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物权法对担保法的补充和修改《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法）就担保物权专设了一编予以归制，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）将继续有效。
在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的,应适用物权法。
了解和掌握物权法对担保法的调整，对准确适用两法，依法设定担保物权,正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。
物权法对担保法的调整，在总的指导思想上是放松对担保物权的管制，这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改.就吸收而言,物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异，许多法条还是原封照办，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条。
当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应，可以说，物权法对担保法的吸收是主要的，就补充而言,物权法适应市场经济的发展需要，进行了一些制度创新,如规定了对动产浮动抵押制度，最高额质押制度，转质权制度等。
就修改而言,物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，现将物权法与对担保法的补充和修改方面进行梳理分析，以期助益于物权法的学习和适用。
一、担保物权总则方面扩展了实现担保物权的事由根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。
物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形，也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”；二是当事人履行约定实现担保物权的事由，物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利保障债权。
基于此在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形：改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。
设定担保物权中的抵押权和质权往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付，担保法关于抵押权和质权设定的规定,没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。
《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题(上)日期：2008年04月29日来源：中外民商裁判网阅读次数：218我国物权法所构建的物权体系包括自物权与他物权，而他物权又包括用益物权与担保物权。
这一立法结构将担保法关于物的担保的规定置于物权法的制度框架之内，形成由物权法总则所统领的统一协调的担保物权制度体系。
物权法在担保物权编不仅对担保物权的一般性问题有所创新，而且对抵押权、质权、留置权等典型担保的具体制度亦在担保法基础上有诸多增补、修正。
一般性问题，诸如独立担保之使用条件、担保物权标的物范围之拓展、担保物权实现程序之简化、担保物权行使事由之增加、人保与第三人设定之物保并存情形债权人选择权之赋予等等；抵押权问题，诸如动产浮动抵押之创设、同一标的物设有多个抵押权情形实现之顺位、抵押权标的物转让之限制及抵押权涤除制度、最高额抵押适用的主债权范围之扩展及债权额度确定办法、超额或重复抵押禁止之取消、协议实现抵押权损害其它债权人情形其它债权人撤销权之赋予等等；质权问题，诸如最高额质权制度之增加、转质效力(包括承诺转质与责任转质)之承认等等；留置权问题，诸如留置权适用的主债权范围之扩展，企业间留置条件之放宽，抵押权、质权，留置权竞存情形留置权人优先受偿权之赋予，等等。
对于诸如此类制度创设，物权法颁布之后多有学者具文论及，可谓“前人之述备矣”，本文不再一一赘述，仅就关键之问题或抬遗补缺或据理商榷，以求揭出问题，澄清问题，对司法实务有所陴益。
一、关于物权法、担保法的规范冲突与选择适用物权法的担保物权编，一方面吸收甚至是原封照搬了担保法及其司法解释关于担保物权的规定，另一方面借鉴国外立法、司法经验，结合我国社会主义市场经济发展的需要，进行制度创新，对担保法有关条款予以补充、修改。
这就使物权法自身就形成了比较完整的担保物权制度体系，似无保留担保法关于担保物权诸规定之必要。
但鉴于担保法还涵盖有总则及人的担保等担保制度，不宜废止担保法。
物权法对担保法的补充与修改洪学军《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）就担保物权专设一编予以规制，该法第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）将继续有效。
在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的，应适用物权法。
了解和掌握物权法对担保法的调整，对准确适用两法，依法设定担保物权，正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。
物权法对担保法的调整在总的指导思想上是放松对担保物权的管制，这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改。
就吸收而言，物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异，许多法条还是原封照搬，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条，当然具体条文的先后顺序也有调整，并非—对应。
可以说物权法对担保法的吸收是主要的。
就补充而言，物权法适应市场经济的发展需要，进行了一些制度创新，如规定了动产浮动抵押制度、最高额质押制度、转质权制度等。
就修改而言，物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，需要进行梳理。
本文主要就物权法对担保法的补充和修改方面进行整理、分析，以期助益于物权法的学习和适用。
一、担保物权总则方面扩展了实现担保物权的事由。
根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。
物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形”。
也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的债务人不履行到期债务”：二是当事人另行约定实现担保物权的事由。
物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利，保障债权。
