法形式、效力和分类
- 格式:doc
- 大小:111.50 KB
- 文档页数:16
法的形式和分类(图表记忆法)(一)法的形式法的形式,是指法的具体的外部表现形态。
我国法的形式有:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、特别行政区的法、行政规章、国际条约等,应注意法律形式的制定机关和法律效力。
法的形式及制定机关形式制定机关宪法全国人民代表大会法律全国人民代表大会及其常务委员会法规行政法规国务院地方性法规省级、直辖市的人大及其常务委员会自治区法规自治区、自治州、自治县的人大特别行政区法全国人民代表大会规章部门规章国务院各部委及直属机构地方政府规章省级、较大市人民政府国际条约、协定国家之间我国法的形式主要有以下几种:(1)宪法。
宪法由国家最高权力机关——全国人民代表大会制定,是国家的根本大法,具有最高的法律效力。
(2)法律。
法律包括基本法律(全国人民代表大会制定和修改)、基本法律以外的法律(全国人民代表大会常务委员会制定和修改)。
另外,全国人民代表大会及其常务委员会还有权就有关问题作出规范性决议或决定,它们与法律具有同等地位和效力。
(3)行政法规。
行政法规是由国家最高行政机关——国务院制定、发布的规范性文件。
(4)地方性法规。
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下,可以根据本地区情况制定、发布规范性文件即地方性法规。
(5)自治法规。
(6)特别行政区的法。
(7)行政规章。
行政规章分为部门规章(也称部委规章)和政府规章(也称地方规章)两种。
政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触,还不得与上级和同级地方性法规相抵触。
行政规章在法院审理行政案件时仅起参照作用。
(8)国际条约。
【关注】我国不实行判例制度,最高法院所作的判决书只是一种非规范性法律文件,不能作为法的形式。
(二)法的分类根据不同的标准,可以对法作不同的分类。
法的分类划分标准法的分类以法的创制方式和发布形式划分成文法和不成文法以法的内容、效力和制定程序划分根本法和普通法以法的内容划分实体法和程序法以法的空间效力、时间效力或对人的效力一般法和特别法划分以法的主体、调整对象和形式划分国际法和国内法以法律运用的目的划分公法和私法。
初级会计职称考试辅导《经济法基础》第一章第一节讲义2法的形式和分类四、法的形式和分类(一)法的形式法的形式,是指法的具体的外部表现形态。
我国法的形式有:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治区法规、特别行政区的法、行政规章、国际条约等,应注意法律形式的制定机关和法律效力。
法的形式及制定机关我国法的形式主要有以下几种:(1)宪法。
宪法由国家最高权力机关——全国人民代表大会制定,是国家的根本大法,具有最高的法律效力。
(2)法律。
法律包括基本法律(全国人民代表大会制定和修改)、基本法律以外的法律(全国人民代表大会常务委员会制定和修改)。
另外,全国人民代表大会及其常务委员会还有权就有关问题作出规范性决议或决定,它们与法律具有同等地位和效力。
(3)行政法规。
行政法规是由国家最高行政机关——国务院制定、发布的规范性文件。
(4)地方性法规。
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下,可以根据本地区情况制定、发布规范性文件即地方性法规。
(5)自治区法规。
(6)特别行政区的法。
(7)行政规章。
行政规章分为部门规章(也称部委规章)和政府规章(也称地方规章)两种。
政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触,还不得与上级和同级地方性法规相抵触。
行政规章在法院审理行政案件时仅起参照作用。
(8)国际条约。
【例题·单选题】(2011年)下列法的形式中,由国家最高权力机关制定,规定国家基本制度和根本任务,具有最高法律效力,属于国家根本大法的是()。
A.《中华人民共和国宪法》B.《中华人民共和国民法通则》C.《中华人民共和国刑法》D.《中华人民共和国物权法》『正确答案』A『答案解析』本题考核法的形式。
宪法由国家最高权力机关——全国人民代表大会制定,是国家的根本大法。
【例题·单选题】(2010年)下列法的形式中,由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定颁布,调整国家、社会和公民生活中基本社会关系的是()。
第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式(一)法的形式的概念法的形式:指法的内容的各种外在表现形态。
(二)法的形式的种类两大类:成文形式与不成文形式。
相应地,法就可以分为成文法与不成文法。
1.成文法:由国家制定的且以条文形式表现的法。
2.不成文法:由国家认可的不以条文形式表现的法。
(1)两者的区分:(1)法的创制方式不同:制定或认可;(2)法的表现形式不同:条文或非条文。
注意:不是文字与非文字。
(2)两者的种类:成文法与不成文法包含多种不同的具体形式,这些具体形式是因时因地而异的,可举例说明。
其中不成文法主要包含:习惯法与判例法。
习惯法:国家认可的习惯。
判例法:可以作为以后同类案件裁判依据的先例(以前的判决)。
