民事诉讼中的裁判
目录
一、民事判决 (2)
（一）民事判决概念 (2)
（二）民事判决分类 (2)
（三）民事判决书的内容 (2)
（四）民事判决的法律效力 (3)
二、民事裁定 (3)
（一）民事裁定概念 (3)
（二）民事裁定与民事判决的区别 (4)
（三）民事裁定的内容 (4)
（四）民事裁定的法律效力 (4)
三、民事决定 (5)
（一）民事决定概念 (5)
（二）民事决定的适用情况 (5)
（三）民事决定的特点 (5)
（四）民事决定与民事判决 (5)
（五）民事决定与民事裁定 (5)
（六）民事决定的内容 (5)
（七）民事决定的法律效力 (5)
【摘要】人民法院在审理民事案件的过程中，根据案件的事实和国家的法律，针对审理案件过程中发生的各种问题按法定程序所做的处理，通常称之为民事裁判。它由国家专门审判机关作出，主要依据是国家的法律，因此体现了国家的意志。民事裁判有广义和狭义之分。广义的民事裁判包括人民法院的判决、裁定和决定等，还包括人民法院认可的调解协议，它们各有自己独立的适用范围和适用条件，法律效力也有所区别。狭义的民事裁判仅指人民法院作出的判决和裁定。
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人民法院在审理民事案件的过程中，根据案件的事实和国家的法律，针对审理案件过程中发生的各种问题按法定程序所做的处理，通常称之为民事裁判。它由国家专门审判机关作出，主要依据是国家的法律，因此体现了国家的意志。民事裁判有广义和狭义之分。广义的民事裁判包括人民法院的判决、裁定和决定等，还包括人民法院认可的调解协议，它们各有自己独立的适用范围和适用条件，法律效力也有所区别。狭义的民事裁判仅指人民法院作出的判决和裁定。
法院裁判是人民法院解决民事争议的依托，它体现了人民法院对具体案件及案件审理过程中特定问题的态度，对于解决民事案件中的实体性和程序性问题，具有重要的意义。
一、民事判决
（一）民事判决概念
人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定，称为判决。
民事判决必须采用书面形式作出，称为判决书，判决书是人民法院对案件行使审判权的重要表现，也是诉讼中的重要法律文书。
（二）民事判决分类
民事判决按不同的标准、不同的角度，可以做不同的分类：
1．民事判决就其所解决的诉的性质不同，可以分为给付判决、确认判决和变更判决。
给付判决是确定当事人之间实体权利、义务关系，责令负有义务的当事人履行一定义务的判决。给付判决的特点是它使当事人一方产生实体义务，如果负有义务的当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可以申请人民法院强制执行。
确认判决是确认当事人之间的某种法律关系存在或者不存在的判决。例如，确定当事人之间存在或不存在收养关系的判决。
变更判决是变更当事人之间原有法律关系的判决。例如，准予离婚的判决。
2．民事判决就其解决案件的全部或一部争议，可分为全部判决和一部判决。全部判决是在案件全部审理结束后，针对当事人之间所有的争议依法作出的判决。一部判决又称部分判决，是指对案件一部分争议作出的判决。有的民事案件的部分事实和权利义务关系具有相对独立性，当这部分事实确已查清时，可以先行作出判决。部分判决先行解决一部分争议，有助于加速整个诉讼的过程。
3．民事判决根据双方当事人是否出庭，分为对席判决和缺席判决。在双方当事人或者他们的代理人参加法庭审理后作出的判决，叫对席判决。缺席判决是一方当事人拒不到庭参加法庭审理的情况下作出的判决。根据我国民事诉讼法的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。如果原告成为反诉之诉的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，也可以缺席判决。
4．民事判决根据其制作的法院审级，可分为一审判决、二审判决和再审判决。地方各级人民法院对第一审民事案件审理终结后，根据事实和法律所作出的处理决定，是一审判决。中级以上人民法院审理上诉案件所作的判决是二审判决。我国实行二审终审原则，故二审判决也叫终审判决。再审判决是案件原审法院或其上级人民法院、最高人民法院，按照审判监督程序，对案件重新审理后所作的判决。
5．民事判决就其解决案件的结果，分为肯定判决和否定判决。肯定判决是准许原告诉讼请求的判决，也就是原告获得胜诉的判决。否定判决是驳回原告诉讼请求，也就是原告败诉的判决。
6．民事判决就当事人对民事权利和诉讼权利处分的情况不同，分为放弃判决和承认判决。在法庭调查和辩论中声明放弃诉讼请求，因而依法作出驳回原告之诉的判决，为放弃判决。基于被告在法庭调查和辩论中，承认原告的诉讼请求，因而依法作出的被告败诉的判决，为承认判决。
对民事判决进行分类在理论上具有重要的意义，不同的判决具有自身的特点，其作出的条件和适用的情况不同，诉讼程序也有区别。
（三）民事判决书的内容
判决书是判决的表现形式，根据我国民事诉讼法的规定，应包括四个部分：
1．案由、诉讼请求、争议的事实和理由。案由是案件内容和性质的概括，应简明确定
“离婚”、“继承”、“债务”、“赡养”等案件性质。诉讼请求应记明当事人的诉讼主张、事实和理由；应记明双方发生争议的法律事实、经过和焦点，以及各方所持的理由。
2，判决认定的事实、理由和适用的法律依据。判决认定的事实是法院经过审理已经查明的事实，认定事实在于全面客观地揭示案情。理由和适用的法律依据是判决的根据。法律依据包括有关的实体和程序法律、法规，法律法规没有规定的，可以根据国家的有关政策。
3．判决结果和诉讼费用的负担。确定当事人的实体权利义务，明确诉讼费用的负担，是判决的主文部分，要求做到简洁、明确、便于履行强制执行。
4．上诉期限和上诉法院。这一部分应记明：如不服本判决，自收到判决书的次日起15日内，向本院提出上诉书状，上诉于某某人民法院。
根据民事诉讼法第138条的规定，判决书应当写明上述四项。此外，在此四部分之前，还应写明人民法院的全称、案件年号和编号。在此四部分之后，应有审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
上述判决内容是一审诉讼案件判决的内容，一审非诉讼案件的判决和二审诉讼案件的判决，在内容上与此有所不同。
（四）民事判决的法律效力
人民法院的判决在法律上具有几方面的效力，包括对人的拘束力、对事的确定力和执行力。判决对人的拘束力，即判决具有确认某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。这种效力包括对当事人、人民法院和社会的效力。判决一经生效，具有普遍的拘束力，当事人必须遵守，人民法院不能随意改变，社会应当尊重。
判决对事的确定力是指判决对当事人之间的争议能够从法律上作出定论，当事人不得再争执，判决的确定力分为形式上的确定力与实质意义上的确定力，也叫形式意义上的既判力与实质意义上的既判力。前者是指判决一经生效，当事人就不得以此法律上的事实提起诉讼或者提起上诉。后者是指判决确定的实体权利义务不得争执，不容改变。
