第三章 法律的渊源、形式、分类及效力·教案

地方政府规章
省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国 务院批准的较大的市和经济特区所在地的市（《立法法》 通称为较大的市）的人民政府，可以根据法律、行政法规 和本行政区的地方性法规，制定规章。
如：北京市道路交通管理规定 （１９９７年１２月４日市 人民政府第１１０次常务会议通过 ）
（五）民族自治法规
（七）特别行政区的规范性文件
宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行 政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况 由全国人民代表大会以法律规定”。全国人民代 表大会于1990年和1993年先后通过了《中华人 民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民 共和国澳门特别行政区基本法》，这两部法律分 别于1997年7月1日和1999年12月20日正式 生效。
(一)法律位阶的适用顺序
法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整，存 在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法 律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用 于上位法” 。
效力优先与适用优先
就我国立法法规定的法律渊源而言，下位法可以是上位法 的实施性规定，如作为法律实施细则的行政法规、为执行 行政法规制定的部门规章等。这种实施性规定与其上位法 的关系，可以概括为效力优先与适用优先的关系。前者即 指“上位法优于下位法”，当二者相冲突时，适用上位法； 后者则指，在二者不冲突时，实施性规定可以优先被适用 和援引。适用优先显然要以效力优先为前提。只有在不冲 突的场合中，才能优先适用这种下位法，因其具有更强的 可操作性。并且，优先适用并不像效力优先那样具有排他 性，即使优先适用实施性规定，也不绝对地排斥其上位法， 如同时援引上位法，并无问题。
国务院批准的较大的市
国务院自从1984年、1988年、1992年和1993年先后批准19个市为较 大的市：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、 齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。

二
法 的 形 式
法的 “样式”
法的 “来源”
（二）当代中国法的渊源

二 法 的 形 式



宪法 法律（基本法律和其他法律） 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 行政规章（部门规章和地方规章） 国际条约 军事法规和军事规章 特别行政区的规范性文件 经济特区的授权立法
（三）规范性法律文件的规范化和系统化
法 的 渊 源


新版教材的理论
一 法 的 渊 源
法的渊源是由资源、进路和动 因三项基本要素所构成的综合事物。 资源是法形成的原料；进路是法形 成的途径；动因是法形成的动力和 原因。
（二）当代中国法的渊源
一 法 的 渊 源


立法 国家机关的决策和决定 司法判例和法律解释 国家和有关社会组织的政策 国际法

犯罪嫌疑人苏广木是我国公民，无论 其在我国领域内还是领域外犯罪，根据属 人原则，均应适用我国刑法。这点没有异 议，问题是以什么标准来衡量是领域内还 是领域外。当然是以我国刑法的标准来衡 量。刑法第六条第二款规定："凡在中华 人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适 用本法"。我国刑法根据国际惯例，将在 我国登记注册，悬挂我国国旗、国徽或军 徽等标志的船舶或者航空器视为我国拟制 领土（或称外延领土、浮动领土等），在 这些拟制领土上的犯罪视为在我国领域内 犯罪。根据这一原理以及国际冲突规范中 的对等原则，在挂塞浦路斯国旗的船舶上 犯罪，当然不能视为是在我国领域内犯罪。


第一种意见认为：本案是件普通盗窃 案，应根据我国刑法追究苏某的刑事责任。 理由是：苏某是中国公民，他作案是在" 天王星"轮上，而该轮的所有权归属我国， 不论该轮船籍如何，均不能改变是中国轮 船这一本质属性。因此本案应作为一般盗 窃案件，追究犯罪嫌疑人苏某的刑事责任。 第二种意见认为：本案是起中国公民 在我国领域外犯罪的案件，适用我国刑法， 但不应追究苏某的刑事责任。理由是：" 天王星"轮船籍为塞浦路斯，在外籍轮船 上作案，应视为在该国领域内犯罪。虽然 苏广木系中国公民，应适用我国刑法，但 由于苏广木盗窃数额未达到"巨大"，只可 能处三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 所以根据我国刑法第七条第一款之规定， 不应追究苏广木的刑事责任。