(三)当代中国法的形式的种类注意:1)一国两制 2)成文法是主要形式对成文法的具体形式,理解上注意抓住两点:其一,制定机关;其二,效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式:由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如:宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言,其成文法包括以下各种:种类制定机关效力等级1.宪法-----全国人大——--------最高效力2.法律-----全国人大及其常委会——---仅次于宪法3.行政法规---国务院——---------低于法律4.部委规章---国务院所属部委——-----低于行政法规5.地方性法规--特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6.地方性规章--特定的地方人民政府——---低于地方性法规7.自治法规---民族自治地方的人大——---报其上一级人大常委会批准生效。
8.军事法规---中央军事委员会——-----低于法律9.军事规章---军委所属机关——------低于法规10.国际条约--中国缔结或加入的国际条约--效力11.其他:授权立法、经济特区法规。
注意:1.法律(1)含义:狭义的,不是广义的。
【法的形式和效力层级】一、法的形式法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括4层含义:(1)法律规范创制机关的性质及级别;(2)法律规范的外部表现形式;(3)法律规范的效力等级;(4)法律规范的地域效力。
在我国,习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
☟☟☟例题【例题·多选】法的形式的含义包括()。
【2020延】A.法律规范创制机关的职责B.法律规范的内在逻辑C.法律规范的历史沿革D.法律规范的效力等级E.法律规范的地域效力【答案】DE【解析】法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括4层含义:(1)法律规范创制机关的性质及级别;(2)法律规范的外部表现形式;(3)法律规范的效力等级;(4)法律规范的地域效力。
【例题·单选】下列法规中,属于部门规章的是()。
A.《建设工程质量管理条例》B.《北京市建筑市场管理条例》C.《重庆市建设工程造价管理规定》D.《招标公告发布暂行办法》【答案】D【解析】选项A属于行政法规;选项B属于地方性法规;选项C属于地方政府规章。
【例题·单选】下列与工程建设有关的规范性文件中,由国务院制定的是()。
A.安全生产法B.建筑业企业资质管理规定C.工程建设项目施工招标投标办法D.安全生产许可证条例【答案】D【解析】《建筑企业资质管理规定》是由建设部颁布的部门行政规章。
《工程建设项目施工招标投标办法》是由国家发展计划委员会、建设部等部委颁布的部门行政规章。
《安全生产法》是由全国人大常委会颁布的法律。
《安全生产许可证条例》是由国务院颁布的行政法规。
(一)法律下列事项只能制定法律:(二)地方性法规、自治条例和单行条例设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,设区的市的地方性法规须报省级人民代表大会常务委员会批准后施行。
(三)部门规章和地方政府规章没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章(地方政府规章)不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
在世界历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法形式,属于规范性法律文件,具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。
一、法的形式法的形式,以往也被称为法的渊源,是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。
1.宪法。
宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高的法律地位和法律效力,一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
2.法律。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。
全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。
3.行政法规。
行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件,是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。
此外,国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定,在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规,条件成熟后再进行国家立法。
4.地方性法规。