执行力是指判决有作为执行根据，从而进行强制执行的效力。执行力只是对给付判决而言，没有给付内容的判决，不具有执行力。确认判决和变更判决不必执行，也不可能执行。以上所讲判决的效力，都是针对生效判决而言。根据我国民事诉讼制度，准予上诉的地方各级人民法院的第一审民事判决，即按普通程序和简易程序审理案件作出的判决，在上诉期间15日内，如果当事人不上诉，上诉期限届满即发生法律效力。不准上诉的地方各级人民法院的第一审民事判决，即按特别程序审理案件作出的判决，以及最高人民法院的第一审民一事判决、中级以上人民法院所作的第二审民事判决，自判决送达之日起发生法律效力。二、民事裁定
（一）民事裁定概念
人民法院在审理民事案件时，对所发生的程序上应解决的事项，所做的审判职务上的判定，称为裁定。
根据我国民事诉讼法第140条规定，裁定适用于下列范围：不予受理；对管辖权有异议的；驳回起诉；财产保全和先予执行；准许或不准许撤诉；中止或者终结诉讼；补正判决书中的笔误；中止或者终结执行；不予执行仲裁裁决；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；其他需要裁定解决的事项。可见，裁定适用于解决诉讼程序上发生的事项，目的在于保证案件审理的顺利进行。关于诉讼保全和先行给付问题，虽然涉及民事权利和义务，但诉讼保全和先行给付裁定不是对权利义务关系的最后决定，故仍属诉讼程序的范畴。
裁定与判决有明显的区别
（二）民事裁定与民事判决的区别
民事裁定与民事判决有明显的区别，主要有：
1．适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，目的是使人民法院有效地指挥诉讼，清除诉讼中的障碍，推进诉讼进程。判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系，目的是解决民事权益纠纷，使当事人之间的争议得以解决。
2．作出的依据不同。裁定根据的事实是程序性事实，依据的法律是民事诉讼法，可以在诉讼过程中的任何阶段作出。判决根据的事实是人民法院认定的民事法律关系发生、变更和？肖灭的事实，依据的法律是民法、婚姻法、继承法、经济法等实体法，判决只能在案件审理的最后阶段作出。
3．形式、上诉范围、上诉期限和法律效力不同，裁定可以采取口头形式或者书面形式，而判决必须采取书面形式。裁定只有不予受理的、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，根据民事诉讼法的规定，准许当事人在裁定后10日内上诉，其他裁定一经作出，立即生效；而判决允许上诉的范围比较广泛，地方各级人民法院作出的第一审判决，在判决作出后15日内准许上诉。裁定的效力及于程序，随程序性事实的改变，裁定可以相应改变，如对中止诉讼的裁定，在中止诉讼的原因消除后，应作出恢复诉讼程序的新裁定；而判决的效力及于实体，非经法定程序不得改变。
（三）民事裁定的内容
裁定一般以书面形式作出，称为裁定书。裁定书应具备事实、理由和主文三部分，这是裁定的基本内容。此外，裁定书的首部应有人民法院的全称、裁定书标题、编号，以及当事人的基本情况。裁定书的尾部一般由审判员、书记员署名，按照审判监督程序决定再审的裁定，由院长署名。裁定书应由书记员签名证明正本与原本相同。裁定书应加盖人民法院印章。民事裁定也可以采取口头形式，口头裁定必须由书记员记入笔录。
（四）民事裁定的法律效力
民事裁定具有法律上的拘束力，当事人、诉讼参与人、审判人员应按裁定的规定为一定行为或不为一定行为。由于裁定是人民法院用于指挥诉讼的手段，解决程序性问题，作用于诉讼过程，因此，不参与诉讼的单位和人员一般与裁定无关，换句话说，裁定对社会一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员。但是，有时裁定的内容涉及．其他单位和个人，例如诉讼保全的裁定，需要银行冻结当事人的存款，这时裁定就对其他单位和个人产生拘束力。裁定对人民法院的拘束力有一定的相对性，人民法院通常应当根据裁定进行活动，如裁定将简易程序改为普通程序，人民法院就应当按普通程序进行审理；裁定准许当事人撤诉，就不能对案件继续审理。对于仅仅涉及指挥诉讼活动的裁定，人民法院可以根据一定情况作出，也可以根据一定情况撤销，如诉讼保全的裁定，人民法院既有权作出，也有权撤销。
个别裁定还具有执行力，人民法院有权依权利人的申请或依职权强制执行。只有具有给付内容或者由法律特别规定的裁定，才具有执行力，如诉讼保全和先行给付的裁定。
根据我国民事诉讼法的规定，具有法律效力的裁定是：第一审人民法院作出的依法不得上诉的裁定，或者虽然可以上诉但超过上诉期而未上诉的裁定；第二审人民法院作出的裁定；最高人民法院作出的裁定。
根据我国民事诉讼法的规定，不予受理、对管辖权有异议和驳回起诉的裁定可以上诉。财产保全和先予执行的裁定，当事人如果不服可以申请复议一次，复议期间，不停止裁定的执行。
三、民事决定
（一）民事决定概念
在诉讼进行中，为了保证人民法院能够公正地审理民事案件，维护正常的诉讼秩序，正确处理人民法院内部的工作关系，对诉讼中发生的某些特定事项，作出职务上的判断，称为民事决定。
（二）民事决定的适用情况
民事决定适用于两个方面：其一，用于处理有关回避和对妨害民事诉讼的强制措施方面的问题，对这种决定准许与决定有直接利害关系的人申请复议一次。其二，用于处理人民法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项的决定，有关诉讼期限事项的决定，有关发生审判程序事项的决定，这类决定不涉及诉讼参与人的诉讼权利和民事权利，当事人不得申请复议。
（三）民事决定的特点
民事决定适用的事项具有两个特点：一是被判定的事项具有急需解决的紧急性，如不及时解决，民事诉讼就难以进行。例如关于审判人员是否回避的决定，直接关系到法庭的组成问题，如不迅速解决，就无法审理案件。二是被判定的事项，一般不属于诉讼程序本身的问题，、但与诉讼程序有联系。例如妨害民事诉讼的行为，属于诉讼中的特定事项，本身不是诉讼程序的组成部分，但是如不及时采取强制措施，诉讼程序就难以继续进行。
（四）民事决定与民事判决
民事决定与民事判决不同。判决用于处理案件的实体问题，而决定用于某些特定事项；判决在案件审理的最后阶段作出，而决定是在案件审理的过程中作出；判决必须采用书面形式，而决定可以采用书面形式，也可以采用口头形式并记入笔录。
（五）民事决定与民事裁定
民事决定与民事裁定也不同。裁定用于处理程序性的问题，而决定主要不是解决程序问题；裁定的主要作用在于指挥诉讼活动，推进诉讼的进程，而决定的主要作用在于排除诉讼中的障碍，保证诉讼活动正常进行。
（六）民事决定的内容
民事决定可以采取书面形式，制作民事决定书。民事决定书除应记明事实、理由和决定内容外，还应在开头部分写明作出决定的人民法院全称、决定书编号、案由、当事人或被决定人的基本情况，在结尾部分由作出决定的组织、人员署名，载明是否准许申请复议，作出决定的年、月、日，并加盖人民法院印章。
民事决定除法律明确规定必须用书面方式的以外，可以采取口头的形式，口头决定由书记员记入笔录。
（七）民事决定的法律效力
民事决定是对特定事项作出的职务判定，一经作出，立即发生法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，有些决定可以申请复议一次，但复议期间不停止案件的审理，不停止决定的执行。例如驳回申请回避的决定，对妨害民事诉讼行为人采取罚款、拘留的决定，都可以申请复议一次，但复议期间并不影响其效力，无论复议的结果如何，人民法院都应继续审理案件，执行决定的内容。
