法理学第五章法的渊源、分类和效力.

第二编　法的本体第五章　法的渊源、分类和效力一、概念题1．法律渊源与法律形式（中南财大2005年研）相关试题：（1）法的形式（厦门大学2010年研；南京大学2009年研；武汉理工2009年研）（2）法律渊源（中山大学2011年研；南京师大2009、2005年研；浙大2007、2006、2004年研；中国人民公安大学2005、2004年研；南京大学2004年研）（3）法的效力渊源（武大2004年研）答：法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。

（1）法的渊源简称“法源”。

关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法：即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。

前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。

后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。

（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。

它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。

法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。

法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。

法的形式有重要价值。

形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。

2．法的清理(中国人民大学2012年研)答：法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。

法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。

清理的基本任务有两个，并因此形成两个阶段。

一是搞清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。

这是梳理法的阶段，这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。

二是对可继续适用的，列为现行法；对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可届时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法；对需要废止的，加以废止。

第四章：法的概念1.jus的基本含义？一是指法，二是兼有公平、正义、权利等含义。

2.法的基本特征？法是调整社会关系的行为规范法是有国家制定和认可的行为规范法是规定权利和义务的行为规范法是由国家强制力保证实施的社会规范3.权利的基础是法？还是法的基础是权力？从民主上和专制上来分析4.如何看待“以法治村”和“依法治路”的法律万能论？法不是万能的，乡村治理等有时候依靠法律并不能够治理得很好，因为村落是一种先于法存在的社会集群，很多东西由村民协商而成的一种村规民约等道德约束就可以很好地解决。

而像依法治路等也不一定是法律就可以解决的，他也可以通过利益主体之间的协商解决。

第五章：法的渊源、分类和效力1.什么是法的效力，它与法的实效有何区别?法的效力是指由适用对象、适用空间和适用时间三个要素所构成的法的约束力。

区别在于：a.法的效力表明了法的权威和价值，以及表达了法的效力内容，因此，法的效力表达了法的属性，而法的实效注重的则是法的实际效果。

b.法的效力注重表达立法者的主观愿望，属于应然的范围。

而法的实效则注重的是法的实际效果，也就是法所实现的客观结果和状态，属于实然的范围。

2.为什么事实和价值之间有一道鸿沟？3.法的效力冲突会带来什么后果？怎样解决这种效力冲突？法的效力冲突会直接影响甚至破坏国家法制的统一。

一般处理原则：根本法优于普通法上位法由于下位法新法优于旧法特别法优于一般法特别处理原则：依法裁决由法定机关改变或者撤销进行备案和审查4.什么是法的渊源？法的渊源有那些类别？法的渊源是指法的形式渊源，专指具有法律效力的表现形式。

类别：成文法和不成文法成文法如规范性文件和非规范性文件以及国际法不成文法如习惯法、判例法和惯例5.公意是什么？人们全体一致的决定是不是公意？公意是国家全体成员的经常意志，是扣除相异意见的集体意志的总和。

人们全体一致的决定并不一定是公意，假如这种一致的决定扼杀了一个认得自由意志，那它就不成为公意。

法理學名词解释：第一章法学1．法学法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

2．法律社会学法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。

它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。

3．法律素质法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。

在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。

4．法律思维能力法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力5．法律角色的参照系法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。

法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。

我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。

法律角色也有自己的参照系。

每个参照系都有三个主要的方面。

第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。

法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。

6．探知法律事实探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。

对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。

探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。

法律：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。

广义的“法律”指法律的整体。

例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。

狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。

但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。

法：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。

国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。

在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。

国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。

二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。

后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。

在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。

10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。

这些都表明了法具有（D）。

A．强制性B．统一性C．权威性D．规范性1．以下哪些表述是非马克思主义的（ABC）。

A．“法律政令者，吏民规矩绳墨也”B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也”C．“法是使人们的行为服从规则治理的事业”D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”2．以下哪些观点不是马克思主义关于法的本质的观点？（ABD）A．“法是公共意志”B．“法是民族意志”C．“法是统治阶级意志的体现”D．“法是主权者的意志”3．法的规范性表现在（ABC）。

第一编法学导论---- 了解第一章法学第一节法学的研究对象法学研究对象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

法学是一门社会科学。

所谓社会科学，就是研究社会现象、社会历史发展和社会关系及其发展规律的科学。

社会现象的分类：历史学者冯尔康《清人生活漫步》，叙述中国清朝时期的微观社会生活。

书中有下列社会现象：1、在康熙、雍正、乾隆时期，长江地区米布交易十分盛行；2、民间出现了打牌、礼佛、迎神赛会等娱乐消费方式；3、清人结婚年龄较早；4、清朝政府正式颁布了有关结婚年龄的规范规定，并且予以实施；5、清朝有的寡妇从一而终，有的寡妇改嫁了；关于妇女改嫁，出现了分歧意见。

