我国现行刑法中的犯罪概念的几点思考2
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第二章犯罪的概念第二章犯罪概念第一节犯罪的定义一、犯罪的定义概述犯罪的定义,不同的定义反映出不同的犯罪观。
二、我国刑法中的犯罪定义我国《刑法》第13条规定的犯罪定义;“但书”的意义。
1、犯罪的定义《刑法》第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
2、“但书”意义(刑法)第13条规定的犯罪定义的意义。
(1)意义功能这一犯罪定义既含定性要求又含定量要求,对于合理认定犯罪及处罚犯罪具有重要的意义。
该犯罪定义不仅从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性,而且还设置了定量要求,即“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
这被称作犯罪定义的“但书”。
该“但书”表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”.还需要合理确定危害的”程度”或“量”。
(2)理念:通过对犯罪的实质特征提出定量的要求,赋予司法机关酌情排除犯罪的权力,避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决,例如,已满14周岁不满16周岁的人强拿硬要少量财物,符合抢劫特征,但是情节显著轻微,危害不大,不认为犯罪等。
“但书”是区分“违法行为.与‘犯罪行为”的宏观标准。
“但书”也是适应我国法律结:其一是治安管理处罚法和劳动教养条例以及工商、海关、税务等行政、经济法规中的处罚规定,违反这些观定属于“违法行为”;其二才是刑法,违反刑法的属于“犯罪.。
“但书”的形事政策意义在于:可以缩小犯罪或刑事处罚的范围,从而避免给一些轻微的危害行为(或违法行为)打上犯罪的标记,有利于行为人改过自新;还可以合理配置司法资源,集中力量惩罚严重的违法行为—犯罪。
()刑法体现与(刑法)第13条犯罪定义的定量要求相呼应,分则条文对有些犯罪特意规定程度方面的限制要件,如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物罪等,在通常情况下有”数额较大”的限制;侮辱、诽谤罪等,有“情节严重”的限制;寻衅滋事、遗弃、虐待罪等有“情节恶劣”的限制。
第二章犯罪概念第一节犯罪的定义一、犯罪的定义概述1,犯罪的定义受罪刑法定原则的约束,外国刑法或学说大多对犯罪采取法律形式层面的定义,认为犯罪是刑法规定以刑罚禁止或惩罚的行为,或犯罪就是刑法规定为犯罪的行为。
在前苏联还保留类推制度的刑法中,也曾有过对犯罪从实质层面的定义,如1919年苏俄刑法指导原则第6条规定:“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为……”现行俄罗斯刑法采取罪刑法定原则,则给犯罪下了一个形式与实质结合的定义:“本法定以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪”(俄罗斯联邦刑法典第14条)。
由于人们的立场、观点不同,或者由于人们把握犯罪的角度不同,对犯罪还提出一些其他定义。
例如,根据唯物史观,认为犯罪是一个历史范畴即阶级社会的产物,是危害统治阶级利益,由掌握政权的统治阶级以国家意志的形式规定应受刑罚处罚的行为。
有的刑法学者从犯罪构成的角度,认为犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。
有的刑法学者认为犯罪是反社会的行为。
刑事古典学派重视犯罪行为的危害结果,认为犯罪是造成侵害性结果或危险的行为;而刑事社会学派重视犯罪人及其危险性格,认为犯罪是犯罪人反社会性格的表现。
2,不同的定义反映出不同的犯罪观从法律意义上讲,犯罪是刑法明文规定的应受刑罚惩罚的行为。
例如《刑法》第232条规定的“故意杀人”行为,第264条规定的“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的”行为,等等。
在罪刑法定制度之下,严格讲只有这种法律(形式)上的犯罪。
从实质意义上讲,犯罪是一种危害社会的行为。
法律之所以要规定某种行为是犯罪,在外国刑法理论上有不同观点,有的认为是因为它违反了基本的社会伦理规范(伦理规范违反说),有的认为是目因为它侵害了国家、社会或者个人的法益(法益侵害说),有的认为是因为它既违反了社会伦理规范又侵害了特定的法益(二元说).这是犯罪的本质,是犯罪的法律意义的根源。
在司法实践中,采取不作同的犯罪本质观得出的结论是不一样的。
在我国刑法学中,犯罪概念是一个进行理论研究的前提条件,因为它既是刑法学理论中的一个基本范畴,也是一个用来区分罪与非罪的基本标准。
尽管犯罪的概念由来已久,但是,迄今为止,有关其概念的定义却是多种多样的,而且,对于犯罪的一般性概念研究以及刑法上的明确规定则是近代以来才发生的事情。
事实上,犯罪这个概念并不是仅仅出现在刑法学中,它也是对某些不良行为的谴责和非难,在实际生活中应用非常广泛。
一般来说,犯罪概念有三类,即形式的犯罪概念、实质的犯罪概念和形式与实质相统一的犯罪概念。
我国的犯罪概念是从刑法学中抽象出来的形式与实质相统一的犯罪概念,但是,随着我国刑法的修订,这个犯罪概念与司法实践之间产生了一定的矛盾。
因此,有必要根据实际情况,对当前刑法学中的犯罪概念进行完善。
一、国内外犯罪概念理论及其发展概况国外的犯罪概念,一般包含了三种类型,即形式的犯罪概念、实质的犯罪概念和形式与实质相统一的犯罪概念。
就形式的犯罪概念而言,它是资产阶级近代刑事立法活动的产物。
这种形式化的犯罪概念仅限于对犯罪的法律特征进行描述,是从形式方面对犯罪概念进行违法界定。
因此,在刑法法典中,犯罪的概念往往被界定为以某种行为受到刑罚为标准。
无论是何种定义,都是资产阶级法学家基于某种深刻的历史原因和文化社会根源提出来的。
当时的社会是以制定法为中心开展刑法学理论研究,因此,就会出现形式的犯罪概念,它是与当时的历史背景、哲学理论以及社会文化背景相适宜的。
这种形式的犯罪概念就是以法律意义为基础的犯罪,是一种甘愿接受刑罚制裁的严重危害社会秩序的破坏行为。
因此,在大陆法系国家的刑法理论中,形式的犯罪概念是从其成立的角度出发,认为犯罪就是指具备构成要件该当性、违法且有责的一些行为。
在英美法系国家,犯罪概念一般根据法庭上的程序来认定,就是说犯罪的定义或者分类都是以诉讼程序为主要标准。