浅析民事诉讼中证明责任的承担 浅析民事诉讼中证明责任的承担 民事诉讼中存在有两个基本问题，一是认定事实，二是适用法律。认定事实是适用法律的前提，事实的认定在很大程度上决定着法律的适用，也直接影响着最终的裁判。因此,人民法院审理案件首先要查明案件事实，而支撑案件事实的是证据，证据制度又是各种诉讼制度的重要组成部分，而民事诉讼证明责任制度又是民事诉讼证据制度的核心问题，它的承担在基本原则和指导思想上与刑事诉讼、行政诉讼有所不同。刑事诉讼中一般由公诉人承担证明责任；行政诉讼中一般由被告即国家行政机关承担证明责任；而民事诉讼中证明责任的承担则不以当事人的诉讼身份或者诉讼地位为标准来设定承担主体，承担证明责任的主体并不固定于原告或者被告，而是按照一定的分配原则由原、被告分担。由于民事活动中的双方当事人地位的平等性，他们有着相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在诉讼中，当事人面临着同样的机遇收集、调查、提供证据。因此，根据案件的不同性质，由不同的当事人承担证明责任，更能体现诉讼公平与公正。 一、我国民事诉讼证明责任的分配规则 1、民事诉讼证明责任分配的一般原则 证明责任又叫举证责任，它有两项基本原则，其中，一般规则是我国民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则，它体现了诉讼公正的一般要求，也有利于保障实体公正。这是民事诉讼传统理论
中“谁主张，谁举证”原则的法源。但该原则在实践中往往缺乏可操作性。《民事诉讼证据的若干规定》为解决诉讼实务需要，在借鉴民事诉讼理论研究成果基础上，在该规定第二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从上述条款的规定看，它包括两个方面的内容：一是对民事诉讼中举证责任含义的全面概括，二是明确了举证责任分配的一般规则。在民事诉讼理论领域，举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容，被认为是“民事诉讼上的脊梁”，在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题，而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异。因此，如何科学、公正、公平地分配举证责认就显得至关紧要。怎样做到科学、公正、公平地分配举证责任？笔者认为首先要了解什么是举证责任，其内含是什么？举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。它包括行为意义上的证明责任和结果意义上证明责任两层含义。行为意义上的证明责任指的是当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。“谁主张、谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。行为意义上的责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，在外在形式上受当事人主张责任所牵引，它随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复，它是一种动态的举证责任。因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，因此，它是一种可以在当事人之间互相转
福师《民事诉讼法》在线作业二 单选题多选题判断题 一、单选题（共20 道试题，共40 分。） 1. 在下列关于简易程序的论述中，哪一项是错误的？（） A. 简易程序中原告可以口头起诉 B. 简易程序中人民法院可将法庭调查与辩论交叉进行 C. 简易程序中人民法院可以当即受理和审理 D. 简易程序人民法院可以不开庭审理就做出判决 -----------------选择：D 2. 执行回转是民事执行中的一种特殊现象，下列哪一项不是发生执行回转必须具备的条件？（） A. 作为执行根据的法律文书已被人民法院部分或全部执行完毕 B. 作为执行根据的法律文书被撤销 C. 申请执行人拒不返还依据被撤销的法律文书取得的民事权益 D. 由被执行人主动申请 -----------------选择：D 3. 有关合议制度，正确的是：（） A. 案件可以由审判员一人审理。 B. 实行合议制一定要由合议庭研究决定 C. 合议庭可以由审判员三人以上组成，也可以由审判员和陪审员三人以上组成 D. 审判员三人以上可以组成合议庭 -----------------选择：A 4. 人民法院做出的发生法律效力的判决，需要外国法院执行的（）。 A. 只能由人民法院请求外国法院执行。 B. 可由当事人直接向外国有管辖权的法院申请。 C. 当事人只能向人民法院提出申请，由人民法院以司法协助的形式请求外国法院执行。 D. 经当事人同意，可由人民法院依我国缔结或参加的国际条约的规定，或按照互惠原则请求外国法院承认和执行。 -----------------选择：B 5. 经仲裁机构仲裁的经济纠纷，在裁决书发生法律效力后，一方当事人不履行的，对方当事人可以向（）申请执行。 A. 有管辖权的人民法院 B. 上级仲裁机构 C. 做出裁决的仲裁机构 D. 公证机关 -----------------选择：A 6. 有独立请求权的第三人，以起诉的方式参加诉讼时，对于不符合起诉条件的，人民法院应（） A. 不予理睬 B. 劝其撤回起诉
刑事诉讼法的强制措施 一、强制措施的概念与特点 1.特点（适用主体；对象；目的；法定性；时间上的临时性） 2.与刑罚、行政处罚的不同 3.扭送（不是强制措施。）（对象：正在犯罪或犯罪后即时被发觉的；通缉在案；越狱逃跑；正在被追捕。总结为：现行犯或在逃的） 二、拘传 1.拘传与传唤（对象不同；是否具有强制性不同；二者的关系） 2.拘传适用的程序（《解释》第63条、第64条） （1）负责人批准； （2）被拘传人所在的市县进行； （3）2人执行； （4）辖区以外执行——通知当地的公或检、法 3.时间 三、取保候审（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部关于取保候审若干问题的规定》） 1.取保候审适用情形 （1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。 （2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。 （3）应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。 （4）对被拘留的，需要逮捕而证据不符合逮捕条件； （5）提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的； （6）检察机关决定不起诉，需要复议复核的； （7）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑诉法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。