1、从习惯法到成文法 从秘密法到公开法 子产铸刑鼎，邓析制竹刑 2、中国的制定法传统 李悝作《法经》
制定法的形式：律、令、格、式、典、敕、科
判例法的形式：廷行事、比（或者决事比）、例
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（二）法的渊源在西方国家的发展
1、从习惯法到成文法
2、古罗马时期的十二铜表法
3、英美法系的判例法和大陆法系的制定法
再次，对于立法工作也有重要意义，有助于发现 缺陷和空白。
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二、规范性法律文件系统化的方法
（一）法的清理
法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内， 以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审 查，以确定它们或存或废或改动的专门活动。
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（二）法的汇编
法的汇编是在法的清理的基础上，按一定的顺序将 各种法或有关法集中起来加以系统编排，汇编成册。
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（二）成文法与不成文法
以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分
类
1、 成文法又称为制定法，是指由有立法权或者 立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形 式出现的规范性法律文件。 2、不成文法是指由国家有权机关认可的、不具 有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形 式的法，一般指习惯法，也包括判例法。
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（三）法的编纂
法的编纂又称法典编纂，是指立法主体在法的清理 和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研 究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它 们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。
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第四节 法的分类
一、法的分类概述
在目前的法学研究中，出于不同的研究目的和研 究需要，存在着多种不同的分类。 比如可以按照渊源 的不同，对法进行分类；可以按照法的历史类型的不 同，对法进行分类；对法律体系中的部门法的划分， 也可以视为是一种对法的分类。

法的时间效力的概念
• 法的时间效力是指法律何时开始生效， 法的时间效力是指法律何时开始生效， 何时终止生效以及法律对其颁布实施 前的事件和行为是否有溯及力的问题。 前的事件和行为是否有溯及力的问题。
（一）法的生效时间
• 通常有四种情况： 通常有四种情况： 自公布之日起生效。 自公布之日起生效。如宪法 公布后经过一段时间生效。 公布后经过一段时间生效。如刑法 比照其他法律以确定本法律的生效时间。 比照其他法律以确定本法律的生效时间。 如破产法 法律公布后经过试行， 法律公布后经过试行，再由制定机关修 补充，正式颁布施行。 改、补充，正式颁布施行。如民诉法 试行） （试行）
（二）普通法和衡平法
• 普通法：英国在 世纪后由法官通过 普通法：英国在11世纪后由法官通过 判决形式逐渐形成的适用于全英格兰 的一种判例法 • 衡平法：英国在 世纪后对普通法的 衡平法：英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 修正和补充而出现的一种判例法。
（三）联邦法和联邦成员法
（四）一般法和特别法
• 标准：法的适用范围的不同 标准： • 一般法：是指针对一般的人、一般的 一般法：是指针对一般的人、 一般的时间， 事、一般的时间，在全国普遍适用的 法律 • 特别法：是指针对特定人、特定的事 特别法：是指针对特定人、 或特定地区、 或特定地区、特定时间内适用的法
（五）国内法和国际法
–习惯 习惯 –法律规范和正义 法律规范和正义 观念 –社团规章和乡间 社团规章和乡间 民约 –外国法 外国法 –理论学说特别是 理论学说特别是 法律学说
第二节 法的形式
• 法的形式概述 • 法的形式与法的渊源的界分 • 当代中国法的形式 • 规范性法律文件的规范化和系统化

法的渊源、形式和效力
法的效力渊源
法产生于立法机关还是其他主 体，产生于什么样的立法机关或其 他主体。
法的内容和材料来源
法的形式渊源
法的渊源

一般意义上的法的渊源 （从哪里找到法的素材，这些素材通过何 种途径成为法）
材料渊源


形式渊源（效力渊源）
二、法的渊源的范围
1、立法
2、国家机关的决策、决定或阐释
第二节 法的形式
法的形式
法的具体的外部表现形态。主要指 的是法由何种国家机关制定或者认可， 具有何种表现形式或效力等级。
当代我国法律的主要形式
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规 5、自治法规 6、行政规章 7、国际条约
8、其他法的形式
规范性法律文件的规范化和系统化
案例1
案例2
火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事 故暂行规定
一、属人主义原则 二、属地主义原则
三、保护原则
四、综合原则
二、法律的空间效力

法律的空间效力，指法律在哪些地域 有效力，适用于哪些地区，一般来说， 一国法律适用于该国主权范围所及的 全部领域，包括领土、领水及其底土 和领空，以及作为领土延伸的本国驻 外使馆、在外船舶及飞机。
三、法律的时间效力
生效时间三种形式： (1)自法律公布之日起生效。如1993年7月2日第八届 全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《中 华人民共和国农业法》第66条规定：“本法自公布起 施行。” (2)由该法明文规定具体的生效时间。如1997年3月14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华 人民共和国刑法》第452条规定：“本法自1997年10 月1日起施行。” (3)规定法律公布后到达一定期限开始生效。如1986 年12月通过的《企业破产法(试行)》第43条规定：“ 本法自全民所制工业企业法实施满三个月之日起试行 。”而《全民所有制工业企业法》直到1988年4月才 通过，这样《破产法》的生效期为1988年8月1日。