“法律现象”，就是反映法的存在和运作的现象。

1、法律规则、法律设施、立法、执法、司法、法律职业、法律关系、法律意识、法律文化等是典型的法律现象。

2、法学研究的对象不仅包括静态的法律，还包括动态的法律。

3、爱情关系是伦理学的调整对象，不属于法律现象；但爱情关系发展为婚姻关系，就属于法律的调整对象。

第三节法学与相邻学科法学和其他学科的关系：法学和其他社会科学都致力于对人类社会的研究。

由于它们的研究对象存在共性而互相联系，不可能截然区分。

1.法律与哲学:哲学是所有科学的基础学科。

2.法学与政治学（1政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。

（2法学和政治学是一枚硬币的两面。

法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，特别在现代社会，民主政治就是法治政治，政治必须采取合法的形式，有规则，有秩序地运行，因而政治和法具有内在的统一性。

（3研究对象交叉。

国家、政党、宪政、政府行为、公民权利、民主制度、国际关系都是政治学和法学的的双边问题。

3.法学与经济学（1经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。

在经济关系中存在着市场无法涉入的领域，其主要领域有：第一、市场机制无法克服分配不公平现象。

第二、市场机制不能自动实现宏观经济的协调发展第三、市场机制不能应付社会突发事件。

张文显《法理学》第5版重点笔记整理张文显《法理学》（第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解目录第一编法理学导论第一章法学1.1 复习笔记1.2 课后习题详解1.3 考研真题与典型题详解第二章法理学的性质与对象2.1 复习笔记2.2 课后习题详解2.3 考研真题与典型题详解第三章马克思主义法理学的产生与发展3.1 复习笔记3.2 课后习题详解3.3 考研真题与典型题详解第二编法理学基本概念第四章法、法律4.1 复习笔记4.2 课后习题详解4.3 考研真题与典型题详解第五章法的渊源、分类和效力5.1 复习笔记5.2 课后习题详解5.3 考研真题与典型题详解第六章法律体系6.1 复习笔记6.2 课后习题详解6.3 考研真题与典型题详解第七章法的要素7.1 复习笔记7.2 课后习题详解7.3 考研真题与典型题详解第八章权利和义务8.1 复习笔记8.2 课后习题详解8.3 考研真题与典型题详解第九章法律行为9.1 复习笔记9.2 课后习题详解9.3 考研真题与典型题详解第十章法律关系10.1 复习笔记10.2 课后习题详解10.3 考研真题与典型题详解第十一章法律责任11.1 复习笔记11.2 课后习题详解11.3 考研真题与典型题详解第三编法的起源与发展第十二章法的历史12.1 复习笔记12.2 课后习题详解12.3 考研真题与典型题详解第十三章法律演进13.1 复习笔记13.2 课后习题详解13.3 考研真题与典型题详解第十四章全球化与世界法律发展14.1 复习笔记14.2 课后习题详解14.3 考研真题与典型题详解第四编法的运行第十五章法的制定15.1 复习笔记15.2 课后习题详解15.3 考研真题与典型题详解第十六章法的实施16.1 复习笔记16.2 课后习题详解16.3 考研真题与典型题详解第十七章法律程序17.1 复习笔记17.2 课后习题详解17.3 考研真题与典型题详解第十八章法律职业18.1 复习笔记18.2 课后习题详解18.3 考研真题与典型题详解第十九章法律方法19.1 复习笔记19.2 课后习题详解19.3 考研真题与典型题详解第五编法的价值第二十章法的价值概述20.1 复习笔记20.2 课后习题详解20.3 考研真题与典型题详解第二十一章法的基本价值21.1 复习笔记21.2 课后习题详解21.3 考研真题与典型题详解第二十二章法与人权22.1 复习笔记22.2 课后习题详解22.3 考研真题与典型题详解第六编法治与法治中国第二十三章法治原理23.1 复习笔记23.2 课后习题详解23.3 考研真题与典型题详解第二十四章法治与经济和科技24.1 复习笔记24.2 课后习题详解24.3 考研真题与典型题详解第二十五章法治与社会发展25.1 复习笔记25.2 课后习题详解25.3 考研真题与典型题详解第二十六章全面依法治国建设法治中国26.1 复习笔记26.2 课后习题详解26.3 考研真题与典型题详解•试看部分内容法理学导论第一章法学1.1 复习笔记【知识框架】【考点难点归纳】考点一：法学的历史★★1．中国法学的历史发展（见表1-1）表1-1 中国法学的历史发展2．西方法学的历史发展（见表1-2）表1-2 西方法学的历史发展考点二：法学与相邻学科（见表1-3）★★表1-3 法学与相邻学科考点三：法学的研究方法（见表1-4）★★★表1-4 法学的研究方法。

法理学考点：法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

(二)正式渊源与非正式渊源1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

对于正式法源法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4.司法实践中法院选取的原则：在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。

1.宪法：(1)宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端;(2)宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。

(3)根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有;(4)按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。

2.法律(1)此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。

前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。

全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。

参考《立法法》第七条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

⼀、法的渊源 通常说的法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效⼒渊源。

⼆、法的渊源的分类 法的渊源多种多样，可以从不同的⾓度作不同的分类：（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源，表现为⽂字形式的制定法等为成⽂法渊源。