（8）持有效护照和出入证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的 累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残方法逃避侦查，以及其他严重犯罪的，不适用取保候审。 2.取保候审的方式 （1）人保 A保证人的条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由没有被限制；有固定的住处和收入。（第54条） B义务：监督；及时报告 C责任 a.行政责任：罚款（1000——2万）； b.刑事责任 c.民事责任（前提：协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供；如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。）（《解释》第73条） （2）财产保（人民币；起点） 注：不能同时适用 3.被取保候审人的义务（第56条） （1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县； （2）在传讯的时候及时到案； （3）不得以任何方式干扰证人作证； （4）不得毁灭、伪造证据或者串供。 4.取保候审的程序 （1）取保候审的申请。（犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师） （2）决定机关（决定数额；变更） （3）执行机关（没收、退还保证金、罚款）
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从本案看民事诉讼证明责任的分配- 案情：? 某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供证据是某乙出具的一张2万元的欠条，某甲称某乙已偿还5000元，尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称此笔借款已经偿还，某乙提出支持其主张的事实是其委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙，某乙认为这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议，但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的1.5万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。 争议： 本案在审理中有以下几种不同意见： 第一种意见认为，原告得到了被告的卖车款1.8万元，原告称这1.8万元
并非偿还本案1.5万元的本金和利息，而是偿还被告和其之间另一笔债务的，但原告对此无证据证明，故由其承担举证不能的后果，应认定本案的1.5万元债务已经清偿，判决驳回原告的诉讼请求。 第二种意见认为，原告收到了被告的卖车款1.8万元，被告称这1.8万元是偿还本案1.5万元债务的本金和利息的，被告对此应承担举证责任。由于原告收到了被告1.8万元的卖车款，这一事实并不能使法官确信这1.8万元就是用于偿还本案1.5万元债务的本金和利息，故应由被告承担举证不能的后果，判决被告偿还本案1.5万元债务的本金和利息。 探析： 笔者认为，由于本案中的1.8万元卖车款是不是用来偿还1.5万元债务的本金和利息这一事实真伪不明，所以必须运用民事诉讼中的证明责任分配制度和证明标准制度来处理本案。 证明责任又称举证责任，其最初的含义是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，即行为意义上的举证责任。但举证责任这一概念从罗马法时
江南大学现代远程教育第一阶段测试卷 考试科目:《民事诉讼法》第1章至第4章（总分100分）时间：90分钟______________学习中心（教学点）批次：层次： 专业：学号：身份证号： 姓名：得分： 一、判断题 1、民事诉讼是当事人为解决民事争议而采取的一种自力救济。（） 2、诉讼标的就是指诉讼标的物。() 3、当事人诉讼权利平等原则并不意味当事人的诉讼权利完全相同。（） 4、诉讼上的法律事实是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因。（） 5、民事诉讼中的辩论只能通过口头形式进行。() 6、民事诉讼的处分原则,是指当事人可以行使权利,也可放弃权利。（） 7、民事诉讼中所有的案件都应当适用合议制。() 8、审判人员回避,由审判长决定。() 9、不公开审理的案件,也要公开宣判。（） 10、起诉时对案件有管辖权的法院,其管辖是恒定的。（） 二．单选题 1、下列案件,应当公开审理的是( ) A.甲因泄漏他人隐私而被起诉 B.某公司高级管理人员乙辞职后,非法使用其所知道的商业秘密 C.17 岁的少年丙因侵权而被告上法庭 D.丁要求与其妻离婚,并申请不公开审理 2、合议庭在评议案件，如有意见分歧时，应当（） A.由审判长决定 B. 少数服从多数 C.报审判委员会决定 D.报法院院长决定 3、支持起诉原则中，支持者是指（） A.亲属 B.朋友 C.单位领导 D.企事业单位和机关、社会团体 .
4、人民陪审员应邀到人民法院执行审判职务时，其权利（） A.和书记员同等 B.和审判长同等 C.和审判员同等 D.和审判委员会同等 5、诉的构成要素包括诉讼当事人、诉讼标的和（） A.争议事项 B.诉讼费用 C. 诉讼请求 D.诉讼理由 6、如果当事人对人民法院关于回避的决定不服，可以（） A.向作出决定的人民法院的上一级人民法院提出申请 B.向作出决定的人民法院的上一级人民法院申请复议一次 C.向作出决定的人民法院申请复议一次 D.先申请复议，不服复议决定再申诉解决 7、根据民事诉讼法的规定，高级人民法院管辖（）第一审民事案件。 A.重大涉外的 B.在本辖区有重大影响的 C.认为应当由本院审理的 D.最高人民法院确定由高级人民法院管辖的 8、按照同一级人民法院的辖区划分第一审民事案件的分工和权限的是（） A.裁定管辖 B.级别管辖 C.专属管辖 D.地域管辖 9、由于不动产纠纷提起的诉讼，应由（） A.被告所在地法院 B.不动产所在地法院 C.原告所在地法院 D.当事人协议确定的法院 10、张某和薛某均为甲市人，双方在乙市登记结婚，后薛某在丙市被判处有期徒刑三年，薛某服刑一年后张某将户口迁到丁市，欲起诉与尚在服刑的薛某离婚，对此案哪一个法院有管辖权？( ) A.甲市 B.乙市 C.丙市 D.丁市 三．多选题 1、民事诉讼法律关系的主体有（） A.人民法院 B.人民检察院 C.当事人 D.证人 E.诉讼代理人 2、下列诉讼中，属于给付之诉的有（） A.要求支付货款之诉 B. 要求停止侵权行为之诉 C.要求拆除违章建筑之诉 D.要求解除收养关系之诉 E.要求解除婚姻关系之诉 3、法院调解的基本原则是（） A.公正 B.及时 C.自愿 D.平等 E.合法 .