二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成 文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力，即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符 合条文规定的内容？（2012-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级 [初级]本质）
（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不 是法）。 （2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映）。 （3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治 阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。 （4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志）。

第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面： （1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法 的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为， 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题

新中国成立以来，先后制定了四部宪法,即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法
法律是我国仅次于宪法的法源，它是由全国人民代表大会及 其常委会制定的规范性文件。根据宪法规定，法律分为基本法 律和基本法律以外的法律两种。
基本法律由全国人民代表大会制定 和修改，内容涉及调整国家和社会 生活中最基本和重要的关系，如刑 法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼 法等。 基本法律以外的法律由全国人 民代表大会常委会制定和修改， 调整除应由基本法调整以外的国 家和社会生活某一方面的关系， 如专利法、证券法、消费者权益 保护法等。
（二）非正式法源
2．公平、正义等公认的社会价值观念
公平、正义等社会价值观念一般是不具有法律约束力的， 但当法官在解释宪法和法律文件中含混不清的条款时要求 助于正义：“如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题， 那么正义标准必定在产生有关解决争议的令人满意的方法 中起到重要作用”；同样，当审理某个案件存在着两个或 两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官 的选择起到决定性的权衡作用。
（四）社会
社会形成的规则主要包括： 1．习惯
2．行业规则
3．地方自治规范 4．社会价值
（五）个人
个人可以作为法律渊源的创制主体。包括两种情况： 一是判例。在英美法系国家，判例虽然也是以法院的集体名义宣布， 但其核心内容则还是法官个人智慧与经验的体现； 二是法律学说。在必要时，可引用法律学说作为判决的依据，学说本 身典型地就是学者个人的观点与理论。
（一）正式渊源
1．制定法
制定法一般是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家 机关根据立法程序制定，并以条文或法律文件方式表现的 规范性法律文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议 会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪法、法律、 行政法规、地方性法规等。在西方，制定法是大陆法系国 家的最重要的法源；在英美法系，以往“制定法只有在被 应用到判决中才被视为法的渊源” 。

所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官 有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下， 对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法 律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。
原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样 需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利 用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序 及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性 基础。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具 有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判 应予考虑的依据。
正式法律渊源
一、正式法源的含义 正式法律渊源，简称为“正式法源”，是那些 具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审 理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法 规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具 体职权和程序制定的各种规范性文件。
二、正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本 原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级 的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。 具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合 宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致， 不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊 源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律 规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则 的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在 冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失 法律效力。
3．法规适用的顺序
法官在适用法规时遵循的一般原则是：当它们之间出现矛盾时，依据“行政 法规>地方性法规”的方式选择适用。
规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府 （省、自治区、直辖市以及较大的市的政府） 可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定 规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自 身部门的职责。[部门规章/地方政府规章] 自治条例和单行条例[自治法规] 依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自 治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依 据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自 治条例和单行条例。

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3.1 法的渊源
3.1.2 法的渊源的类别（全世界的法）
2、不成文法 （1）习惯法 习惯法指被国家机关认可的具有法律效力的习惯规范的总 称。习惯法是由习惯演变来的。在成文法出现以前，主要使用 习惯法来调整社会关系。如，原始社会末期的习惯法。 （2）判例法 判例法指可以作为先例据以裁决的法院判决。判例法的根 本原则是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅 使用于该案，并且作为一种先例适用于案情基本相同或近似的 案件。在英美法系国家如此。 （3）惯例 惯例指法律没有明文规定，但过去曾经实施，可以按照办 理的做法。如元首接待礼遇。
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第三章 法的渊源、分类、效力
3.3 法的效力
3.3.1 法的效力的含义 3.3.2 法的效力范围 3.3.3 法的效力的冲突解决
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3.3 法的效力
3.3.1 法的效力的含义 1、法的效力的含义 法的效力指法的约束力。可以分为一般的法的效 力和具体的法的效力。一般的法的效力指由适用对象、 适用时间和适用空间三要素构成的法的约束力。具体 的法的效力指每一具体法律文件所规定的具体事项具 有的约束力。 2、概念对比：法的效力与法的实效 法的实效指法产生的实际效果，是法实现的客观 结果和状态，属于实然的范畴。
3.3 法的效力
3.3.3 法的效力的冲突解决 1、一般的适用原则 （1）根本法优于普通法 在成文法国家，宪法是一国的根本大法，具有最高 的法律效力，其他法律不能与之相抵触。 （2）上位法优于下位法 （3）新法由于旧法 处于统一位阶的法律，新法优先与旧法适用。 （4）特别法优于一般法 对于同一主体制定的法律，特别法优先于一般法适 用。
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3.1 法的渊源
3.1.3 当代中国法的渊源