应该说,这种形式的犯罪概念是从形式上明确将犯罪行为与其他违法行为区别开来,但是其没有揭示出犯罪的实质,也没有实现实体与程序的统一。
犯罪概念与犯罪构成什么是犯罪?怎样界定犯罪的概念是学习刑法学首先要解决的重大问题。
犯罪既是一种社会现象,同时又是一种法律现象。
犯罪作为一种社会现象先于法律而存在,它与法产生于同样的物质生活条件。
同时,犯罪作为一种法律现象又是立法者通过法律的形式加以确定的,因而具有违法性的特征。
犯罪的以上的两个特征决定了犯罪是客观性和主观性的统一。
同样犯罪概念也是社会学与刑法学的统一。
重点问题犯罪的三种概念我国刑法关于犯罪的概念犯罪的特征犯罪构成概念犯罪构成的意义第一节犯罪概念一、犯罪概念的类型古代刑法中没有犯罪概念和犯罪构成。
只有在资本主义法制建立后,与罪刑法定原则相呼应并为贯彻和执行这一原则,犯罪概念和犯罪构成才成为刑法理论中的重大问题。
犯罪概念是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括,是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明。
犯罪概念在刑法学的研究中居于重要的地位。
这是因为,犯罪、刑事责任与刑罚是刑法的三个最基本的范畴。
犯罪是刑事责任的前提,而刑罚则是刑事责任的最主要的承担方式。
刑法以犯罪、刑事责任、刑罚为研究对象,自然要以犯罪概念的研究为逻辑起点。
从总体上看,各国刑法关于犯罪的定义,归纳起来可分为三种类型。
(一)犯罪的形式概念犯罪的形式概念,是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而没有涉及犯罪的本质特征。
犯罪的形式概念多见于西方国家刑法。
总的来说,就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。
如1810年《法国刑法典》第1条规定:“法律以违警罚所处罚之犯罪,称违警罪;法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪;法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。
”1937年《瑞士刑法典》第1条规定:“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”,就是犯罪行为。
1944年《西班牙刑法典》规定,依自由意志及疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪。
犯罪的形式概念没有说明犯罪的危害性何在,国家为什么对这些违法行为要科处刑罚,界定了犯罪的外延,确定了国家刑罚权的界限,体现了刑法的保障技能。
刑法学(1)章节重难点问题解答2(第4-7章)1.怎样认识犯罪的基本特征?答:我国刑法中的犯罪,就是指严重危害我国社会,触犯刑法并且应受刑罚处罚的行为。
从我国刑法的规定可以看出,犯罪具有以下三个基本特征:(1)犯罪是严重危害社会的行为,即具有相当严重的社会危害性。
行为具有严重的社会危害性,是犯罪最本质最基本的特征。
所谓严重社会危害性,即是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样严重损害的特性。
犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会。
(2)犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性。
违法行为有各种各样的情况,有的是民事、经济违法行为,有的是行政违法行为。
犯罪也是一种违法行为,但不是一般的违法行为,而是违反刑法即触犯刑律的行为,是刑事违法行为。
(3)犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚惩罚性。
任何违法行为,都要承担相应的法律后果。
对于违反刑法的犯罪行为来说,则要承担刑罚处罚的法律后果。
如果一个行为不应当受刑罚处罚,也就意味着它不是犯罪。
犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。
一定的社会危害性是犯罪最基本的属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础;而社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度,也就不构成犯罪。
因此,这三个基本特征都是必要的,是任何犯罪都必然具备的。
这三个基本特征把犯罪与不犯罪、犯罪与其他违法行为区别开来。
2.怎样理解犯罪概念的意义?答:犯罪概念的意义表现在它是统一认定犯罪和划分罪与非罪界限的总标准:一个行为究竟是犯罪或者不是犯罪,是犯罪还是其他违法行为,是犯罪还是错误,从总体上说,就看这个行为是不是具有一定的社会危害性,并且是否达到触犯刑律、应受刑罚处罚的程度。
如果一个行为具有严重的社会危害性、触犯了刑律、应当受到刑罚处罚,那么这个行为就是犯罪,反之,则不属于犯罪。
3.什么是犯罪构成?犯罪构成与犯罪概念的关系怎样?答:犯罪构成,就是指刑法规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
题纲一、犯罪的概念(一)犯罪的形式概念(二)犯罪的实质概念(三)犯罪的混合概念二、犯罪的特征(一)严重的社会危害性(二)刑事的违法性(三)应受刑罚处罚性关于罪与非罪的探讨摘要:在有关刑法的学习和实践中,罪与非罪的界限问题是一个绕不开的问题。
通过对犯罪概念和特征的解读来明晰这个界限是一个直接而可行的方法。
关键字:犯罪犯罪的特征罪与非罪的界限美国法学家庞德指出:“价值问题虽然是一个困难的问题,(但)它是法律科学所不能回避的。
即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种互相重叠的利益进行评价的某种规则。
”罪与非罪的问题实质上也是一个价值评判的问题,是社会价值综合评判在刑法上的表现,并以刑法处罚的方式予以体现出来。
罪与罪的界限问题,是一个深刻的理论问题,更是一个重大的实践问题,是具体刑事案件中对被告定罪的基础。
在现实中,罪与非罪的界限往往又难以区分。
正确区分罪与非罪的界限,是刑法理论和刑事审判实践的一向基本任务。
罪与非罪界限问题的解决意义重大。
一、犯罪的概念正确区分罪与非罪的界限,首当其冲的是要明确什么是犯罪。