第十三章对妨害民事诉讼的强制措施 教学要点： 了解妨害民事诉讼的强制措施的概念及条件；妨害民事诉讼的强制措施的种类及具体运 用 教学时数：2学时 教学内容： 第一节强制措施概述 一、强制措施的概念 二、强制措施的性质 民事诉讼中的强制措施是一种旨在排除妨碍，保证诉讼顺利进行的强制手段。 不同于刑事诉讼中的强制措施。二者的主要区别在于： （一）适用的主体不同 （二）适用的对象不同 （三）适用的目的不同 （四）具体措施不同 三、强制措施的意义 1．有利于排除妨害，维护正常的诉讼秩序。 2．有利于保障人民法院顺利行使审判权。 3．有利于保障当事人及其诉讼参与人行使诉讼权利，迫使妨害民事诉讼的行为人履行义务。 4．有利于教育公民自觉遵守法律，维护诉讼秩序。 第二节妨害民事诉讼行为的构成 一、妨害民事诉讼行为的构成要件 妨害民事诉讼的行为，应同时具备四个要件： （一）妨害民事诉讼行为的主体； （二）必须实施了妨害民事诉讼的行为； （三）必须是在民事诉讼过程中实施的行为； （四）必须是行为人故意实施的行为。 二、妨害民事诉讼行为的种类 1．必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。 2．违反法庭规则，扰乱诉讼秩序。 3．伪造、毁灭重要证据。 4．以暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人作证或者指使、贿赂、威胁他人作伪证。 5．隐藏、转移、变卖、毁损被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产。 6．对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。 7．以暴力、威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务。 8．拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 9．有关单位拒绝或者妨害人民法院调查取证。 10．银行、信用社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院的协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拔存款。 11．有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，办理有关产权证照转移手续，转交有关票证、证券证明和其他财产。
民事诉讼基本模式：一场由概念引发的争论 ——读张卫平《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》 覃龙丽 2013 法硕法学 民事诉讼模式，作为民事诉讼理论的基石问题，也是本学期民事诉讼课第一专题，笔者在有限时间拜读若干学者论文后，在前人学术基础上主要依据张卫平教授的《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》为展开对民事诉讼模式这一论题发表以下个人浅见，多有不尽之处望导师见谅。 一、民事诉讼基本模式 民事诉讼基本模式，在笔者大学时教材所谓的通说中指出，民事诉讼模式主要分为以英美法系为代表的当事人主义模式和以大陆法系为代表的职权主义模式两种。张卫平教授提出民事诉讼模式体制论，认为民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的解释，民事诉讼体制是指一国民事诉讼运行的一整套规范化制度化的系统，民事诉讼基本模式揭示了某一特定的民事诉讼体制，运用民事诉讼基本模式对民事诉讼体制加以划分，则可以把各国民事诉讼体制予以分类。①从而主张英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制同属一个基本模式：当事人主义。 笔者同意不论英美法系国家还是大陆法系国家的民事诉讼中均有符合当事人主义的相关特征，事实上，任何一个法系或国家的民事 ①张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996.6
诉讼中都不可能仅由法院控制，法院不可能凭空决定当事人双方的诉讼主张及证据收集等，从民事诉讼的启动到最终法院的审判都必须由当事人或多或少的参与以促进程序的进行。而张卫平教授首先从推翻概念起而提出建立起的一整套的民事诉讼模式体制论，其实难免有些偷换概念的意思。 二、当事人主义与职权主义 当事人主义与职权主义最大的分歧在于当事人及法院在诉讼过程中的主导作用，具体包括民事诉讼程序的启动及法院法官裁判所以来的证据来源两方面。其实，从逻辑学的角度上说，一个事物的定义概念的逻辑结构分为“内涵”与“外延”两部分，内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和，外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。定义概念是认识主体使用判断或命题的语言逻辑形式，确定一个认识对象或事物在有关事物的综合分类系统中的位置和界限，使这个认识对象或事物从有关事物的综合分类系统中彰显出来的认识行为。当事人主义与职权主义作为民事诉讼模式的两种基本模式，本身在概念上就具有重合的部分。并且，“主导”只是强调了不同诉讼模式主义中起主要作用的角色，并没有排斥另一方在诉讼过程中的参与及所起到的作用。正如笔者之前提到的，实践操作中的民事诉讼过程不能也不可能仅由当事人或法院一方来控制，即使在当事人主义下的英美法系国家，法院也并不仅仅是诉讼中的一把天平，完全任由当事人双方对抗摆放砝码得出结论。当事人主义和职权主义概念的区分并不是要割裂当事人与法院在民事诉讼中的关系及
民事诉讼律师义务是怎么规定的? 律师的诉讼义务，是指律师在民事诉讼活动中，按照法律的规定应认真履行的职责，主要包括以下内容：忠实于法律和事实真相，保护国家、集体和公民的合法权益，认真履行职责、清正廉洁，恪守律师工作纪律和职业道德;应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私等义务。 一、民事诉讼律师义务是怎么规定的? 律师的诉讼义务，是指律师在民事诉讼活动中，按照法律的规定应认真履行的职责，主要包括以下内容：忠实于法律和事实真相，保护国家、集体和公民的合法权益，认真履行职责、清正廉洁，恪守律师工作纪律和职业道德;应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私;不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人;不得私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物;不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的权益;不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，
隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;不得扰乱法庭秩序，干扰诉讼活动的正常进行。 二、律师接受委托后的工作 1、了解案情，收集证据。 打官司重在证据。律师接受委托后，首先要全面细致地了解案情、收集相关证据。收集证据的范围包括能证明起诉正确或答辩正确的证据;能证明对方起诉或答辩事实失真的证据，与案件处理有关的其他证据。 2、审查主管与管辖、审查时效。 无论是代为提起诉讼，还是代为应诉，律师都应从以下方面审查主管与管辖： (1)案件是否属法院受理范围。 (2)仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。 (3)管辖条款及其效力。 (4)是否属于专属管辖。 (5)是否属于特殊地域管辖。 此外，律师还应当审查案件的诉讼时效，查明是否超过诉讼时效期间、有无诉讼时效中断、中止或延长的情节。