（4）法的溯及力
基本原则：①从旧原则 ②从新原则 ③从轻原则 ④从新兼从轻原则 ⑤从旧兼从轻原则 （三）法的效力等级
1、宪法 2、法律和国际公约 3、行政法规 4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章
（四）法的效力冲突及其解决
1、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则 2、同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的 原则 3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突: 新法优于旧法的原则 案例1：2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》 该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关 规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是 婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994 年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要 求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查
制定主体以及程序的不同对法所作的分类。 根本法——宪法； 普通法——其它法律
根本法与普通法的区别在于：
首先，根本法的内容与普通法不同。 其次，根本法的法律效力与普通法不同。 最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。 4.一般法与特别法：按照法的适用范围的不同对法的分类
。（该分类有其相对性）
5.国内法和国际法：按照法的创制主体和适用主体的不同
（4）地方性法规 （5）自治条例和单行条例 （6）规章——部门规章及地方政府规章 （7）国际条约与国际惯例 （8）其它正式渊源 2、非正式渊源 （1）政策 （2）习惯 （3）道德规范和正义观念 案例1：2003年8月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄 妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生 前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄
“玉兴8号”上有7名中国船员，6人遇难，1人失踪。 Q、根据法的对人效力，该案可以由谁来管辖？

成文法，又叫制定法， 成文法，又叫制定法，是指国家机关制定和公布 以文字符号形式表现出来的法律。 的，以文字符号形式表现出来的法律。 不成文法是指国家虽然认可其具有法律效力， 不成文法是指国家虽然认可其具有法律效力，但 未以文字符号形式或虽以文字形式但却不具有规 范化成文形式的法，一般指习惯法。 范化成文形式的法，一般指习惯法。
(一)宪法 （二）法律 (三) 行政法规和其他规范性文件 (四) 地方性法规和其他规范性文件 (五)民族自治地方的自治条例、单行条例 (六)行政规章 (七)国际条约 （八）其他
第二节 法的分类
一、法的分类概念
法的分类就是以一定的标准， 将法 法的分类就是以一定的标准 ， 和法之间的界限廓清
二、世界上所有国家共同适用的法的分类
宪法适用
根本法的私效力
二审期间，山东省高院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，于1999年以 二审期间，山东省高院认为该案存在适用法律方面的疑难问题， 1999年以 [1999]鲁民终字第 [1999]鲁民终字第258号请示，报请最高人民法院作出司法解释。 鲁民终字第258号请示 报请最高人民法院作出司法解释。 号请示， 最高人民法院经反复研究， 2001年 13日公布了法释 日公布了法释[2001]25号 最高人民法院经反复研究，于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于 以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事 责任的批复》 明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段， 责任的批复》，明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段， 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利， 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损 害后果，应承担相应的民事责任。 害后果，应承担相应的民事责任。 2001年 2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉 23日 山东省高院依据宪法第46条 讼法有关条款，终审判决此案：（ ：（1 讼法有关条款，终审判决此案：（1）责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵 ；（2 陈晓琪等四被告向齐玉苓赔礼道歉；（ ；（3 害；（2）陈晓琪等四被告向齐玉苓赔礼道歉；（3）齐玉苓因受教育权被侵 犯造成的直接经济损失7000元和间接经济损失 犯造成的直接经济损失7000元和间接经济损失41045元，由陈晓琪、陈克政 元和间接经济损失41045元 由陈晓琪、 赔偿，其余被告承担连带赔偿责任；（ ；（4 赔偿，其余被告承担连带赔偿责任；（4）陈晓琪等被告赔偿齐玉苓精神损 害赔偿费50000元 2001年11月20日 齐玉苓案执行完毕。（参见任进： 。（参见任进 害赔偿费50000元。2001年11月20日，齐玉苓案执行完毕。（参见任进： 齐玉苓案宪法适用的若干问题》 国家行政学院学报》2002年第 年第1 《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，《国家行政学院学报》2002年第1期。） 请思考：关于根本法（宪法）的私效力有两种学说： 直接效力说” ◆ 请思考：关于根本法（宪法）的私效力有两种学说：“直接效力说”认为 宪法关于公民基本权利的规范在私人间可以直接适用； 间接效力说” 宪法关于公民基本权利的规范在私人间可以直接适用；“间接效力说”则基 于私法的自治原则，主张以私法的一般条款为媒介， 于私法的自治原则，主张以私法的一般条款为媒介，使基本权利的间接地在 私人间实现。 私人间实现。 齐玉苓案”的处理方式体现了哪种学说？ 请对这两种学说的利弊进行比较。 “齐玉苓案”的处理方式体现了哪种学说？ 请对这两种学说的利弊进行比较。