地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定,也可以为解决地方性事务需要而制定。
根据《立法法》第63条的规定,地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会;二是较大市的人大及其常委会。
较大的市包括以下三种:①省、自治区的人民政府所在地的市,简称省会(首府)城市;②经国务院批准的较大的市;③经济特区所在地的市。
5.自治法规。
自治法规是民族区域自治地方,即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。
二级建造师考试《法律知识》重点总结:法的形式和效力层级2Z201012法的形式和效力层级一、法的形式法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括4层含义:(1)法律规范创制机关的性质及级别;(2)法律规范的外部表现形式;(3)法律规范的效力等级;(4)法律规范的地域效力。
法的形式决定于法的本质。
在世界历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
在我国,习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
我国法的形式是制定法形式,具体可分为以下7类:(一)宪法宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。
宪法是集中反映统治阶级的意志和利益,规定国家制度、社会制度的基本原则,具有最高法律效力的根本大法。
其主要功能是制约和平衡国家权力,保障公民权利。
宪法是我国的根本大法,在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力,是我国最高的法律形式。
(二)法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,即狭义的法律。
法律分为基本法律和一般法律(又称非基本法律、专门法)两类。
(三)行政法规行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。
(四)地方性法规、自治条例和单行条例(五)部门规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
(六)地方政府规章省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
(七)国际条约国际条约是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。
国际条约的名称,除条约外,还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。
第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式(一)法的形式的概念法的形式:指法的内容的各种外在表现形态。
(二)法的形式的种类两大类:成文形式与不成文形式。
相应地,法就可以分为成文法与不成文法。
1.成文法:由国家制定的且以条文形式表现的法。
2.不成文法:由国家认可的不以条文形式表现的法。
(1)两者的区分:(1)法的创制方式不同:制定或认可;(2)法的表现形式不同:条文或非条文。
注意:不是文字与非文字。
(2)两者的种类:成文法与不成文法包含多种不同的具体形式,这些具体形式是因时因地而异的,可举例说明。
其中不成文法主要包含:习惯法与判例法。
习惯法:国家认可的习惯。
判例法:可以作为以后同类案件裁判依据的先例(以前的判决)。
(三)当代中国法的形式的种类注意:1)一国两制2)成文法是主要形式对成文法的具体形式,理解上注意抓住两点:其一,制定机关;其二,效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式:由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如:宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言,其成文法包括以下各种:种类制定机关效力等级1.宪法-----全国人大——--------最高效力2.法律-----全国人大及其常委会——---仅次于宪法3.行政法规---国务院——---------低于法律4.部委规章---国务院所属部委——-----低于行政法规5.地方性法规--特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6.地方性规章--特定的地方人民政府——---低于地方性法规7.自治法规---民族自治地方的人大——---报其上一级人大常委会批准生效。
8.军事法规---中央军事委员会——-----低于法律9.军事规章---军委所属机关——------低于法规10.国际条约--中国缔结或加入的国际条约--效力11.其他:授权立法、经济特区法规。
注意:1.法律(1)含义:狭义的,不是广义的。
法的分类和效力
法的分类是指从不同的角度,按照不同的标准,将法律规范划分为若干不同的种类。
从不同角度或标准,我们可以对法作不同分类。