民事诉讼中的证明责任浅析 2010级法学专业周波 内容提要：在民事诉讼中，对峙双方当事人向法院所提供证据的多寡及证明力的大小都直接影响判决结果，而在现实生活中，由于当事人之间证明责任的分配上，对各方当事人实行绝对平均主义，否则会造成形式平等与实际平等的严重脱节，从而影响人们对法律的信心。因此，如何科学、公正、合理地对证明责任进行分配，始终是司法理论和实践发展过程中的中心议题。 关键词：证明责任、分配标准、证明标准 一、证明责任的含义 （一）证明责任的概念 “证明责任”这一术语最早出现于罗马法。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观的证明责任[1] 。直到1883年，德国诉讼法学者尤力乌斯.格尔查在《刑事诉讼导论》中明确提出证明责任的两种含义，即主观证明责任和客观证明责任，使现代证明责任理论最终被创立。其中主观证明责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观的证明责任是指案件事实存在与否、真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。因此，主观证明责任又被称为“行为责任”、“形式的证明责任”。客观证明责任又被称为“结果责任”、“实质的证明责任”。
在德国，从1900年起德国法学界接受了尤利乌斯.格尔查的观点，将“证明责任双重含义说”奉为通说。在美国，“证明责任双重含义说”的首倡者应属美国学者赛叶，他首先在1980年发表的《证明责任论》一文中提出了区别证明责任双重含义的必要性[2] 。他的学说后来成为美国证据法上的代表性学说。 在我过，学界对证明责任的认识因所处时代的不同而形成了不同的观点：主要有行为责任说、双重含义说、败诉风险说三种类型。 1、行为责任说。这种学说认为“在民事诉讼中，当事人对自己提出证据，以证明其主张，负有提高证据，以证明其主张真实的责任” 2、双重含义说。这种学说认为“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。……。有两个基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任，应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担[3]。” 3、败诉风险说。这种学说认为证明责任是指案件事实真伪不明时，当事人一方所承担的败诉风险。 综上所述，笔者认为败诉风险说最能充分揭示证明责任之涵义，即：证明责任是指“当时人因要件事实不明而承担的不利诉讼负担或不利益诉讼风险[4]”如果要件事实真伪是确定的，即使当事人不举证，也不会因此而承担败诉的后果。因此民事诉讼的证明责任是结合在事实真伪不明情形下履行裁判职责的必备装置，它可以防止法官以事实不清为理由，拒绝对案件做出裁判。
第十八章 对妨害民事诉讼的强制措施 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、对妨害民事诉讼的强制措施概述 1．对妨害民事诉讼的强制措施的概念 对妨害民事诉讼的强制措施，是指法院在诉讼（包括审判和执行）过程中，为保证民事 审判活动和执行活动的顺利进行，对妨害民事审判活动和执行活动的人所采取的各种强制性 手段。 2．对妨害民事诉讼的强制措施的特点 （1）强制措施既可以适用于审判阶段，又可以适用于执行阶段； （2）采取强制措施的对象，并不限于当事人和诉讼参与人。只要案外人实施了妨害民 事诉讼的行为，也可以采取强制措施排除妨害，从而保障诉讼顺利进行。 对妨害民事诉讼行为的强制措施的概念 对妨害民事诉讼行为的强制措施概述 对妨害民事诉讼行为的强制措施的特点 对妨害民事诉讼行为的强制措施的意义 妨害民事诉讼行为的概念 妨害民事诉讼行为的构成和种类 妨害民事诉讼行为的构成要件 妨害民事诉讼行为的种类 拘传的概念 拘传 拘传的适用对象 拘传的适用程序 训诫 强制措施的种类及其适用 责令退出法庭 罚款 拘留 对妨 害民事诉讼行 为的强制措施
3．对妨害民事诉讼的强制措施的意义 （1）保障当事人充分行使诉讼权利； （2）保障法院顺利完成审判和执行工作； （3）维护正常的诉讼程序和法院的权威。 二、妨害民事诉讼行为的构成和种类 1．妨害民事诉讼行为的概念 妨害民事诉讼的行为，是指当事人或者其他诉讼参与人在诉讼（包括审判和执行）过程中故意实施的扰乱民事诉讼程序、妨害民事诉讼程序顺利进行的行为。 2．妨害民事诉讼行为的构成要件 （1）必须是已经实施并且妨害了民事诉讼的行为 这是妨害民事诉讼行为的客观要件。如果只是行为人主观上的一种打算而没有实际实施，或者尽管实施了但不足以妨害民事诉讼，都不是妨害民事诉讼的行为。从程度上看，如果行为人所实施的妨害民事诉讼行为已经很严重，构成了犯罪，那么就应当按照刑法的规定处以刑罚，而不再处以民事诉讼中的强制措施。 妨害民事诉讼的行为，可以是作为，也可以是不作为。前者例如侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员。后者例如拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。 （2）必须是行为人故意实施的行为 这是妨害民事诉讼行为的主观要件。如果是因为行为人主观上的过失实施了客观上妨害民事诉讼的行为，那么这种行为就不能称为妨害民事诉讼的行为。 （3）必须是在诉讼过程中实施的行为 这是妨害民事诉讼行为的时间要件。此处所说的“诉讼过程中”，不仅包括审判过程中，而且包括执行过程中。即只要是行为人在受理起诉以后执行结束之前实施了妨害民事诉讼的
司法考试答疑精华之民事诉讼法专题 索引： 1.再审与发回重审。 2.投资权益的冻结。 3.参与分配的条件。 4.练习一题。 5.仲裁和民事诉讼的区别。 6.真题解析一题。 7.民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼的解决。 8.无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭的后果。 9.本证与反证。 10.法的效力等级。 民事诉讼法专题 1.【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢？ 【解答】民事案件的再审和重审的含义是有区别的，不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件，发现发生法律效力的判决、裁定有错误，而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、二审程序后，为纠正错案，撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序，是对第一、二审案件的再次审理，但不是重审。
重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理，可追加当事人；再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理，一般不追加当事人。 上级法院对某一案件再审后，撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，再审程序即告结束，案件恢复到原告起诉时的初始状态，法律^教育^网原创|一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理，按举证、质证、辩论、调解、判决等程序依次进行。当事人（包括新增加的当事人）对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。 2.【问题】什么是投资权益？投资权益如何冻结？ 【解答】投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司种享有财产利益的，具有转让性的权利。投资权益就是股权，就是一种有可转让性的财产权利。 对于如何冻结投资权益，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第53条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。 3.【问题】参与分配需要什么样的条件？ 【解答】参与分配：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》90、被执行人为公民或其他组织，法律！教育网原创#|其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。 4.【问题】A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：