概念辨析
• 判例 能够作为先例据以审理后来案件的法 院判决 • 判例法 由有约束力的判例中所包含的法律规 则或法律原则形成的法 • 当代中来自的案例具有重要意义，但不 是判例
习惯法
• 概念 由习惯发展而来的一种法的渊源， 而习惯是经过长期的历史积淀而 形成的一种为人们自觉遵守的行 为模式，这种行为模式获得社会 成员或统治者的认可，成为习惯 法。
• 我国在法理学上肯定法律不溯及既往 • 宪法中没有规定，刑法方面有具体规定 • 《立法法》第84条确定了除刑法以外的 的其他法律规范的法律溯及力问题应采 取”“从旧兼从轻”、“从旧兼从利” 原则
法的分类
• 国内法与国际法 • 成文法与不成文法 • 实体法与程序法 • 根本法与普通法 • 一般法与特别法
• 主要由以宪法为中心的各种制定法构成 • 法律规范制定机关和规范性文件的多样性 • 国家认可的习惯是一种例外的补充 • 判例不是法的渊源 • “一国两制”将会出现“一国两法”的格 局，特别行政区法是我国的特殊形式
法的形式
• 法的形式指法的外在表达方式 • 在成文法国家里,通过特定的书写文字,可 以发现法的形式 • 在成文法国家里,正式的立法机构才能确 立”法的形式” • 在中国,通过法的形式书写字样,可以知道 立法机构的权限等级
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的分类 • 法的效力
法的渊源
• 源自欧陆，衍及英美
–罗马法 Fontes Juris –德文 Rechtsquellen –英文 sources of law • 法的渊源指法的源头和来源，怎么来的， 源自何处；法的形成所依据的来源
法的渊源的几种主要形式
里格斯诉帕尔默案1889年任何人都不得从他的不当行为中获利概念辨析判例能够作为先例据以审理后来案件的法院判决判例法由有约束力的判例中所包含的法律规则或法律原则形成的法当代中国的案例具有重要意义但不是判例习惯法概念由习惯发展而来的一种法的渊源而习惯是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式这种行为模式获得社会成员或统治者的认可成为习惯不以文字形式但却默认遵守的习惯法习惯法的类型法学家对法的各种学理性说明解释和理论阐发这种学理性的解释法理能否成为具有法律效力的法的渊源取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统

思考题
1,什么是法的渊源,法的形式 2,什么是法的效力 3,什么是法的溯及力 4,法的效力冲突和协调的三大规则: 上位法优于下位法;特别法优于普通法; 新法优于旧法
�
(八)社会规章和民间合约 (九)外国法 (十)理论学说特别是法律学说
三,法的形式 (一)概念 (二)当代中国主要法的形式 四,规范性法律文件的规范化和系统化 (一)规范性法律文件的规范化 (二)规范性法律文件的系统化
第二节 法的效力
一,法的效力释义 法对其所指向的人们的强制力或约束力, 是法不可缺少的要素. 法的效力不同于法的实效 法的效力的多样化
二,法的效力范围 (一)对象效力 (二)空间效力 (三)时间效力
三,法的效力冲突和协调 (一)上位法和下位法的冲突和协调 (二)此类法和彼类法的冲突和协调 (三)新法和旧法的冲突和协调
课后小结
法的渊源其基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所, 也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径,故法 的渊源亦可简称法源.法的渊源通常可分为正式渊源和非 正式渊源两种.法的形式,指法的具体的外部表现形态. 这一概念所指称的,主要是法由何种国家机关制定或认可, 具有何种表现形式或效力等级.法的形式随时代和国情的 演化而发展,其种类是多样的.当代中国法的形式是多种 多样的.法的分类,就是以一定的标准,将法与法之间的 界限廓清.它不仅有助于从不同侧面了解法的各有关方面, 而且对于从整体上,大局上把握一般的法的概念有积极意 义.法的效力即各种法的约束力的通称.凡具有法的约束 力的事物即具有法的效力.它包括法的对象的效力,法的 时间效力和法的空间效力.在通常意义上,法律是不具有 溯及既往的效力的.
第三章ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
法的渊源与法的效力
第一节 法的渊源