各国学者和立法对于犯罪概念的表述多种多样,大致地加以归纳,可以分为形式概念、实质概念和混合概念。
犯罪的形式概念是指从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念,也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为;犯罪的实质概念是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念,也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为。
犯罪的混合概念,是指形式与实质相统一的犯罪概念即在犯罪概念的规定中,既揭示犯罪的实质社会内容,又强调犯罪的法律形式特征,使犯罪的实质社会内容和法律形式特征统一在同一个犯罪概念之中。
(一)犯罪的形式概念该概念倾向于将犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为,仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪。
如1810年《法国刑法典》第一条规定:“法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪;法律以惩治刑处罚之犯罪,称轻罪;法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪,称重刑”。
刑法总论笔记(4)第四章犯罪概念与犯罪构成第一节犯罪概念【补充】Q:谈谈我国现行《刑法》第13条但书条款的理解与适用一、但书的内容(1)条件:情节显著轻微危害不大的。
但书的实质是将符合具体犯罪构成但社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外。
(2)结果:不认为是犯罪。
不认为是犯罪,就是指情节显著轻微危害不大的行为,法律确定其不是犯罪。
这里的不认为是犯罪,意思等于不是犯罪。
这里需要与《刑法》第37条进行甄别,后者是指行为构成犯罪,但不进行刑罚处罚,而在前者中,相关行为根本没有构成犯罪。
第13条规定的行为情节显著轻微危害不大,以致该行为的社会危害性达不到刑法入罪的程度,刑法不对该行为进行否定性评价,同时也当然地不进行刑罚处罚;而第37条规定的行为情节轻微,但归根结底已构成犯罪,刑法给予否定性评价,但因程度不达到需要受刑罚处罚的程度,因此最终不给予刑事处罚,但仍可以根据具体案情,予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、给予行政处罚或行政处分。
《刑法》第13条是犯罪概念的体现,也是我国混合的犯罪概念中实质部分、形式部分的体现。
对《刑法》第13条“但书”的理解,有提出这是出罪的机制之一的观点,但是,综合考量我国刑法第13条的规定,应该理解为对前段的限制或者说提示性规定,即对形式上符合犯罪的行为是否具有社会危害性进行定性和定量的实质审查。
在我们国家,认定犯罪不仅要考量定性,还要考量定量,犯罪是一定程度的社会危害性、刑事违法性的质与量的统一。
二、但书的功能(1)照应功能。
我国刑法分则三分之二的罪名存在定量因素。
但书的规定和刑法分则的规定机互照应。
(2)出罪功能。
行为符合犯罪构成要件,但社会危害性不大的,通过但书的规定把其排除出犯罪圈之外。
三、定量因素的利弊分析1. 定量犯罪概念的正面效应(1)适应我国社会治安二级制裁体系——“刑罚和治安处罚“的结构要求。
(2)可以减少犯罪数,降低犯罪率。
定量的犯罪概念把没有达到法定数量的危害行为排除在犯罪圈之外,因此,可以减少犯罪数,降低犯罪率,它一方面有利于维护国家的形象,有益于社会心理,另一方面也可以使相当比例的公民免留犯罪的污名劣迹,减轻他们的心理压力,有利于他们个人的发展。
犯罪的概念罪的构成(四大要件)排除犯罪的行为(紧急避险正当防卫)犯罪的几种形态(既遂未遂预备终止)共同犯罪刑罚的种类(主刑附加刑)累犯自首犯罪的形式概念即仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律将该行为规定为犯罪的根据和原因。
在表述上就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。
犯罪的实质概念不强调犯罪的法律特征,而试图揭示犯罪现象所隐藏的本质所在。
如贝卡里亚说:“衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,”这种犯罪概念,揭示了犯罪的社会危害性,比起犯罪的形式概念来在认识上前进和深化了一步。
犯罪的混合概念犯罪的混合概念,是指将犯罪的形式概念和实质概念结合起来作为一个整体,既指出犯罪的法律特征,又强调犯罪的本质特征。
我国刑法中的犯罪概念依照法律规定,应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为就是犯罪。
犯罪行为具有以下三个基本特征:(一)犯罪是具有社会危害性的行为。
(二)犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性。
(三)犯罪是应受到刑罚处罚的行为,即具有应受惩罚性。
犯罪构成的概念犯罪构成是刑法规定的,决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。
犯罪构成的特征1、犯罪构成主观要件与客观要件的有机统一体。
2、犯罪构成是成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。
3、犯罪构成这个有机整体是由我国刑法加以规定的。
犯罪构成的四大要件犯罪主体概念犯罪主体就是指实施了危害社会的行为,具备刑事责任能力的自然人和单位。
(一)犯罪主体归根结底只能是自然人与单位(二)犯罪主体必须客观上实施了危害社会的行为(三)犯罪主体必须具备刑事责任能力刑事责任能力概念指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力分级完全刑事责任能力---承担完全刑事责任限制刑事责任能力---可以成为犯罪主体,但因其认识能力和控制能力有所减弱,所以承担刑事责任时应从宽处罚。