（2）从法的渊源与法规范关系的⾓度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条⽂间接相关的渊源为法的间接渊源。

（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与⾮制定法渊源。

（4）根据法的渊源的相对地位⽽分为主要渊源与次要渊源。

最重要的⼀点是要掌握：正式渊源和⾮正式渊源。

正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；⾮正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律⽂书中得到规范的渊源。

例题：下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选） A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效⼒渊源、⽂件渊源、形式渊源等 B、仅在部分地区适⽤的分类，称为法的特殊分类 C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源 D、当代中国法的渊源，包括宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等 【答案】AB 【命题⽬的】考查对法的渊源与分类概念的把握 【解题关键】搞清概念。

【错解剖析】A对，法的渊源就是包括着⼏种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的⼀般分类，指世界各国都基本适⽤的⼀种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、⼀般法和特别法、实体法和程序法、成⽂法与不成⽂法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源；从法与法规范关系的⾓度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源——前者制制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源；D错，宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；⽽宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规、民族⾃治法规、经济特区的规范性⽂件、规章、特别⾏政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。

第六章法的渊源、形式与效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源1一词含义广泛，指产生法的来源、根据、原因或途径。

可以从各种角度、各个方面来探讨。

如本质（实质）渊源（法根源于国家还是神、君主、意众、理性等）、效力渊源（根据法律约束力程度来确定，法是由立法机关制定还是其他主体制定）、形式渊源（法来源于何种形式，是制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说，也一定程度上可以称为文本渊源）、思想渊源（不同学派对此看法完全不同）、历史渊源（历史渊源，指引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件，在英国与西欧的法律制度中，主要包括罗马法、日尔曼法、寺院法[宗规法、教会法]、封建原则与封建习惯、地方习惯法、庄园法、城市法、王室法商法与海事法。

）。

从词源上看，最早来源于欧洲大陆，罗马法上的fonts juris，指法的来源，源头。

法文sources du droit、意大利文fonti del diritto、德文rechtsquellen、英文sources of law都有同样的意思。

但是首先普遍使用的确是普通法系的学者。

法的渊源是一国法律文化积累的产物，不同的法源反映了不同的法律传统。

它记载了该国法律发展的基本历史，在一定条件下我们，直接上升为法或法律规范，也可以从法律渊源中提取有关原则运用于具体的法律事务当中，以补充现行法律的不足，所以应该正确地认识法的渊源的价值与功能。

二、法的渊源的范围关于法的渊源有众多的学说与理论。

是注意奥斯汀、庞德、博登海默等人关于法的渊源的理论。

如庞德就认为法的渊源应该包括惯例、宗教信仰、道德与哲学观念、司法判决立法等；博登海默等认为法的渊源包括立法、委托立法与自主立法，条约、先例正义、理想、个别平衡、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法，从这里我们就可以看出法的渊源是一个非常复杂、包含了多重意思的概念。

法的渊源是一个历史概念，它处于不断发展与变化之中，各国的历史发展与文化传统不一样，其法的渊源也不尽相同，文化传统差异越大，它的渊源的差异就越大；当然随着经济的全球化，有一部分渊源逐渐趋于相同。

第五章法的渊源第一节法的渊源概述一、法的渊源的概念通常法的渊源是有多种含义的：①历史来源。

如大陆法系渊源于罗马法，英美法系渊源于日耳曼法等。

②产生根源。

法从何而来，是从经济关系、还是哲学观念、还是自然公正原则等。

③文件来源。

如法律规则或原则的文件。

④形式渊源。

我们这里将的法的渊源，是指一种形式上的渊源，或说法的外在表现形式，指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式。

二、法的渊源的分类正式渊源和非正式渊源（根据法律推导中的效力和地位的不同）正式渊源指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的那些资料，如宪法、法律、法规、规章，主要是制定法成文法。

非正式渊源具有法律意义，具有法律说服力，但还没有明文的得到一种权威性的体现的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮学说、判例等第二节当代中国法的渊源一、当代中国法的正式渊源当代中国的法的渊源主要是制定法，当然香港澳门的回归，形成了特殊的“一国三法”局面。

我们主要说的是大陆的制定法。

我国的制定法主要有以下渊源。

1、宪法宪法是首要渊源，这是由宪法的地位和效力决定的，宪法具有最高法律效力、居于最高法律地位，是国家的根本大法。

宪法规定的是我国的根本的政治、经济和社会制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组成、职权和职责等，涉及的是社会生活各个领域中最根本最重要的方面，宪法是由最高国家权利机关制定和修改，制定和修改的程序应为及其严格的，修改宪法需由全国人大常委会或五分之一的全国人大代表提议，并由全国人大全体代表三分之二的多数通过。

宪法具有最高的法律效力，其他任何法律都不得与宪法冲突，不得违背宪法，制定其他任何法律都须依据宪法制定。

2、法律法律有广义和狭义之分，广义上泛指一切具有法律约束力的规范性法律文件，狭义上仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，我们讲的法律渊源中的法律是狭义上的。