基于此，在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。
改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。
东莞市律师协会律师办理新建商品房交易业务操作指引（草案）第一章总则第一条为了向律师提供在东莞市办理新建商品房交易业务操作方面的借鉴和经验，特制定本指引。
第二条本指引所称之新建商品房交易业务，主要包括：新建商品房预售和现售，新建商品房买卖合同的签署、备案和终止，新建商品房买卖的贷款，新建商品房的交付使用及质量保证，新建商品房贷款抵押，新建商品房产权登记等与新建商品房交易相关之业务。
第三条律师办理新建商品房交易业务，应当坚持对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。
第四条律师办理新建商品房交易业务，应依据与委托人签订的委托协议，在委托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益，应保守当事人商业秘密和个人隐私。
第五条本操作指引主要适用于律师从事新建商品房交易的非诉讼法律服务，律师代理委托人从事商品房交易在受托起草、审查、修改有关的各种合同以及代办有关登记备案手续时应注意的有关事项是本操作指引的重点。
律师在代理有关新建商品房交易的诉讼案件中，本操作指引具有相应的指导作用。
第六条本指引并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际法律业务中参考。
第二章新建商品房买卖的一般概念第七条商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
第八条商品房预售许可证，是指商品房符合预售条件后，经房地产开发企业申请，房地产开发主管部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。
第九条商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。
第十条住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工分别按职工工资的一定比例缴存的长期住房储金。
2019年02月（上）法制博览法律经纬物权法与担保法的冲突及适用范围分析金莎贵州民族大学，贵州贵阳550025摘要：文章围绕《物权法》与《担保法》，分析了这两项法律的适用范围，了解到债权债务调整的基本条件以及各自不同的管辖内容。
随后阐述了《物权法》和《担保法》在可担保财产、同时存在担保人担保和用物担保两个方面存在的冲突，总结出提高可供抵押财产范畴合理性、承担担保责任选择法律原则，希望能够正确区分《物权法》和《担保法》，在合适的领域发挥作用。
关键词：《物权法》；《担保法》；适用范围；物权关系中图分类号：D923．2文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2019）04－0232－01作者简介：金莎（1993－），女，老挝人，贵州民族大学，硕士研究生，主要研究：经济法。
中国实行了《物权法》之后，尽管其中只是对担保物权做出了全面规定，然而《民法通则》和《担保法》并没有因为《物权法》的实施而失效，同时《海商法》和《民用航空器》等一系列法律条文中，就担保问题也做出规定，并对其进行了司法解释，所以中国民法在担保规定这一方面依然需要继续完善．一、《物权法》与和《担保法》适用范围（一）物权法《物权法》的适用范围比较广泛，涉及多诸多领域，为社会各方各面提供法律方面的服务，具体适用范围主要有以下几个方面：（1）主体范畴。
对于相关领域之内形成的人、物的物权关系到自然人以及法人等，均是《物权法》负责调整。
此外，还包括国家以及集体等其他民事主体所形成的物权法律关系［1］；（2）对象范畴。
属于中国境内的“物”均在《物权法》管理范围，其中包含动产以及不动产，以及所形成的物权关系、所有权、物权；（3）区域范畴，《物权法》具有物权关系绝对管辖权，其中包含不在中国境内所有物品的物权关系；（4）时间范畴。
当《物权法》开始应用后，形成的所有物权关系均在《物权法》适用范围内。
（二）担保法按照《担保法》规定以及司法解释，可以确定的是《担保法》立法主要是为了保证债权合法性，推动社会经济稳定发展。
《物权法与担保法的冲突及适用范围分析》摘要：文献标识码ki.1009-0592.2020.05.007，空间范围，主要是指我国现行的物权法所享有绝对的管辖权对一切在我国领土内的物权关系都适用，这里的物权关系既是指属于我国的物品所产生的物权关系，也指不属于我国物品当在我国领土内所产生的物权关系，从为了合法地实现债权和保障社会经济的发展作为我国现行《担保法》的立法目的这一角度，并以我国《担保法》及其司法解释的内容作为出发点，本文主张法定的保证方式是我国担保法所采取的保全物品的所有权以及当事人的债务债权的主要手段，即我国担保法的適用范围，并且将该适用范围分为三类进行分析关键词物权法担保法冲突适用范围作者简介：柴晶，浙江阳明律师事务所，专职律师，职称初级（四级律师），研究方向：公司法。
中图分类号：D920.4 文献标识码ki.1009-0592.2020.05.007就社会发展的现阶段来说，不仅在经济发展方面得到了迅速地提升，而且人们的法律意识也得到更大程度的加强——表现在人们对于自身的人身权利、财产权利等方面的保护越来越重视。
因此只有优化我国的法律制度、弥补现行法律规范所存在的漏洞，才能实现人们对于自我保护的期望并且也能大大降低社会问题的出现频率。
近年来，我国的不同法律法规之间的冲突表现得越来越明显与强烈，尤其是在立法目的、适用范围和调整的方式等方面的冲突表现得比较突出。
其中冲突产生的主要原因是，社会环境的复杂给不同的法律法规在调整时出现复杂的交织和我国现行法律法规自身就存在一直没被弥补的漏洞所带来的影响。
就我国而言，物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则这三项原则共同构成我国物权法的基本原则，因此根据其基本原则来处理确定物品的所有权问题。
保证、抵押、质押等保证方式是我国担保法所采取的保全物品的所有权以及当事人的债务债权的主要手段。
但在实际中因无权交换而给当事人在保障自己的合法权益时产生了纠结——是选择从物权法的角度或是从担保法的角度来保障？就此更明确和坚定了作出探究处理物权法和担保法在适用时所产生冲突的办法，以及和对于这两者的适用范围作出合理的划分的决定，才能避免人们在处理相关纠纷时出现的纠结状况和在真正意义上实现了维护自身合法权益的最大化。
《物权法》与《担保法》的立法冲突及适用在2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》中，担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定，其中很多规定与《担保法》及其司法解释存在冲突，属于对《担保法》的修正。
按照《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。
也就是说，在存在立法冲突的情况下，《物权法》优先适用于《担保法》，从而在原则上解决了法律适用上的难题。