(1) 根据法的创制和适用主体不同为标准,可以把法分为国内法和国际法。
(2) 根据法的效力、内容和制定程序不同为标准,可以把法分为根本法和普通法。
根本法即宪法,普通法即宪法以外的其他法律,这里的普通法不是指英美法系中的普通法。
(3) 根据法的适用范围的不同为标准,可以把法分为一般法和特别法。
一般法是指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法律,特别法是指对特定部分人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。
(4) 根据法律规定的内容的不同为标准,可以把法分为实体法和程序法。
实体法是指规定主要权利和义务(职权和职责)的法律,如民法、刑法等,程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律,如民事诉讼法、刑事诉讼法等。
(5 )根据法律的创制和表达形式不同为标准,可以把法分为成文法和不成文法。
成文法是指由国家机关制定和公布,以成文形式出现的法律,故又称制定法。
不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律,又称为习惯法。
(6) 根据国家的意识形态不同为标准,可以把法分为社会主义法和资本主义法。
2021年二建《法规》考点:法的形式和效力层级一、法的形式(在我国,习惯法、宗教法、判例不是法的形式)7类制定法形式:对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致:1.法律之间:由全国人大常务委员会裁决2.行政法规之间:由国务院裁决新的一般规定与旧的特别规定,地方法规、规章之间不一致时:1.同一机关制定的:由制定机关裁决。
2.地方性法规与部门规章不一致:由国务院提出意见,适用地方性法规的,选择地方性法规;适用部门规章的,提请全国人大常委裁决3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间:由国务院裁决4.授权制定的法规与法律不一致:由全国人大常委裁决公布后的30天内,报相关机关备案。
一、法人理应具备的条件(4条):依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。
二、法人的分类1.企业法人:依法经工商行政管理机关核准登记(具备法人资格),变更要办理登记并公告2.非企业法人:行政法人(机关法人)、事业法人、社会团体法人行政法人:有独立经费的机关成立之日起,机关法人中的一种,机关法人包括行政法人、立法法人等事业法人:需要登记的,核准登记具有法人资格;不需要登记的,成立具有法人资格。
如学校、医院等社会团体法人:需要登记的,核准登记具有法人资格;不需要登记的,成立具有法人资格三、法人在建设工程中的地位:表现为具有民事权利水平和民事行为水平(依法独立享有)分公司不具有法人资格(对应总公司),项目部不具有法人资格;子、母公司都具有独立法人资格四、法人在建设工程中的作用:1.法人是基本主体。
2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离五:企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部是施工企业根据建设工程施工项目组建的非常设的下属机构项目经理与施工单位之间是委托代理关系1.项目经理部不具备法人资格,企业法人授权后,组织和领导全面工作。
2.项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
法的形式和效力层级一、法的形式(一)宪法宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。
(二)法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,即狭义的法律。
法律分为基本法律和一般法律(又称非基本法律、专门法)两类。
建设法律既包括专门的建设领域的法律,也包括与建设活动相关的其他法律。
例如,前者有《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等,后者有《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》等。
(三)行政法规行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。
现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。
(四)地方性法规、自治条例和单行条例省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,可以制定地方性法规。
目前,各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例,如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。
(五)部门规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件统称规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。
