作权法所保护的客体ꎮ④笔者在下文中将以上述争议点为核心ꎬ结合我国现行法与学界理论学说ꎬ试对该类纠纷的核心问题ꎬ计算机字体的单字法律属性进行剖析ꎬ论证其究竟应否作为著作权法保护的客体及此种认定会否有违公众利益ꎮ二㊁单字的法律属性分析首先应明确ꎬ我国著作权相关法律法规对著作权的作品采取的是开放式列举[５]ꎬ详见«著作权法»第三条之规定ꎮ故此ꎬ只要符合著作权法律法规规定的作品构成要件ꎬ 文学㊁艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果 ⑤ꎬ即能成为著作权法所保护的客体ꎬ具有可版权性ꎬ而不能径以其不属于现行法律所列举的作品类型为由ꎬ０２反对对其予以法律保护ꎬ如有学者主张字体中的单字非属于书法作品ꎬ不能为著作权法所保护[６]ꎬ此种观点有失偏颇ꎮ故仅从我国的现行著作权相关法律而言ꎬ计算机字体中的单字是具备可保护性的ꎬ至于究竟能否拥有著作权ꎬ则应从其核心 独创性 予以分析ꎮ(一)独创性的一般认定标准独创性(ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ)是著作权法律法规对作品赋予保护的核心要求ꎬ质言之ꎬ只有当作品具备独创性的标准时ꎬ才真正符合其于著作权法上的定义ꎮ不同学者对于 作品 的独创性有着不同的认定主张:有学者认为ꎬ独创性是指 指作品源于作者并能体现作者的个人特性ꎮ [７]ꎻ有的学者主张 所谓独创性ꎬ指作品是独立构思而成的属性ꎬ作品不是或者基本不是与他人已发表的作品相同ꎬ即不是抄袭㊁剽窃㊁篡改他人的作品 [８]ꎻ有学者则认为ꎬ独创性除了独立完成外ꎬ还需具备最低限度的创造性[９]ꎻ还有学者认为ꎬ 独创性 顾名思义ꎬ包含 独 与 创 两部分ꎬ 独 是 量 的判断ꎬ实际上是一种对 有和无 的判断ꎻ 创 是质的要求ꎬ是一种高低的判断ꎬ劳动成果应具备最低限度的智慧特征ꎬ即能体现作者独特的智力抉择ꎬ展示作者的个性特征并达到一定创作高度的要求[１０]ꎮ综上学说观点分析ꎬ笔者以为ꎬ 独创性 包含独立创作与创造性特征两部分ꎬ二者缺一不可ꎮ独立创作包含从无到有和以他人作品为基础进行再创作两种模式ꎬ创造性则是其作品能体现创作者的个性化特征ꎬ若是在创作作品ꎬ则需有别于原有作品ꎬ彰显新作品的独立特性ꎬ一个作品即便独立完成ꎬ若无创造性特征ꎬ则亦非为著作权法上的作品ꎮ结合本案而言ꎬ 倩体字 字库中的每个单字本身是源于对先有的公有领域的汉字的再创作ꎬ而司法实践中的争议主要围绕着该再创作行为是否符合创作行为的定义ꎬ以及单字本身是否具备最低限度的创造性特征ꎬ下文将对此展开分析ꎮ(二)单字的独创性判断本案中的倩体字系由方正公司设计师齐立基于其设计理念ꎬ经过设计稿草拟㊁数字化扫描㊁拟合㊁修字㊁整合等多个步骤完成的ꎬ特别是在设计阶段ꎬ对文字风格的创作㊁字形结构的绘制㊁数字化拟合的落点ꎬ无一不彰显设计人员智慧的付出ꎬ这些都能体现 独创性 标准中的最低限度个性化要求ꎬ同时系由方正公司团队独立完成ꎬ亦符合 独立性 的要求ꎮ故对于法院以 倩体字 