通过比较,《物权法》在以下几个方面对《担保法》的相应规定进行了修正：一、担保合同与主合同的效力从属问题一般认为，担保合同是依附于主合同而存在的，是主合同的从合同，如甲乙之间签订一货物买卖合同，甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保，双方又依此签订一抵押担保合同，这里担保合同是从合同，是依附于作为主合同的买卖合同的。
正是由于二者所具有的主从关系，《物权法》与《担保法》都在原则上规定“主合同（《物权法》称主债权债务合同，二者意同）无效，担保合同无效”，这是两法的一致之处。
但在此原则规定之外，两法在特殊情形的规定上却截然不同。
《担保法》第五条第一款规定：“……。
担保合同另有约定的，依照约定”，而《物权法》第一百七十三条则规定：“……，但法律另有规定的除外”。
也就是说两法都承认在存在特殊情形时，“主合同无效，从合同亦无效”的观点并不成立，但区别在于《担保法》把这“特殊情形”归结为“约定”，《物权法》则归结为“法定”。
按《担保法》的观点，当事人在签订担保合同时，完全可以以双方的合意来约定该合同效力，而不必顾及主合同的效力，体现的是一种意思自治原则，但《担保法》则完全否定了这种意思自治，排斥了双方的约定。
依《物权法》，如果没有相关法律的另外规定，主合同的无效必然导致从合同的无效，所遵循和体现的是物权法定原则。
按《物权法》的规定，在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定，如无相反规定，则从合同效力依主合同而定，对于当事人的约定则不必审查。
《物权法规则冲突与制度创新》2023-10-27•物权法规则冲突•物权法制度创新•物权法规则冲突与制度创新的互目录动关系•物权法规则冲突与制度创新的未来发展•物权法规则冲突与制度创新的案例分析01物权法规则冲突规则冲突的表现所有权与占有权冲突01在某些情况下，物的实际占有人可能与法律上规定的所有权人产生矛盾，例如租赁合同中租客对租赁物的占有与所有权人之间的矛盾。
共有权与排他权冲突02在共有人之间可能就共有物的使用、分配等事项产生分歧，甚至引发诉讼。
法定物权与意定物权冲突03法定物权是指依据法律规定直接产生的物权，而意定物权则是基于当事人之间的约定产生的物权，当两者发生冲突时，需要依据法律规定和当事人之间的约定来解决。
物权法中有些规定较为模糊，使得不同人对法律规定有不同的理解，从而产生规则冲突。
法律规定的模糊性社会变迁司法实践的差异随着社会经济的发展，原有的物权法规定可能已经不适应社会的需要，从而产生新的规则冲突。
不同地区的法院在审理物权法案件时可能存在差异，从而产生规则冲突。
03规则冲突的成因0201通过立法途径完善物权法规定，减少模糊性，从而减少规则冲突的发生。
完善法律规定由最高人民法院等权威机构对物权法规定进行解释，统一对物权法的理解。
司法解释通过建立案例指导制度，规范法官自由裁量权，避免同案不同判的情况发生。
建立案例指导制度规则冲突的解决方式02物权法制度创新随着社会经济的发展，物权法制度也需要不断更新，以适应新的社会经济关系和利益需求。
制度创新的必要性适应社会经济发展物权法规则之间可能存在冲突，需要通过制度创新来化解规则冲突，保障各方利益。
解决规则冲突制度创新可以提升物权法制度的可操作性，使得法律更加易于执行和操作。
提升法律可操作性引入新的法律制度借鉴国际经验，引入新的法律制度，如财产权保护、土地使用权等方面。
完善法律规则通过对现有物权法规则的修订和完善，实现制度创新。
协调法律规则通过协调不同法律规则之间的关系，实现制度创新。
担保法》作废、修订条款总结段茹|创建时间：2011年10月13日13:40|浏览：123|评论：0标签：作废：《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64 条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、作废一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。
修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。
修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。
《担保法解释》作废、修订条款总结作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的质押合同”应理解为质押权”《担保法解释》103条第三款。
文中使用作废一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。
修订：《担保法解释》29条：修订一一被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订一一被《物权法》174条所补充。
《担保法解释》83条：修订一一被《物权法》204条补充。
修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。
担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。
在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。
根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。
所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。
《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开王闯――?最高人民法院民二庭《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16日表决通过，自2007年10月1日起施行。
最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。
文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。
现分三期予以刊发。
市场经济的核心是市场交换。
市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。
在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。
为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。
虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。
特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。
就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。
此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。
担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。
经过8次审议方才通过的物权法，可谓我国民事立法历程中继合同法之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。
物权法分为五编十九章，总计二百四十七个条文；其中，第四编通过四章七十一个条文比较系统科学地规定担保物权，占整部物权法近三分之一，足显担保物权之重要地位。