如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》,国家发展和改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。
三、法的分类:1、根据法的历史分类可将法分为:奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
2、根据法的表现形式不同分类可将法分为成文法和不成文法。
成文法是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以成文形式出现的规范性文件。
大陆法系国家多采用成文法形式如德国、法国等,我国也采用成文法,如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。
不成文法又称习惯法,是指由国家认可的、不具条文形式的法律。
如英国、美国,在有些法学著作中,在特定意义上将判例法称为不成文法或习惯法。
3、根据法的内容可将法分为实体法和程序法。
实体法指规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实上的权利和义务关系的法律,如刑法、民法等。
程序法亦称诉讼法,是实体法的对称。
它是为保证实体法所规定的权利义务的实现而制定的有关诉讼程序的法律,如民事诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法等。
4、根据法律的地位、效力、内容和制定程序的不同进行的分类将法分为根本法和普通法。
根本法指的是居于最高地位的一种规范性文件。
具有最高的法律地位和法律效力。
普通法是指除宪法以外的其他法律,由有立法权的机关依立法程序制定和颁布。
5、根据法的适用主体可将法分为国内法和国际法。
国际法是由参与国际关系的国家公认的、用以调整国家之间关系的、在国际关系中对国家具有法律约束力的行为准则的总称。
国际法的制定者是国家,主体也是国家,国际法通过国家间的协议产生,国际法的渊源是条约和国际惯例。
国内法是由国内有立法权的主体制定的、实施于本国主权所及领域和范围的法律。
6、根据法的适用范围可将法分为一般法和特别法。
一般法是指对—般人、—般事项有效,或在全国范围内、在任何时间都有效的法律。
特别法指仅对特定部分的人、特定的事项、特定的地域或特定的时间有效的法律。
四、法的渊源法的渊源,也称法的形式。
法的渊源是指法获得成立的方式和表现形式,即法是由何种国家机关,依照何种方式或程序创造出来的,并表现为何种形式的法律文件。
当今我国法的主要形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条列、行政规章、特别行政区法、国际条约。
法的分类渊源与效⼒第四章法的分类、渊源、效⼒与法律体系第⼀节法的分类⼀、法的⼀般分类a、成⽂法与不成⽂法(⼀)成⽂法与不成⽂法的概念1.成⽂法是经有⽴法权的国家机关制定或认可,并以法律条⽂作为表现形式的法律的总称。
成⽂法⼜称为制定法。
成⽂法最⾼的以及最完善的形态是法典。
2.不成⽂法是指不具有法律条⽂形式,但国家认可其具有法律效⼒的法。
不成⽂法并⾮来⾃⽴法机关的创制。
它包括习惯法和判例法两种形式。
(⼆)成⽂法与不成⽂法的特点⽐较1.从内容上看,成⽂法具有明确的法律条⽂形式,内容编排逻辑井然、清晰明⽩。
2.从⽴法程序上看,成⽂法的制定和修改有严格的程序规定,是⽴法机关通过法定程序产⽣出来。
3.从各⾃的功能看,成⽂法有较好的规范功能、预防功能和社会改⾰功能。
⽽不成⽂法没有清晰的条⽂形式,在规范功能、预防功能和社会改⾰功能上稍逊于成⽂法,但不成⽂法更具有稳定性和社会适应性。
4.从司法适⽤上看,成⽂法由于以词汇和语⾔来表达内容,语⾔本⾝的不确定性使法律规范通常需要解释才能适⽤。
B、根本法与普通法1.根本法,也就是⼀个国家的宪法,⼜称根本⼤法。
2.普通法是根本法之外的其他法律。
普通法不得和根本法相抵触。
3.根本法和普通法的区别体现在:第⼀,根本法和普通法的⽴法主体不同。
第⼆,根本法和普通法的⽴法程序不同。
第三,基本内容不同。
第四,根本法与普通法的法律效⼒不同。
第五,根本法与普通法的解释和监督不同。
c、实体法与程序法1.实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。
2.实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。
如民法、刑法、⾏政法等。
3.程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的⽅式和⼿段的法律。
如民事诉讼法、刑事诉讼法、⾏政诉讼法、⾏政程序法、⽴法程序法等。
4.在实体法和程序法的关系⽅⾯,实体法体现了法律要实现的⽬的,程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的⼿段和⽅法。
第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式(一)法的形式的概念法的形式:指法的内容的各种外在表现形态。
(二)法的形式的种类两大类:成文形式与不成文形式。
相应地,法就可以分为成文法与不成文法。
1.成文法:由国家制定的且以条文形式表现的法。
2.不成文法:由国家认可的不以条文形式表现的法。