刑法第二编犯罪论我国刑法中的犯罪概念:我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权,领土完整和安全,分裂国家,颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利,民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”注意点:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”与“犯罪情节轻微危害不大的,可以免于刑罚处罚”两者是不一样的,区别:前者是非罪后者是罪犯罪的三个最基本的特点:一,犯罪行为的严重危害性(本质特征)为什么说社会危害性是犯罪的本质特征?1,没有社会危害性,即没有犯罪。
社会危害性的有无是构成犯罪行为的前情。
2,有了社会危害性,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
即社会危害性的大小直接决定行为是否构成犯罪行为。
3,刑法中很多行为看上去符合犯罪的一些基本条件,但其本质上不具有社会危害性,所以并非是犯罪行为。
比如:正当防卫4,刑法中有些行为看上去不符合犯罪的构成要件,但其本质上具有社会危害性,所以它仍然是犯罪行为。
比如:犯罪预备,犯罪中止,犯罪未遂5,社会危害性的大小还是决定构成犯罪行为是否要进行处罚的一个重要因素。
比如:犯罪行为轻微危害性不显著的可以免除刑罚处罚6,社会危害性的大小还决定了构成犯罪行为处罚轻重的一个重要因素决定社会危害性的有无和大小的因素:1,行为所侵害的社会关系以及行为所针对的对象。
在很多行为针对的对象不一时,社会危害性的大小是不一样的。
比如:盗窃一般财产和军用物资2,行为结果等客观因素(包括手段,时间,地点等等)。
比如:在别人家里放火和在天安门前放火。
3,犯罪人的相对年龄,认知问题(精神问题,身体残疾等等),刑事责任能力比如:正常人和精神病人的各种犯罪问题二,犯罪行为的刑事违法性(法律特征)指的是犯罪行为具有触犯刑事法律法规的“刑事违法行”特征注意与一般意义的违法性区分(实际上就是区分犯罪行为与一般违法行为)区别:犯罪一定是违法的,违法的不一定是犯罪的三,犯罪行为的刑罚当罚性(法律后果)犯罪是应当受刑罚处罚的,因此对一切犯罪行为都必须判决处理。
以犯罪为研究对象的犯罪学,与刑法学、刑事侦查学、刑事诉讼法学、监狱法学等学科一样,是刑事法学的重要组成部分之一,作为一门认识犯罪本质现象、原因、规律等的综合性科学,应当在最深层次上进行理论概括和抽象,是关于犯罪的一般宏观理论。
中华民族的几千年文明史进程中,许多政治家、思想家、哲学家注意过犯罪这一社会问题,并对其原因和治理进行探讨和思考,其中不乏真知灼见,如管仲的“仓廪实,则知礼节;衣食足,则知荣辱”,论述了犯罪与经济发展的关系。
新中国犯罪学的创立,始于70年代末、80年代初,尤其是近十年来得到了长足的发展,正逐步走向成熟。
但是,我们也要看到,我国的犯罪学还存在相当多的薄弱环节,尤其是犯罪学的一个基础理论-犯罪的概念,仍然是一个意义模糊、尚未明晰的问题。
概念是理性思维的基本形式,是反映对象的本质属性的思维形式[1],是一事物与其他事物区分开来的本质特征。
如何定义犯罪,涉及从哪个层次和角度研究犯罪,对犯罪学学科建设至关重要。
为了不同的目的,可以对犯罪在不同层次、或同一层次的不同角度上进行研究。
在犯罪不同层次上进行研究的学科,应当有不同的犯罪定义,或者在内涵上不同,或者在外延上不同,或二者都不同,否则就会影响理论和学科的发展。
一刑法学上的犯罪概念犯罪概念,一直是刑法学所关注的热点问题之一,因为整个刑法学理论以犯罪及其刑事责任为研究对象,整个刑事司法活动也以认定犯罪并追究其刑事责任为主要任务,因此,犯罪概念的重要地位是不言而喻的。
刑法学产生的时间并不比犯罪学长得多,却比犯罪学成熟得多,这与刑法有恰当的犯罪概念分不开。
(一)形式犯罪概念的规定11810年《法国刑法典》第1条规定:“法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。
法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪。
法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。
”法国刑法在世界刑法史上开创了在刑法典中规定犯罪概念的先河。
21871年《德国刑法典》第1条规定:“(一)重罪,指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。
《关于我国刑法学犯罪构成理论的思考》2010年1月15日,华东政法大学刑法学研究中心邀请了著名刑法学家、中国人民大学教授高铭暄,著名刑法学家、中国法学会刑法学研究会会长、北京师范大学教授赵秉志,在华政举办了一场讲座,年过八旬的高铭暄主讲了第一个题目《关于我国刑法学犯罪构成理论的思考》,赵秉志做了补充及点评。
以高铭暄为代表的老一代中国刑法人,坚守犯罪四要件构成理论,态度鲜明地反驳了主张犯罪构成三阶层理论的学者的观点。
其讲座内容大致如下:1. 四要件构成理论在我国的形成和发展,是历史的选择,有历史的必然性;2.我国的犯罪构成四要件理论与其鼻祖——苏联时期犯罪构成理论,有五个不同之处;3.四要件构成理论相较于三阶层理论的优越性;4.必须认识到四要件构成理论的现实性和合理性,其适应我国司法的诉讼规律,利于公检法机关开展工作;5.四要件理论自建国以来便确立,具有稳定性。
以下是讲座文字记录,有些长,感兴趣的同学可以看看他是如何阐述上述五点的,非法学专业的同学不太熟悉具体法学理论,也可以从逻辑的角度,思考他的观点是否成立。
至于是非对错,对于这种在理论界和实务界尚存巨大争议的问题,大家见仁见智。
高铭暄:我非常高兴能到华东政法大学做讲座。
我在上个世纪80年代来过华东政法大学,我对华东政法大学也很熟悉。
华东政法大学出了很多名人,比如最高人民检察院检察长曹建明教授是来自我们华政的,这是我们的骄傲,他也是我的老朋友。
今天他的官很大了,但是我认为我们仍然是老朋友。
今天再次来到华东政法大学,我感到很亲切。
在座的有很多是检察系统和法院系统的同志,我要向你们致意。
今天我来这里做讲座,事先已经通知我,给我定了题目“关于我国刑法学犯罪构成理论的思考”。
大家知道我国刑法学从上个世纪五十年代创建以来一直是坚持了主客观相统一的四要件理论,也就是考察一个行为是不是构成犯罪,要从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件来分析。