东财《民事诉讼法》在线作业及答案一 一、单选题 1. 当事人对先予执行的裁定不服，他____ A. 可以提出抗诉 B. 可以向作出裁定的法院申请复议一次 C. 可以向上级人民法院上诉 D. 可以申诉 正确答案：B 11. 对某一案件有管辖权的人民法院，可以一并管辖虽无管辖权但与该案有牵连的案件。这种管辖称为____ A. 共同管辖 B. 合并管辖 C. 牵连管辖 D. 专属管辖 正确答案：B 3. 当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，这样的诉讼为____ A. 必要的共同诉讼 B. 必须的共同诉讼 C. 普通的共同诉讼 D. 普遍的共同诉讼 正确答案：A 4. 适用特别程序审理的案件中，由起诉人起诉的案件是____。 A. 选民资格案件 B. 宣告公民无民事行为能力或限制行为能力的案件 C. 宣告失踪的案件 D. 认定财产无主案件 正确答案：A 5. 根据我国民事诉讼法的规定，不服裁定、判决的上诉期分别为____ A. 7日15日 B. 7日10日 C. 10日15日 D. 15日30日 正确答案：C 6. ____是指在诉讼进行中，因某种原因一方当事人的诉讼权利义务转移给他人，由他人承继其诉讼地位而继续进行诉讼。 A. 诉讼权利的承担 B. 诉讼权利的继承
C. 诉讼权利的继受 D. 诉讼权利的负担 正确答案：A 7. 以法律强制规定还是任意规定为标准，可以将管辖分为____ A. 法院管辖和裁定管辖 B. 专属管辖和协议管辖 C. 共同管辖和合并管辖 D. 级别管辖和指定管辖 正确答案：B 8. 属于消极的确认之诉的是____ A. 要求确认合同关系无效 B. 要求终止婚姻关系 C. 要求确认收养关系成立 D. 要求改变共有关系 正确答案：A 9. 按照诉讼证据的来源不同，证据可分为____ A. 本证与反证 B. 特别证据与一般证据 C. 原始证据与派生证据 D. 直接证据与间接证据 正确答案：C 12. 当事人对一审判决是否提起上诉____ A. 以其在接到判决书时,口头表示是否上诉为准 B. 以其在上诉期内是否向人民法院提交了上诉状为准 C. 以其口头表示和书面意思是否一致为准 D. 以其是否向二审法院交纳诉讼费为准 正确答案：B 11. 裁定一般以书面形式作出，其内容包括____。 A. 首部、正文、尾部 B. 首部、事实、理由 C. 事实、理由、尾部 D. 事实、理由、断定 正确答案：D 12. 第二审人民法院调解结案的，应当____ A. 撤销一审判决 B. 直接改判 C. 制作调解书 D. 撤销一审判决,并制作调解书
行政诉讼中的证明责任*(一) 内容摘要行政诉讼中的证明责任是一个既重要又复杂的问题，尤其当之与特定案件相联系时，出现的情形更为多样和繁复。本文引入英美法上的证明责任概念，对说服责任与举证责任进行了必要的区分，明确划分了行政诉讼中原被告双方所承担的不同的证明责任，并结合有关案例加以分析。此外，文章作者还论述了在行政法领域确立案卷排他性原则的必要性及其意义。文章指出，确立该原则对于监督行政主体依法行使职权、保护相对方的合法权益及保障法院司法审查的顺利进行，都具有相当重要的意义。关键词行政诉讼证明责任说服责任举证责任《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）1]第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这里对原被告双方使用的均为“举证责任”这一概念。而事实上，原被告双方在举证能力上有较大的差异，如果对其在证据方面的责任不加区分，则表面上的“一视同仁”必然会带来实质上的不公平。目前，我国在民事诉讼和行政诉讼中均使用“举证责任”概念，我们认为，英美法中的“证明责任”概念的引入，对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。诉讼中的证明责任问题，是直接关系到诉讼双方当事人能否胜诉的关键问题。案件事实问题能否得以查清，当事人双方在诉讼中的一系列主张是否成立、能否为法院所采纳，以及双方当事人诉讼请求能否最终实现，都依赖于相应的证据是否确实、充分，即取决于相应证据的证明力与说服力。事实上，双方当事人在诉讼中收集、提供证据，在庭审中对相关证据进行质证，以及法院对相关证据进行审查、判断等活动，构成了诉讼过程的主要内容。从另一个角度讲，当事人要想使其诉讼请求得以实现，而不至于成为空中楼阁，就必须要有相应的强有力的证据来支撑。在行政诉讼中，证明责任问题同样具有极其重要的地位，同时，其又具有行政诉讼独有的一些特点。什么是诉讼中的证明责任？在行政诉讼中，证明责任应当如何在双方当事人之间分配？原告方在行政诉讼中承担哪些证明责任？这些都是令人关注的问题，本文将围绕以上问题，并结合我国的相关法律规定和有关案例进行分析和阐述。一、证明责任：说服责任与举证责任本文中，我们使用的是“证明责任”这样一个概念，而非“举证责任”，那么，什么是“证明责任”，它与通常所说的“举证责任”有什么不同呢？2]“证明责任”(burdenofproof)是英美法上的概念，19世纪末的美国证据法学者撒耶在《普通法上的证据法导论》中指出：证明责任共有三层涵义。第一层涵义是：“一方当事人提出双方存在争论的事实主张后所产生的危险责任——如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉”；第二层涵义是：“继续进行争论或者提供证据的义务，这种义务不仅存在于案件的开始阶段，而且贯彻于此后的整个审判或辩论的任何阶段”；第三层涵义是：“无论使用这个术语的何种称谓，都较诸其他两层涵义具有更为丰富的意蕴，而且亦可具体指它们中的任何一个或者概指整个涵义”。3]而证明责任分层理论的现代学说认为，证明责任这一法律术语具有两层基本涵义。第一层涵义是指当事人在案件结束之际，就一定的事实主张说服陪审员的义务；第二层涵义是指当事人一方向法官举出充分证据，以使相对方当事人作出答辩的义务。这两层涵义合在一起，构成了证明责任概念的全部内容。4]简而言之，证明责任包括两层涵义，一为说服责任，一为举证责任。我国目前在诉讼法领域（包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法），并未对证明责任作如此区分，而是统一使用“举证责任”的概念，当然，这里的“举证责任”并不同于证明责任下的“举证责任”概念，而更多地具有证明责任的意味，即包括了说服责任与举证责任。这里我们之所以要借鉴英美法上说服责任与举证责任的概念，是因为对证明责任作这样的区分更有利于
(单选题)1: 有关合议制度，正确的是：（） A: 基层法院及派出庭审理的一审案件可以由审判员一人审理。 B: 实行合议制一定事事要由合议庭研究决定 C: 二审合议庭可以由审判员三人以上组成，也可以由审判员和陪审员三人以上组成 D: 审判员三人以上可以组成合议庭 标准解答: (单选题)2: 我国目前适用特别程序审理的案件，不包括（） A: 选民资格案件 B: 宣告公民死亡案件 C: 认定财产无主案件 D: 认定婚姻关系无效案件 标准解答: (单选题)3: 有关民事诉讼中实行公开审判的表述，哪些是正确的？（） A: 案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开 B: 对涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开 C: 对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开审理 D: 离婚案件只能不公开审理 标准解答: (单选题)4: 有民事诉讼权利能力，但没有民事诉讼行为能力的人，（）。 A: 不能作为当事人，也不能参加诉讼 B: 可以作为当事人，亲自从事诉讼活动 C: 可独立行使诉讼权利，履行诉讼义务 D: 不能独立地行使诉讼权利，履行诉讼义务 标准解答: (单选题)5: 人民法院做出的发生法律效力的判决，需要外国法院执行的（）。 A: 只能由人民法院请求外国法院执行。 B: 可由当事人直接向外国有管辖权的法院申请。 C: 当事人只能向人民法院提出申请，由人民法院以司法协助的形式请求外国法院执行。D: 经当事人同意，可由人民法院依我国缔结或参加的国际条约的规定，或按照互惠原则请求外国法院承认和执行。 标准解答: (单选题)6: 张某和薛某均为甲市人，双方在乙市登记结婚，后薛某在丙市被判处有期徒刑3年，薛某服刑1年后张某将户口迁至丁市，欲起诉尚在服刑的薛某离婚，对此案哪地法院有管辖权？（） A: 甲市 B: 乙市 C: 丙市 D: 丁市 标准解答:
诉讼法中的强制措施 强制措施是三大诉讼法中都有的重要环节，其存在的意义是为了保证诉讼程序的顺利进行。 在行政诉讼中有：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留； 在刑事诉讼中有：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮逋； 在民事诉讼中有：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。 一、行政诉讼强制措施 行政诉讼法中强制措施的相关条文有： 第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的； (二)伪造、隐藏、毁灭证据的； (三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的； (四)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的； (五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的； (六)对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。 罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请
复议。 行政强制脱胎于具体行政行为，从属于行政措施，它与行政处罚、行政决定、行政命令等相并列的一种行政行为。是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和公共秩序，预防和制违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制相对人权利的行为。行政强制若以行政相对人必须履行一定义务为前提的就是行政强制执行，即行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。公民、法人或其他组织认为行政主体采取行政强制措施侵犯了其合法权益而提起的诉讼就是行政强制诉讼。 二、刑事诉讼强制措施 刑事诉讼法中强制措施的相关条文有 第五十条人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。 第六十一条公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留： (一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的； (二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的； (三）在身边或者住处发现有犯罪证据的； (四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的； (五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
浅谈民事诉讼中的举证责任(一) 摘要：本论文通过对举证责任的概念和内容，举证责任的性质，举证责任分配、举证责任倒置、举证责任分配上的司法自由裁量权等问题进行了探讨和论述。举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。举证责任的内容包括：主观的举证责任，客观的举证责任。举证责任的性质是当事人因未能履行法定的义务而须承担的一种法律上的不利后果。在学理界对举证责任性质研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等。举证责任分配：谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。举证责任倒置问题：证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。举证责任分配上司法自由裁量权问题：法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。该自由裁量权即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平、诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 关键词]：举证责任责任分配责任倒置司法自由裁量权 ○、前言 民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心而举证责任是证据制度的重要组成部分。举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中的双方当事人就同一事实不同主张或由谁来负责举证的问题。但由于民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中也会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。 一、举证责任的概念和内容 举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。这种责任，也就是接受不利于已的判决即败诉。诉讼当事人是与案件有密切联系的利害关系人，他们最了解案情，又最关心案件审理的结果。因此，他们有提供证据的积极性和可能性，人民法院应当充分发挥并加以依靠，强调他们的举证责任。促使他们依法举证，承担自己的责任，为诉讼的顺利进行和纠纷的妥善解决起到积极的作用。举证责任是特定的诉讼当事人依法律规定对一定的待征事实提出证据、加以证明的责任。法律设置举证责任的目的，是为了解决在案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。举证责任的实质是法律预先设定的一种法律后果，即当一定事实是否存在难于查明而法院又需作出裁判的情况下，依法推定由承担举证责任一方承担败诉后果。 （一）由谁提供证据，即举证的行为责任，亦称主观的举证责任 民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”一般来说，原告应当证明他提出的诉讼请求所根据的事实。举证的行为责任是一种主观责任，当事人双方均应承担，如果一方当事人举不出证据证明自己的主张，而对方当事人能够举出证据证明其主张时，当然要由举不出证据的一方当事人承担不利后果。 （二）双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任，亦称客观的举证责任。举证的后果责任是举证责任的核心，也是举证的责任发挥作用的关键所在，历来为理论界和司法界所重视。在民事诉讼中，一般由原告承担这种举证的后果责任；在特殊情况下，由于证明对象的特殊与复杂，法律规定或者最高人民法院司法解释确定由被告负举证责任的，则被告承担不利后果。 但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证： 1因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；