就人民法院审判实务而言，以物权法与担保法及其司法解释（后文简称担保法解释）的比较作为切入点，并以此为中心而展开相关问题的研讨，应更具理论价值和实践意义。
因民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆规定有担保物权，尤其是物权法的施行并未废止担保法等法律，故物权法施行后将出现诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。
这些法律冲突之处理，应依立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”之原则处理。
民法通则与物权法虽为同位法，但物权法乃新法；担保法与物权法相较，物权法是上位法；尽管物权法与海商法、民用航空法都规定有船舶、航空器抵押权，但后两者为特别法。
单就担保法及其司法解释与物权法第四编比较而言，在担保物权实现的事由和参照市场价格、独立担保的适用、人保和物保并存的实行规则、抵押物的范围、重复抵押的设定、租赁物抵押时的告知义务、责任转质的效力、抵押权登记制度、担保财产的处分规则、最高额抵押权从属性、担保物权期限、担保物权实现程序的简化、动产担保物权竞合规则、留置物与被担保债权的同一性等20余处存在大大小小的冲突。
因篇幅所限，本文仅遴选其中6个主要规则冲突作为解析对象，以厘清三者在制度设计方面的不同机理。
一、独立担保的适用范围及效力无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。
其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。
而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。
”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。
欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。
通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。
其二，处分上从属性。
担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。
其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。
三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。
在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。
独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。
第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。
由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。
该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。
否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。
肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。
考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。
但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。
为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。
但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。
物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。
至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。
需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。
第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。
即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。
之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。
这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。
就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。
因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。
在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。
此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。
其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。
无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。
其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。
此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。
二、人保和物保并存时的实行规则人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。
综观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。
该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。
其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。
保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。
若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。
德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。
其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。
日本法即采此种模式。
相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。
保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。