犯罪概念的意义犯罪概念是划分罪与非罪的总标准..一个行为究竟是犯罪或者不是犯罪;是犯罪还是其他违法行为、不道德行为、错误;从总体上说;就是看这个行为是否具有一定的社会危害性;并且是否达到触犯刑律、应受刑罚处罚的程度..一方面;这一定义科学地揭示了犯罪的社会政治属性和法律特征;指出犯罪是严重破坏刑法所保护的社会关系的行为;具有严重的社会危害性..社会危害性是犯罪的本质属性;它揭示了犯罪的社会政治本质..同时;这一定义又明确指出犯罪必须是依照法律应当受到刑罚惩罚的行为;如果一个行为具有严重的社会危害性;但法律没有规定其为犯罪;或者没有规定对这种行为的刑罚处罚;那么也就不能认定为犯罪..刑事违法性和应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律特征和法律后果;反映了罪刑法定原则的基本要求..另一方面;这一定义在对犯罪进行定性描述的同时又设置了定量要求..刑法地13条“但书”部分明确规定;符合刑法关于犯罪的定性描述的行为;如果“情节显着轻微危害不大的;不认为是犯罪”;从而将虽然具有一定的社会危害性和刑事违法性;但又情节显着轻微危害不大的行为排除在犯罪的范围之外..这样;从立法上既对犯罪的性质进行描述;又对犯罪的外延进行定量限制;有利于我们准确地把握犯罪的本质;适当地界定犯罪的范围;从而划清罪与非罪的界限..根据这一定义;只有具有一定严重程度的社会危害性的严重违反刑法的行为才能被认定为犯罪;否则只能以一般违法行为论处..在司法实务中;为了解决罪与非罪的界限;需要将犯罪概念这个标准具体化.. 实践中;除了故意杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸、投放危险物质等少数严重破坏社会秩序的行为由于其本身的社会危害性程度足以构成犯罪外;多数危害社会的行为必须是其社会危害性程度达到一定的严重程度;才能构成犯罪..对这些犯罪而言;就有一个因社会危害性程度大小而决定罪与非罪的界限问题..我国刑法分则大体上通过以下几种方式体现社会危害性程度;从而区分罪与非罪的: 1以情节严重、恶劣与否作为划分罪与非罪的界限..如虐待罪、遗弃罪以“情节恶劣”作为构成犯罪的条件;侮辱罪、诽谤罪则以“情节严重”作为构成犯罪的条件.. 2以后果严重与否作为划分罪与非罪的界限..如交通肇事罪、危险物品肇事罪、生产销售劣药罪、挪用特定款物罪等.. 3以是否有引起某种结果的严重危险作为划分罪与非罪的界限..如生产、销售假药罪以足以严重危害人体健康为划分构成犯罪的界限;妨害国境卫生检疫罪是以有引起检疫传染病传播的严重危险为构成犯罪的界限.. 4以数额大小作为划分罪与非罪的界限..如诈骗罪、抢夺罪、虚报注册资本罪等.. 5以是否使用法律规定的犯罪方法作为划分罪与非罪的界限..如暴力干涉婚姻自由罪以是否使用暴力作为构成犯罪与否的标准.. 6以行为是否在特定时间内或地点实施作为划分罪与非罪的界限..如资敌罪、拒绝履行军事义务罪只有在战时实施才构成.. 7以是否具有法律规定的特定犯罪对象为划分罪与非罪的界限..如非法生产、买卖军用标志罪、抢夺、窃取国有档案罪等.. 8以是否“明知”、“故意”作为划分罪与非罪的界限..如运输假币罪、窝藏、转移、隐瞒、销售赃物罪等.. 9以是否具有特定犯罪目的或意图作为界限..如诬告陷害罪必须是“意图使他人受到刑事追究”才构成犯罪;破坏生产经营罪必须“由于泄愤或者其他个人目的”才构成该罪;拐卖妇女、儿童罪必须是“以出卖为目的”等.. 10以是否具有首要分子、直接责任人员、领导人等特定身份作为划分罪与非罪的界限..如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;其处罚的对象仅限于首要分子;强迫职工劳动罪;只有用人单位的直接责任人员才可构成;打击、报复会计、统计人员罪;其主体仅限于“公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人”..犯罪的一般原则量刑就是人民法院在查明犯罪事实的基础上;依法决定对犯罪分子是否判刑;以及判处什么刑罚..量刑是人民法院刑事审判工作的重要环节之一..量刑是否适当;是衡量刑事审判工作质量的一个重要标志..量刑适当又是有效地发挥刑罚作用的必要条件..不论是重罪轻判;还是轻罪重判;都不能达到我国刑罚的目的.. 我国刑法第57条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候;应当根据犯罪的事实;犯罪的性质;情节和对于社会的危害程度;依照本法的有关规定判处”..这是总结我国多年实践经验提出的;指导量刑工作的一般原则.. 我国刑法的基本原则之一;是“罪与刑相适应”的原则..这里所说量刑的一般原则;与上述原则有联系又有区别..罪与刑相适应;是我国刑法的一个基本原则;指的是我国刑法在处理罪与刑的关系上所坚持的一个原则;我国刑法分则条文上的每个罪状和它的法定刑;都是相适应的;就体现了这个原则..在处理具体案件时;也要求判处的刑罚和所犯的罪相适应;重罪重判;轻罪轻判;而不是相反..而这里所说的量刑的原则;是指的怎样去量刑;才能达到罪与刑相适应..换句话说;罪与刑相适应是一个基本要求;而量刑的一般原则;就是要回答应该怎样作;才能达到罪与刑相适应这个要求..所以;这两个原则是不同的;但又是紧密联系的.. 要搞好量刑工作;达到罪刑相适应;根据刑法第57条的规定和审判实践经验;主要应当坚持以下几条:一量刑要以犯罪事实为根据一量刑应当根据犯罪的事实.. 二量刑要根据犯罪的性质.. 三量刑要根据犯罪的情节.. 四量刑要根据对社会的危害程度.. 二量刑要以法律为准绳一对罪犯量刑;只能适用刑法分则规定以及全国人大常委会的决定等所规定的刑种和刑度..比如;有的条文规定的最低刑是有期徒刑;没有管制就不能判处管制;没有规定罚金就不能处罚金..刑罚的幅度也是一样;除非有加重或减轻处罚的条件;决不能随便突破法律规定的量刑幅度.. 二对各种刑罚方法的适用;应该依照刑法总则的有关规定来执行.. 如总则规定:对犯罪时未满18岁的;和在审判时怀孕的妇女;不能适用死刑;如果判处死刑;就是违法总则规定:有期徒刑最低六个月;最高刑期是十五年;数罪并罚时可以达到二十年如果一个人犯了一个罪;判处二十年徒刑就是违法的.. 三对各种刑罚制度的适用;也应该严格按照刑法总则的有关规定执行..比如缓刑减刑假释等等;它适用的条件;刑法上都有严格规定;什么情况下适用;什么情况下不适用;都不能任意违反规定..如有期徒刑缓刑的考验期;最高是五年判六年就不合法.. 四要严格执行刑法以及全国人大常委会的决定等有关从轻;减轻;从重;加重处罚;以及免除处罚的规定..