中单字之间的风格一致为由判定单字不具独创性的裁决ꎬ笔者不敢苟同ꎬ私以为计算机字体中单字的个性化特征的判定应针对不同字体类型进行比较ꎬ而非于同一字库间进行比对[１１]ꎬ不然在逻辑上难以证成ꎮ好比一幅字帖ꎬ若对其中的每个字不认可其独创性ꎬ却最终认可字帖整体的独创性ꎬ此种结论的得出无疑是荒谬的[１２]ꎬ按通识而言ꎬ我们也不会将字帖中的同一风格单字进行比对ꎬ而是将其与其他类型的字体进行比较ꎮ所以不能仅以同一字库内单字风格的一致为理由ꎬ否定单字的独创性意义ꎮ同时ꎬ笔者并非认为所有字库中的单字均具有独创性ꎬ单字的独创性判定ꎬ一是将其与其他字体进行比对ꎻ其次是需要看其自身的结构特征ꎬ如果是 一 二 此类极为简单的字形ꎬ则难与公有领域字形予以区分ꎬ此时亦不宜认定为具备独创性ꎮ但就本案而言ꎬ 飘柔 二字ꎬ字形结构复杂ꎬ具备极大的艺术创造空间ꎬ与现行公共领域中的字形差别亦较大ꎬ系由方正公司独立完成ꎬ理应视为具备独立性特征ꎮ针对部分学者主张利用计算机制定字体的行为难谓创作行为[３]ꎬ笔者以为此种观点太过绝对ꎬ应具体问题具体分析ꎬ视创作工具其于创作过程中的作用来判定ꎬ如果计算机本身在创作的过程中只是起着辅助功效ꎬ主导的仍是作者ꎬ则即便创作中运用了相应工具ꎬ也不应影响其独创性的判定ꎮ[１３]正如同书法家书写毛笔字过程中ꎬ虽有毛笔笔墨之辅助ꎬ亦不影响最后作品的独创性的判定ꎮ就本案而言ꎬ方正公司的设计人员在倩体字稿的设计阶段即付出了创造性劳动ꎬ符合创作行为的要求ꎬ虽然其后数字拟合过程中动用了计算机工具ꎬ但这一过程只是起着辅助作用ꎬ设计师团队的前期行为才是真正起着主导作用的ꎮ因此以计算机机械运作为由ꎬ否定单字设计的创作行为的主张也是无法成立的ꎮ(三)单字的审美艺术性与实用性在我国实证法上ꎬ美术作品需具备美感也即审美上之意义⑥ꎬ司故法实务中亦多主张ꎬ因为单字具备 审美意义 ꎬ所以也符合著作权法中的美术作品１２定义ꎮ但有观点主张计算机字体的实用性远大于其艺术性ꎬ故此排除了对其进行著作权法保护的可能性ꎮ[１４]私以为此种主张不过是在概念上混同了字义与字形二者关系ꎮ 著作权保护的是思想的表现形式而非思想本身 [１５]ꎬ这一原则为 思想与表达二分原则 ꎬ是版权学说的基本法理之一ꎬ也即一切智力活动的外在表现均可以成为著作权保护的客体ꎮ之所以对计算机字体赋予著作权法的保护ꎬ不在于其内涵之义ꎬ实质对其外在形式即字形的保护ꎮ同时ꎬ其字形的艺术性价值也不能等同于书法作品的艺术价值ꎬ其作为一种新兴产物ꎬ与书法作品所用创作工具与表达方式均不相同ꎬ但这并不影响其可作为美术作品予以保护ꎬ故一些学者仅以单字不属于书法作品为由ꎬ即反对对其作为美术作品予以保护的理由难以成立ꎬ因为并不是其混淆了计算机字体单字与书法作品的界限ꎬ同时书法作品本身并不能定义美术作品ꎬ而是美术作品包含书法作品ꎮ结合本案而言ꎬ 飘柔 二字运用了倩体字之后具备明显的审美艺术性ꎬ亭亭玉立如少女的形象是对消费者的第一冲击ꎬ故此明显具备著作权法要求的审美意义ꎬ只要消费者认可其上的美感存在ꎬ即满足美术作品的要求ꎬ而不必任何人都认可其美感ꎮ在此案例中ꎬ单字的字形与其字义是可分离的ꎬ且宝洁公司选用倩体字是源于其字形之美而非其字面之义ꎬ也即此时单字的实用性与其艺术性可分离ꎮ笔者认为ꎬ那种以单字的实用性为由ꎬ主张排除对其以著作权法保护可能性的观点是不能成立的ꎮ[１６]此种观点实则混淆了美术作品传文达义与审美意义的功能ꎬ字库单字作为汉字的确具备字义表达之功能ꎬ但不能径以之否认对其