(1)两者的区分:(1)法的创制方式不同:制定或认可;(2)法的表现形式不同:条文或非条文。
注意:不是文字与非文字。
(2)两者的种类:成文法与不成文法包含多种不同的具体形式,这些具体形式是因时因地而异的,可举例说明。
其中不成文法主要包含:习惯法与判例法。
习惯法:国家认可的习惯。
判例法:可以作为以后同类案件裁判依据的先例(以前的判决)。
(三)当代中国法的形式的种类注意:1)一国两制2)成文法是主要形式对成文法的具体形式,理解上注意抓住两点:其一,制定机关;其二,效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式:由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如:宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言,其成文法包括以下各种:种类制定机关效力等级1.宪法-----全国人大——--------最高效力2.法律-----全国人大及其常委会——---仅次于宪法3.行政法规---国务院——---------低于法律4.部委规章---国务院所属部委——-----低于行政法规5.地方性法规--特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6.地方性规章--特定的地方人民政府——---低于地方性法规7.自治法规---民族自治地方的人大——---报其上一级人大常委会批准生效。
8.军事法规---中央军事委员会——-----低于法律9.军事规章---军委所属机关——------低于法规10.国际条约--中国缔结或加入的国际条约--效力11.其他:授权立法、经济特区法规。
注意:1.法律(1)含义:狭义的,不是广义的。
广义的法律等于法,狭义的法律属于法。
(2)种类:基本法律与非基本法律。
制定机关不同,前者是全国人大制定的,后者是全国人大常委会制定的。
(3)名称与范围:法律通常以法来命名,但不限于此。
全国人大及其常委会通过的规范性的决议、决定、规定等,也属于法律的范畴。
(4)法律保留事项:《立法法》所规定的法律保留十项事项:国家主权;国家机关的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;其他。
2.法规:用来统称各种法规。
3.规章:用来统称各种规章。
二、法的渊源的概念与种类(一)法的渊源的概念法的渊源:多义性:(1)历史渊源(2)理论渊源(3)实质渊源(4)形式渊源(5)力量渊源等。
通常义:法理上,通常在形式意义上理解法的渊源,指法的各种具体表现形式。
在“法的渊源”的概念理解上,相对于“法的形式”的概念而言,有三种观点:1.法的渊源是指由使法得以形成的资源、进路和动因所构成的综合事物。
代表性文献是张文显主编:《法理学》(第三版),(第六章法的渊源、形式和效力,编写者,周旺生),高等教育出版社和北京大学出版社2007年,第89页。
2.“从法律人职业的角度看,所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。
”代表性文献《国家司法考试辅导用书:2009年修订版》(第一卷),(法理学第一章第四节,编写者高其才),法律出版社2009年,第31页。
3.法的渊源就是指由不同国家机关创制具有不同效力的法的各种形式。
代表性文献是张文显主编《法理学》(第三版),法律出版社2007年。
由此分析,“法的渊源”与“法的形式”有三种逻辑关系:1.非等同关系。
第一种观点。
“法的渊源”与“法的形式”是完全不同的概念。
2.属种关系。
第二种观点。
“法的渊源”包含“法的形式”,但又不限于“法的形式”。
3.等同关系。
第三种观点,这也是法理学上通常的观点。
“法的渊源”与“法的形式”同一概念,同义不同形。
为什么会产生分歧呢,我认为关键在于视角的分歧:第一种观点,我认为这立法视角。
第二种观点,我认为这是司法视角。
第三种观点,我认为这是常人视角。
(二)法的渊源的分类第一种观点下,第一版和第二版区分正式法的渊源与非正式法的渊源,这种区分与通常的区分不尽相同。
其所讲当代中国正式法的渊源有:立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法;其所讲的当代中国非正式法的渊源有:习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。
第三版不做正式与非正式的区分,笼统讲当代中国法的渊源有10种。
内容同以前。
)第二种观点下,分正式渊源与非正式渊源,内容与第一种相同。
第三种观点下,法的正式渊源就是指法的不同形式;法的非正式渊源实际上是指不属于法的形式范围但又有一定法律意义的因素。
第二节法的效力一、法的效力的含义是指法或法律在国家强制力保证下所具有的在其适用的时空范围内对有关主体和事项的约束力(或作用力)。
法的效力在内容上包括效力等级与效力范围。
理解时应注意:1.规范性法律文件与非规范性法律文件的效力范围规范性法律文件的效力:普遍的、抽象的,而且是可以具体化的。
非规范性法律文件的效力:特定的、具体的,来源于前者。
法理上所讲的法的效力是指法的抽象的普遍的效力,而非具体特定的效力,后者实际上是法律上的效力。
二、法的效力等级(一)含义又称法的效力位阶、法的效力层次,是指具体的个别的法因创制主体、时间、适用范围等不同,其效力各有不同,由此而形成的一个上下、先后的结构体系。