有了这些规定;司法机关就具有了较大的裁量权;可以根据每个案件的具体情况;决定适当的刑罚;以真正实现刑罚的个别化;贯彻我们党的一贯的惩办与宽大相结合的政策精神.. 尤其值得注意的是;虽然在第57条未提到犯罪后的态度;但刑法第1条明确指出;我国的刑法;是根据惩办与宽大相结合的政策制定的;而“坦白从宽;抗拒从严”就是这个政策的基本内容;抛开这个政策内容;惩办与宽大相结合的政策;就成了空洞的口号..所以;不能认为“坦白从宽;抗拒从严”是同刑法相抵触的..再从刑法总则的规定来看;有些条文已经体现了坦白从宽;抗拒从严的政策精神;例如;为什么规定适用缓刑;减刑;假释要以认罪悔改好为条件;为什么判处死缓的罪犯;在两年缓刑期内悔改得好;没有严重的抗拒改造表现的;可以改为无期徒刑或者十五年以上二十年以下有期徒刑..这都是因为犯罪后态度好;有悔改的表现;而给予的宽大处理..为什么第77条规定;罪犯在受到强制措施以后;逃避侦查审判的;不受时效限制;显然是根据他犯罪后的态度恶劣;他不仅不老实交待;还逃避侦查;审判;这就体现了抗拒从严的精神..可见;犯罪后的态度;对刑罚的适用是有着直接影响的..不仅如此;刑法公布以全的中央文件;以及全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定;也都一再重申多年以来行之有效的“坦白从宽;抗拒从严”的政策;所以;把这个政策同法律对立起来是不正确的.. 应当指出;虽然犯罪后的态度不能不考虑;但要摆在适当地位..量刑要以犯罪为基础;这是主要依据..对于犯罪后的态度;只是“参照”;适当考虑;而不是把坦白或抗拒当作量刑的唯一根据或者主要根据..法律热线道德和犯罪原则、1;我认为政府应该对互联网实施新闻审查;因为网上有不少暴力色情信息;对青少年的身心发展带来负面的影响..2;毒品的诱惑力太大了;不少人抵挡不住它的诱惑而沉迷于其中..3;由于青少年不够成熟;好奇心重;很难辨明是非;容易受到电脑游戏中色情和暴力内容的误导;最后误入歧途..4;由于缺乏恰当的道德指引和有效的沟通;不少青少年走向犯罪的道路5;电视对价值观的形成和行为的成型有着非常大的影响..6;小孩子有机会通过互联网接触到淫秽物品;甚至在媒体的负面影响下误入歧途..7;小孩子缺乏恰当的自控自律能力;他们很容易沉迷于网上冲浪..8;青少年非常盲从;经常模仿他们偶像的行为;而有些偶像却是负面榜样..9;有些电视节目伤风败俗;应该被禁止..10;对色情的审查对社会有积极作用;因为色情导致犯罪;对社会没有好处;并且对色情审查不违反宪法..11;沉迷于暴力游戏和电视节目会导致暴力行为..12;在大众媒体中有不少误导人的、夸大的和虚假的暴力色情内容..青少年不成熟;无知和盲从;他们很难辨明是非;很容易误入歧途..13;对不良材料进行监管的目地是避免适合成人看的材料落入小孩手中..14;信息高速路有可能成为电子红灯区犯罪的目的和动机一般地讲;目的是人们希望达到某种结果的心理活动;而犯罪目的就是希望通过犯罪行为达到某种利害结果的心理活动..杀人犯希望把对方杀死;对方的死亡就是他所要追求的目的..盗窃犯希望把别人的财物非法占有;公私财产被他占有就是他所追求的目的.. 所谓动机;是指促使人们去追求某种目的的内在动力..犯罪的动机就是促使犯罪分子去追求某种犯罪的的一种推动力量..譬如;杀人犯的目的是要把人杀死;但促使他杀人的动机可能是多种多样的;如有的是图财;有的是报复;有的是出于嫉妒等..盗窃犯的目的;是非法占有别人的财物;但是;盗窃的动机也是多种多样;如有的赌博输了钱;为偿还赌债而偷;有的结婚讲排场;为了弄钱买家俱而偷;有的为解决家庭生活困难去偷;等等.. 从犯罪目的和动机的概念中可以看出;它们是有紧密联系的..同一种目的;可以由多种动机引起..同一种动机也可以引起多种目的..比如;同样是图财的动机;有的去杀人;有的去盗窃;有的去抢劫;有的去贪污..而且;动机和目的可以互相转化..同一种事实;在这种情况下是目的;而在另一种情况下又变成了动机;例如;非法占有公私财物;是盗窃;贪污的目的;但对杀人来说;它又成为杀人的动机;叫作图财害命..所以;图财对这个罪来说是动机;对那个罪来说就是目的;二者是可以转化的.. 犯罪目的;在一般情况下;法律并没有把它作为一个要件加以规定.. 但有些犯罪;法律明文规定是以某种犯罪目的作为构成要件的..在这种情况下;就不能仅仅确定;被告人是故意犯罪;而且还要查明他有无法律规定的犯罪目的;这对正确定罪有重要的意义;这主要表现在两个方面:一某种目的是区分罪与非罪的标准..比如;刑法第168条规定;构成赌博罪;必须是“以营利为目的”;这个目的是构成这种犯罪的要件..不具备这个目的;就不构成犯罪.. 二某种犯罪目的可以作为区分此罪与彼罪的标准..比如;反革命杀人罪同普通故意杀人罪的根本区别;就在于杀人是否具有反革命目的.. 出于反革命目的的杀人;就是反革命杀人罪..不是出于反革命目的的杀人;就是普通故意杀人罪..犯罪的动机;一般不属于犯罪构成的要件;而属于量刑的情节..比如图财杀人;因奸杀人;出于义愤杀人;防卫过当杀人等等;他们的动机不同;在处理上有轻有重..对动机卑劣的处刑要重些;对出于一些情有可原的动机;处刑可以轻一些..法律热线犯罪概念的类型犯罪概念是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括;是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明..犯罪概念在刑法学的研究中居于重要的地位..这是因为;犯罪、刑事责任与刑罚是刑法的三个最基本的范畴..犯罪是刑事责任的前提;而刑罚则是刑事责任的最主要的承担方式..刑法以犯罪、刑事责任、刑罚为研究对象;自然要以犯罪概念的研究为逻辑起点..从总体上看;各国刑法关于犯罪的定义;归纳起来可分为三种类型.. 一犯罪的形式概念犯罪的形式概念;是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义;而没有涉及犯罪的本质特征;即完全回避为什么法律没有将这种行为规定为犯罪..犯罪的形式概念多见于西方国家刑法..总的来说;就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为..如1810年法国刑法典第1条规定:“法律以违警罚所处罚之犯罪;称违警罪;法律以惩治刑所处罚之犯罪;称轻罪;法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪;称重罪..”1937年瑞士刑法典第1条规定:“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”;就是犯罪行为..1944年西班牙刑法典规定;依自由意志及疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪..犯罪的形式概念没有说明犯罪的危害性何在;国家为什么对这些违法行为要科处刑罚;界定了犯罪的外延;确定了国家刑罚权的界限;体现了刑法的保障技能..但是;犯罪的形式概念没有说明犯罪的危害性何在;国家为什么对这些违法行为要科处刑罚;亦即没有揭示犯罪的本质特征.. 二犯罪的实质概念犯罪的实质概念;是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义;而不涉及犯罪的法律特征..例如;1922年苏俄刑法典第6条规定:“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为;都认为是犯罪..”犯罪的实质概念鲜明地表现了犯罪的阶级性;说明了法律将某种行为规定为犯的根据和理由;但没有揭示犯罪的法律特征;没有限定犯罪的法律界限;与罪刑法定原则的精神存在抵触;在实践中缺乏操作性.. 三犯罪的实质与形式统一概念犯罪的实质与形式统一的概念;是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪下定义..这种概念至少从方法论上看克服了犯罪的形式概念和犯罪的实质概念所存在的片面性;既阐明了犯罪的社会危害本质;又限定了犯罪的法律界限;有利于真正揭示犯罪的内涵和外延..例如1960年苏俄刑法典第7条第1款规定:“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度;侵害社会主义经济体系和社会主义所有制;侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为作为或不作为;以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为;都认为是犯罪..”我国刑法采用的就是此种实质与形式统一的犯罪概念..1997年1月1日起开始施行的俄罗斯联邦刑法典第14条第1款规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为;被认为是犯罪..”。
————我国现行刑法中的犯罪概念的几点思考简述:自从我国1997年修订《刑法》第13条明确规定了犯罪概念,众所周知是针对犯罪形式与实质定义相结合的混合犯罪概念所做的规范描述。
论者在对这种混合概念是否合理,定义中的“但书”及其涉及到犯罪的本质、特征谈下自己的见解。
关键词:犯罪概念、但书、犯罪本质、犯罪特征我国修订后的1997年《刑法》第十三条明确规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家,颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”从立法的背景出发可知我国的犯罪理论是当时特殊的时代背景下于20世纪50年代从苏联引进的,对于犯罪概念的规范描述是我国的立法工作者在对其批判继承的基础上结合几十年的司法实践过程中积极探讨所做的经典概括。
我国的犯罪概念是形式与实质兼顾的概念,吸收了犯罪的形式概念实质概念的精华,是一个更为全面科学的犯罪概念,因为这种混合概念解释了犯罪的本质、特征,有助于准确的了解犯罪,为司法工作者在定罪上设置了规格和标准,而且没有违反罪刑法定原则,相反的是更加充分的贯彻了罪刑法定原则的精神,为罪刑法定提供了法律依据;不但不会导致刑罚权的滥用,相反对刑罚权能够起到有效制约的作用”。
也有论者认为,形式定义与实质定义相结合的犯罪概念是最科学、合理、全面的概念。
@1论者认为这种观点有值得商榷的余地,从哲学层面上来说,这种混合概念是形式定义与实质定义的优点有机结合,这个统一体毋庸置疑有其积极意义,但是从矛盾对立统一的角度,其中必有对立的一面,统一是相对于对立而言的,如果没有对立何来统一,正因为形式与实质之间存在差异所以仔细分析这种混合概念其中有些不相协调的问题:1首先我国现行刑法三条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。
”这是法律条文中对刑法的基本原则罪刑法定作出的明确规定,为其提供法律依据,这是我国甚至是世界上刑法领域的铁则。
我国97《刑法》在废除类推制度的同时在第三条的明确规定了罪刑法定。
而我国现行刑法中对于是否成立犯罪引入了两个不同标准即形式上(法律明文规定处罚)和实质上(具有严重的社会危害性),也就是对入罪的成立有两个途径。
对形式定义与实质定义之间的关系日本有学者认为,这两个定义不是对立的,而是相互补充的关系。
实质的犯罪定义说明为什么某种类型的行为作为犯罪来处理,它为立法者提供了可以处罚什么和不能处罚什么的标准;但实质定义句有模糊性不能将其认为认定犯罪,可处刑罚的根据。
因此,实质的犯罪定义作为“处罚依据”对形式的犯罪定义内容上的补充,而形式的犯罪定义作为“思考形式”对实质的犯罪作了形式上的限定。
这两种概念相互补充,保证了认定犯罪的严密性和正确性。
@2但是从理论上来说不能否定的是罪刑法定原则与社会危害性两者作为确定犯罪概念的规格标准,在确定犯罪时是存在冲突和排斥的,一方面就显得罪刑法定原则在实际生活中不能得到彻底的贯彻,仅漂移在理论的世界里,另一方面在逻辑上容易引起混乱,因为连犯罪作为刑法中一个基本不能再基本的概念都不能让明确的话结果是可想而知的。
罪刑法定与作为类推适应前提的社会危害性之间是有对立的客观存在,从某种意义上说,罪刑法定为司法部门从形式上进行定罪提供了规格和标准,而社会危害性为立法部门从实质上来阐述为什么该行为为犯罪。
但是对“社会危害性”这一定义从语言学上来说有其自身的局限性,首先“社会危害性”是从纷繁复杂的众多犯罪现象和犯罪事实抽象出来而形成的权威性范畴。
本身就具有模糊、不确定性,论者认为这种法律术语的不确定性主要体现其内在和外在两个方面,内在就是体现在法律语言是由自然语言为载体的,建立在自然语言基础之上。
这样使得自然语言的不确定、歧义性以及有限自然语言系统的不足性,不可避免的导致法律语言的不确定性;外在就是体现在抽象其作用的对象是否涵盖和囊括全部即它所确定的条件是否为法律效果的全部条件。
如严重的,一般的,轻微的,情节显著轻微的等等在立法上并没有把具有社会危害犯罪类型化时并没有给出相应可以把握的界定标准,这不仅与罪刑法定及其派生理念内在要求明确性等与在量上难以把握的具有严重社会危害性是相左,而且是罪刑法定倾向于司法层面与着重于立法层面的社会危害性在形式与实质特征发生冲突的情况已何者犯罪的标准,涉及到立法概念与司法概念的微妙关系,而这在中国是一个敏感度极高的话题。