审美艺术性保护的可能ꎮ有些学者主张对此类兼具艺术性与实用性的作品ꎬ应认定为实用艺术作品ꎬ但各国学界对此存在较多分歧与争议ꎬ且我国目前著作权法律法规亦未体现相应观念字眼[１７]ꎬ但笔者认为这不妨碍我们在美术作品的概念下进行涵盖ꎮ具体而言ꎬ当一个具备审美艺术性的作品兼有实用价值且二者可相互分离时ꎬ若使用者使用的目的主要针对其实用性ꎬ那么其便难以作为著作权的作品予以保护ꎬ当使用者选择其主要是基于其独特的艺术审美价值ꎬ即艺术性远高于其实用性时ꎬ那么其理应可作为美术作品被著作权法赋予保护ꎮ本案中ꎬ宝洁公司选用倩体字作为产品 飘柔 的字体ꎬ并非基于其传文达意的功能ꎬ而是因为倩体字本身优美的字形ꎬ而这二字中特有的美感正符合独创性中的个性化特征ꎬ并具有法律所要求的 审美意义 ꎬ故此种单字理应可被著作权法中的美术作品涵盖ꎬ被著作权法所保护ꎮ(四)小结综上分析ꎬ本案中的 飘柔 二字ꎬ虽仅是方正公司倩体字库中的两个单字ꎬ但其亦是设计师团队智力劳动的付出ꎬ且系团队独立创作完成ꎬ符合著作权法保护客体独创性的一般认定标准ꎬ计算机在其字库字体形成过程中仅起辅助作用ꎬ设计团队起着主导作用ꎬ并且其创作行为主要体现于计算机数字拟合之前ꎬ故并非单纯的劳力付出ꎬ而属于创作行为的要求ꎮ著作权法保护的是单字个性化的审美意义ꎬ而不是其内容之表达ꎬ单字本身虽兼具艺术性与实用性ꎬ但当其艺术性价值碾压于实用性ꎬ理应对其独特的美感赋予法律保护ꎬ而于我国现行法律中ꎬ此类具备审美意义的作品可涵盖于美术作品ꎬ故对于具备审美意义且具明显独创性的单字ꎬ仍有赋予其著作权法保护的余地ꎮ故总而言之ꎬ于法律属性层面ꎬ单字应属于著作权法中的美术作品之列ꎮ于本案而言ꎬ宝洁公司选择倩体字作为 飘柔 的字形外观ꎬ正是源于其独特的美感ꎬ也即艺术性价值而非实用性功效ꎬ最后也主要用于商用ꎬ故方正公司对宝洁公司主张著作权的侵犯并无不妥ꎮ一审二审法院的主张观点实则难以成立ꎬ不能径以公共利益或字库间风格之一致来否定单字的可著作权性ꎬ亦不应回避单字的法律属性分析ꎬ转而探究许可的默认性ꎬ此举既难彰显法院的范例性功效ꎬ也难为后世之案例裁量提供实证依据ꎮ三㊁单字保护与公众利益之衡量撇开对单字的法律属性剖析ꎬ法院不认为单字可作为著作权法意义上作品的理由之一是ꎬ若对计算机字体的单字赋予著作权法保护ꎬ将会对汉字的语言功能性产生破坏性影响ꎬ使公众无法轻易辨别其对汉字使用的后果ꎬ并将有害于汉字这一文化载体的发展ꎬ有违著作权法保护作品独创性的初衷②ꎮ２２该案二审的主审法官也认为对单字予以保护ꎬ势必造成 字字付费 的局面ꎬ极大影响汉字的使用ꎬ阻碍人们的交流ꎮ[１８]笔者认为此种主张并不成立ꎬ下文试从单字的保护对象㊁排除保护的情形等角度予以分析ꎮ(一)单字保护的是字形在前文已反复提及ꎬ计算机字体作为著作权法保护的客体ꎬ保护的是其个性化字形而非字面之义ꎮ字义属于思想层面内容ꎬ而著作权法保护的是思想表达而非思想本身ꎬ也即其字形ꎮ故从逻辑层面而言ꎬ对字体单字的保护ꎬ仅是对非公共领域字形的保护ꎬ而非对公共领域汉字字义的保护ꎬ并不会造成对字义传达使用的影响ꎬ故所谓赋予单字著作权保护将会导致对 汉字的垄断ꎬ并将导致对信息的控制和言论的控制的观点并不成立ꎮ [１９]无论是字体库中的单字还是书法作品的毛笔字ꎬ只要符合独创性的个性化外观特征ꎬ就应以美术作品之身份获得著作权法的保护ꎮ从本案例而言ꎬ宝洁公司选择倩体字ꎬ也是因为其优美的外观ꎬ故其主张方正公司将导致汉字的垄断不过是移转矛头之举ꎬ若仅是对字义的运用ꎬ其大可选择公共领域的字体ꎬ诸如宋体㊁楷体等ꎬ保洁公司最终选择了倩体字ꎬ正是因为看好该字体的字形对普通消费者的艺术性冲击ꎬ也即使用者对单字运用之目的究竟是因为其实用性还是其艺术性ꎬ是字形还是字义ꎬ将影响着其侵害著作权与否的判断ꎮ(二)单字保护的情形现行市场条件下ꎬ计算机单字的使用主要为两种情形:一是企业出于盈利性目的ꎬ对字库单字的商业化使用ꎬ如包装上的单字或宣传中的单字使用ꎻ另一种则是个人出于学习交流等目的ꎬ对于字库单字的非商业性使用[２０]ꎮ且经数据检索ꎬ著作权纠纷案件的发生多体现于前者ꎮ但需明确一点ꎬ单字的保护并不意味着任何情形下ꎬ都要不区分情况地对单字予以保护ꎬ但单字保护将会导致人人都要付费的说法也不会出现[２１]ꎮ首先ꎬ对于社会公众出于个人使用之需使用字体库中的单字情形ꎬ既无需取得设计企业的许可ꎬ亦不会造成对其著作权的侵犯ꎬ公众出于字义层面偶然性对字体单字的使用亦不会侵犯其著作权ꎮ同时ꎬ即便是商业性的使用ꎬ也不会都导致对著作权的侵犯ꎬ若是其使用范围很小ꎬ如个体工商户招牌的运用ꎬ不致过大损失的产生ꎬ亦应视为公众的合理性使用情形ꎮ对于经过授权的使用ꎬ其侵权与否不必多言ꎮ最后ꎬ对于单字独创性判断的精度ꎬ虽然有学者主张 应适用著作权法上的一般标准 ꎬ满足 最低的创造性 便足以[２２]ꎬ但笔者以为囿于公共利益的考量ꎬ应提升对计算机字体单字的独创性认定标准ꎬ过低的标准将损害公共利益ꎮ[２３]具体而言ꎬ作为字体之一ꎬ其首先应有别于固有的他种计算机字体ꎬ其次是其字体结构应具备一定复杂性ꎬ过于单一的单字字形创作空间有限ꎬ难以认定具备具有独创性ꎮ结合本案而言ꎬ宝洁公司基于商业目的使用倩体字ꎬ并将其字形运用于２４款产品之上ꎬ其目的系谋利而非观赏性使用ꎬ符合单字保护的情形ꎮ其次著作权系一种绝对性权利ꎬ不会因为合同等债权相对关系而限缩其保护范围ꎬ故二审法院的默示许可观点其实无法成立ꎬ即便宝洁公司未在其与初始购买者的合同中限制字体使用范围ꎬ宝洁公司在其商用方正公司字形外观时亦需要方正公司的授权ꎬ而不能基于初始购买者的购买行为当然被授权ꎬ若此种符合默示许可情形ꎬ那么势必对社会经济的发展造成巨大影响ꎬ有违著作权法立法初衷ꎮ故应对方正的主张予以支持ꎬ否则将影响字体创造者的创造热情ꎬ不利于字体设计这一新兴产业的发展ꎮ(三)小结综上分析ꎬ计算机字体保护的是其构造的具备个性化特征的字形ꎬ而非汉字字义ꎬ而字形并不属于公共领域ꎬ故赋予计算机字体单字以著作权法保护ꎬ并不会造成对公有领域汉字的垄断ꎬ更不会造成对汉字发展的障碍ꎮ其次ꎬ对单字予以保护ꎬ并不排除合理使用情形ꎬ诸如社会公众的非商用性使用ꎬ如学习㊁研究等行为ꎬ即便是商业性使用也不会一概构成对单字著作权的侵犯ꎬ应视其商用范围ꎬ所生利润与所致损害来判断ꎮ最后即便是赋予单字以著作权法保护ꎬ对于结构单一的字形或与公共领域重复的字形ꎬ亦不具备独创性要求ꎬ法律不应对之予以保护ꎮ所以ꎬ将单字的保护与公众利益衡量之下可发现ꎬ对其优美的字形予以保护并不会当然导致所谓 垄断 情形抑或对公众利益造成破坏ꎮ３２。