(二)我国《立法法》做了基本规定。
1.不同位阶法的效力冲突原则:宪法效力至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。
2.同一位阶法律冲突原则:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省级规章高于辖区内市规章。
此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,全国人大常委会裁决;行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
3.位阶出现交叉时的法的效力冲突原则:(1)自治法规对法律、行政法规、地方性法规作变通规定,在本自治地方适用自治法规。
(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
(3)地方性法规、规章之间不一致的,由有关机关依法裁决:①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;②地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致时,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决。
③部门规章之间、部门规章与地方性规章之间对同一事项规定不一致时,由国务院裁决。
④根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
三、法的效力范围(一)含义和种类1.含义法的适用范围、法的生效范围,是指法的效力可以达到的范围,即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间内有效、适用,从而发挥其约束力。
2.种类三分法与四分法。
对人的效力、对事的效力、时间效力、空间效力。
(二)法的时间效力1.含义指法何时生效、何时失效以及法对其生效前的事件和行为是否有效、能否适用(法的溯及力问题)2.内容(1)法的生效时间:一种为法条中明文规定了生效时间:公布之日起生效或公布后某一时间生效。
注意:公布之日与生效之日。
法须公布(公民的知情权),未经公布的法律不能生效。
生效之日可以与公布之日同时或之后。
一种为法条中未明文规定生效时间,按惯例自公布之日起生效。
(2)法的失效时间:一种为明示废止:被法条明确废止一种为默示废止:没有被明确废止,但事实上已失效。
(3)法的溯及力问题:A.含义:指新的法律对其生效前的发生的事件和行为是否适用的问题,如适用则新法有溯及力;如不适用,则新法无溯及力。
B.处理原则:从旧原则:新法绝对无溯及力;从新原则:新法绝对有溯及力;从轻原则:视新法、旧法,谁的定性处理轻;从旧兼从轻原则:新法原则上无溯及力,但新法轻时则依新法;从新兼从轻原则:新法原则上有溯及力,但旧法轻时则依旧法。
当今各国普遍适用的是从旧兼从轻原则。
(三)法的空间效力1.含义指法生效或适用的地域范围。
2.概况(1)国内法的空间效力:其一,域内效力:全部领土内,部分区域内。
其二,域外效力:具备一定条件时领土:(1)固有义:领陆、领水、领空(2)延伸义:一国驻外使、领馆;一国航行或停泊于境外的航空器、船舶(2)国际法的空间效力:在其缔约国或参加国内有约束力。
(四)法的对人的效力1.含义:指法对哪些人适用、有效。
法学上或法律上,“人”不仅指有生命的自然人,也指依法设立或成立的组织。
2.原则:实际上是指确定法对人效力的标准,有:(1)属人主义:国籍(2)属地主义:国土(3)保护主义:利益(本国国家或国民的)(4)折衷主义:结合主义,以属地主义,以属人主义和保护主义为辅3.我国法的对人的效力(1)对本国人:域内,一律适用,但不一定是全部。
域外,原则上适用,但有例外。
(2)对外国人:域内,原则上适用,但有例外。
域外,原则上不适用,但有例外。
(五)法的对事的效力通常被包含在对人的效力下。
这里单列出来。
指法对什么事件和行为适用或有效。
“事”指有法律意义的事实,包括事件和行为。
第三节法的分类一、专门分类1.法的历史类型—————法的经济基础与阶级本质2.法律部门(部门法)——法的调整对象与调整方法3.法的渊源(形式)———法的创制方式与表现形式4.法系—————————法的历史传统与外部特征二、一般分类适用于所有国家的法的分类。
1.成文法与不成文法——法的创制方式与表现形式2.根本法与普通法——法的内容、程序、效力3.一般法与特别法——法的适用范围4.实体法与程序法——法的内容5.国内法与国际法——法的创制主体与适用主体三、特殊分类适用于部分国家的分类。
1.公法与私法2.普通法与衡平法3.联邦法与联邦成员法当代中国法的形式与法的分类简明示意图:成文法:宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、自治法规/国内法/\不成文法:习惯法社会主义类型(适用于中国大陆)/\/成文法:国际条约/国际法/\不成文法:国际惯例当代中国法:\\\资本主义类型(适用于特别行政区):香港、澳门特别行政区法本章三基一、基本概念1.法的形式 2.法的渊源 3.行政法规 4.地方性法规 5.判例法 6.法 7.法的效力二、基本知识1.当代中国法的形式的种类。