而在实际司法操作过程中难以像几何一样精确把握、定量计算,就会为使一些人的罪行颤断、践踏人权埋下了种子。
从人之客观要求出发也许只有这种政治计算公式才能制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。
在量上的难以把握还会衍生些其他问题,比如一般的违法行为也具有社会危害性,而违法与犯罪之间有不可逾越的鸿沟,即只需社会危害性在量上达到一定程度就是犯罪。
这符合哲学上所说在量的积累就会发生质变的规律。
而社会危害性的程度难以把握。
难以避免在司法实践和法律事务中会出现法官立法。
有论者从社会危害性在量上的伸缩性基础上认为社会危害性内涵不清、外延不明的法律概念这一缺陷提出形式法治的主张。
也有论者认为社会危害性是否涵盖全部犯罪的本质属性从而成为界定犯罪标准也是值得深思的。
主张罪刑法定主义者认为在个人本位向个人本位、社会本位转变的现代社会中,社会危害性能否象罪刑法定一样起到人权保障和社会保护机能向其提出挑战。
在此我们要用马克思主义辩证唯物主义和历史唯物主义观点来认识,避免实用主义的局限性2从形式逻辑同一律上分析认为这种犯罪概念在文字用语的局限性。
《刑法》第十三条说:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家,颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”一方面既然用了“一切”从保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;保护社会主义经济基础;保护公民的人身权利、民主权利和其他权利;维护社会秩序四个方面包含犯罪的各种情况使之罪与非罪相区别,但是后面又有“但书”来做补充,似乎有点画蛇添足之嫌,另一方面,既然依照法律规定应当受到刑罚处罚的完全可以把但书内容包含进去,情节显著轻微危害不大的行为,已被刑事立法排除在犯罪范围之外,另立“但书”自然也就没有意义。
相应的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条不追究刑事责任之情形中“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”一项亦属多余。
从立法本意上来说,不可否定是立法者是想编织出一个能筛选出犯罪的完美筛子。
(二)关于犯罪的本质对我国犯罪的本质的观点通说认为是:“孤立的个人反对统治关系的斗争或队统治关系的危害”,这是马克思主义法学对犯罪本质的经典论述。
除此之外,还有以下几种观点:1 犯罪的本质属性包括犯罪的阶级性、犯罪的社会性以及两者之间的对立统一关系;2 犯罪的本质是犯罪行为人与国家之间不可调和的对抗性法律关系;3 犯罪的本质是应受刑罚处罚性,@ 34 犯罪的本质是孤立的个人最严重反对统治关系的斗争,犯罪的法律本质是对合法权益的侵犯;@ 4 5 社会危害性是犯罪的最基本的属性或称最本质的特征,在立法和司法层次内,犯罪的本质在于应受刑罚处罚(应罚性)@5 6社会危害性和依法应受惩罚性是犯罪的两个不可分割的本质属性;@ 6 7 犯罪的本质是社会危害性和人身危险性的统一(犯罪本质二元论)。
@7刑法修订后,在对犯罪本质的深入探讨中:有人认为,在理论刑法学中,将犯罪的本质定义为社会危害性与人身危险性的统一,即所谓的犯罪本质二元论,是可以成立的。
在注释刑法学中,应将社会危害性逐出犯罪概念,而代之以法益及其侵害,将法益侵害作为犯罪的本质特征。
@8 还有人持类似的观点,认为刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,我国现行刑法从许多方面认可了法益侵害说,有利于平衡刑法的权益保护机能与自由保障机能,有利于合理区分刑法与道德,也有利于对行为的社会危害性的正确评价、理解和适用刑法规范。
@9所谓的本质是事物属性的高度概括,一种事物的最本质只有一个是内在的,是非表面化、常识化的理解,是理性的认识。
它不同于特征,特征是通过比较区分与其他事物的标志,是感性的认识。
如法律的特征就是法律与道德、宗教、理性等其他事物比较而抽象出来的属性,而法律本质是法律、道德、秩序、等众多具体关系的理解之上提出的超越于具体问题之上的全面性回答,揭示产生、发展、变化的深层次原因。
一个事物从不同的角度、评判标准有不同的认识,与个人认识水平、价值观念可以有很大程度的关系,这是一种主观认识。
从其价值学说上来说,论者认为犯罪的本质不应局限于犯罪现象的个体认识,而是应把它放置于千姿百态、复杂多变的社会之中去把握。
形式古典学派的创始人及代表人物Beccaria在其《论犯罪与刑罚》中说“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,这是一条显而易见的真理。
”笔者基于以下几点认识认为也应坚持社会危害性作为犯罪的本质:1 我国是人民民主专政的社会主义国家,人民当家做主是国家的主人。
这种政治体制下的个人利益、集体利益、国家利益在本质上一致的,在质上的一致性下只需量达到“严重的”即可。
2 社会危害性与刑事违法性的辩证关系上,我所强调的是社会危害性是刑事违法性的前提,这可以从刑事立法的依据中可以体现;况且主张法益侵害说的法益也不见得比社会危害性更具有规范质量;所谓的人身危险性和应受刑罚惩罚性作为修正还不足以挑战社会危害性作为犯罪本质的的传统权威。
3 我国耦合式犯罪构成要件无法解决的违法阻却事由就是以实质上是否危害社会为阻却事由的。
(三)关于犯罪的特征关于犯罪特征主要有三特征和二特征之说。
而所谓的四特征说只是增加了行为人的主观方面包含在刑事违法之中,三特征之说认为我国《刑法》第十三条规定,将犯罪的概念表述为三个特征:1 犯罪是危害社会的行为既具有一定的社会危害性 2 犯罪是触犯刑律的行为,即刑事违法性, 3 犯罪是受刑罚处罚的行为,既具有应受惩罚性,有人对三特征的排列顺序提出了质疑,指出不应将受刑罚处罚性(犯罪行为应当受刑罚处罚)同队犯罪人事实上科处了刑罚(法律后果)混为一谈,应受刑罚处罚性不是社会危害性和刑事违法性的法律后果,并认为应遵循“以刑定罪”的规律,将应受刑罚处罚性排在社会危害性之后,刑事违法性之前,因为,立法者正是以刑法的制裁手段去评价危害行为,才从中分离了法律撒谎能够的犯罪概念,在刑法中,从根本上说是先有刑法后又犯罪,刑罚才是“居于上位的”。