北京市第一中级人民法院民事判决书(2011)一中民终字第5969号上诉人(原审原告)北京北大方正电子有限公司,住所地北京市海淀区上地五街9号方正大厦。

法定代表人刘晓昆,董事长。

委托代理人陶鑫良,北京市大成律师事务所律师。

委托代理人潘娟娟,北京市大成律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)广州宝洁有限公司,住所地广东省广州市经济技术开发区滨河路一号。

法定代表人施文圣(Shannan Stevenson),大中华区总裁。

委托代理人周林。

委托代理人张玉瑞,北京市科华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)北京家乐福商业有限公司,住所地北京市丰台区方庄芳城园二区15号。

法定代表人孟卫东,董事长。

委托代理人牛琨,北京市天睿律师事务所律师。

委托代理人万迎军,北京市天睿律师事务所律师。

上诉人北京北大方正电子有限公司(简称方正公司)因与被上诉人广州宝洁有限公司(简称宝洁公司)、北京家乐福商业有限公司(简称家乐福公司)侵犯著作权纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称原审法院)作出的(2008)海民初字第27047号民事判决(简称原审判决),于法定期限内向本院提起诉讼。

本院于2011年3月10日受理后,依法组成合议庭,并于2011年4月1日公开开庭进行了审理。

上诉人方正公司的委托代理人陶鑫良、潘娟娟,被上诉人宝洁公司的委托代理人周林、张玉瑞,被上诉人家乐福公司的委托代理人牛琨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

方正公司原审诉称:我公司是我国最早从事字库开发的专业厂家,长期致力于多种文字字库字体的研究开发,现已成为全球最大的中文字库产品供应商。

方正中文字库中的汉字,字体结构优美、造型独特、字形丰富、品质精良。

1998年9月,我公司与字体设计师齐立签订协议,约定我公司独家取得齐立创作的倩体字稿的著作权。

后依据齐立的设计风格,经过大量的创造性劳动,完成了倩体字体的数字化和字库化转换,命名为方正倩体系列字库字体。

该字体具有幽雅、柔美和华丽的特点,如少女婷婷玉立的倩影,故命名为倩体。