民法学不能不谈方法_私权的分析与建构_后记_王涌
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第11章民事权利行使:限制和保护【知识框架】【重点难点归纳】一、民事权利行使的内容限制1.权利行使的原则和界限权利的界限包含两个方面的含义:一方面是权利本身性质、内容所附含的界限;另一方面是法律对各个权利施加的限制。
法律对权利的限制大致可以分为两种,一种是具体性限制规范;另一种是原则性限制规范。
民事权利行使的基本原则可以概括为:只要不为法律明确禁止、限制,权利人就可以实施一切行为来实现其利益。
2.权利不得滥用原则(1)权利滥用禁止原则的形成随着法律对社会利益的关注,社会本位思想成为民事立法的指导思想,权利被滥用的可能性得到法律承认,权利不得滥用原则也被作为现代民法的基本原则,写入到各国民法典中。
(2)权利滥用的判断权利滥用,是指权利人恶意行使权利,侵害他人利益的行为,又称为恶意行使权利。
权利滥用表现为两个方面:①权利行使违背社会公共利益;②权利行使侵害特定相对人利益。
(3)违反社会公共利益的权利滥用和后果违反社会公共利益的权利滥用主要表现为权利行使违反社会公德、公共利益及社会经济秩序,其结果严重损害社会公共利益。
权利滥用严重违反社会利益的,法院可依职权裁定其无效或者没收其所得。
此类权利滥用的构成要件为:①须存在有效的权利;②权利人有滥用行为;③权利滥用行为具有违法性。
(4)恶意行使权利性质的权利滥用及其后果恶意行使权利,是指权利的行使专以损害他人为目的。
这种滥用权利行为也可以理解为诚实信用原则的违反。
权利滥用依其性质承担相应的法律后果。
权利滥用妨害他人权利、造成损失的,应当停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。
有学者分情形,提出权利滥用的效果,可供参考:①权利滥用不具有排除他人侵害的效力。
②当加害他人的行为因欠缺违法性要件而不能构成侵权行为时,倘属权利滥用。
③形成权的滥用,不能产生“形成”的固有效力,亦即不能使法律关系发生、变更或者终止。
④亲权的滥用,可能导致该权利丧失。
3.民事权利内容和行使的具体限制性规范从性质上,对权利内容和行使限制的法律分为私法和公法两类。
民法学个人权利与财产法的保护个人权利和财产法是民法学中的两个重要领域,它们在社会生活中起着至关重要的作用。
本文将从不同角度探讨个人权利和财产法在法律保护方面的作用以及相关的案例分析,为读者提供深入了解和理解个人权利和财产法的保护。
一、个人权利的保护个人权利是指每个人享有的基本自由和权益。
民法学将个人权利作为一项重要的法律保护对象,通过法律的手段对其进行保障。
个人权利的保护包括但不限于以下方面。
1. 生命权和身体权的保护生命权和身体权是每个人天赋的权利,也是个人权利保护的核心。
法律保护个人的生命安全和身体健康,禁止任何侵犯个人生命权和身体权的行为。
例如,故意伤害他人身体的行为将受到法律的制裁。
2. 隐私权的保护隐私权是每个人的基本权利,包括个人生活和个人信息的保护。
现代科技的迅猛发展给了隐私权带来了新的挑战,但法律依然致力于保护个人的隐私权。
例如,未经个人同意的私生活照片的传播将受到法律的制裁。
3. 名誉权的保护名誉权是指个人享有良好的声誉和社会评价的权利。
法律保护个人的名誉权,禁止任何无根据、虚假的言论对他人进行诋毁。
例如,恶意传播谣言对他人名誉进行损害的行为将受到法律的制裁。
4. 知识产权的保护知识产权是指个人在知识创造和创新过程中所拥有的权利。
这包括版权、专利权、商标权等。
知识产权的保护旨在鼓励个人进行知识创新和创造,保护个人的创意和劳动成果。
例如,对他人的知识产权进行侵犯将受到法律的制裁。
二、财产法的保护财产法是民法学中的另一个重要领域,在社会经济活动中发挥着重要作用。
财产法的保护主要包括以下几个方面。
1. 财产权的保护财产权是个人享有和支配财产的权利。
法律保护个人的财产权,禁止任何侵犯财产权的行为。
例如,盗窃、抢劫等行为都是对他人财产权的侵犯,将受到法律的制裁。
2. 契约权的保护契约权是指个人在合同中所享有的权利和义务。
法律保护个人的契约权,确保合同的履行和维护契约各方的合法权益。
例如,违约行为将受到法律的制裁,被迫履行合同或者承担违约责任。
民法学笔记汇总整理精华一、引言民法学是法学的重要分支之一,主要研究私法关系的法律规范和理论。
本文将对民法学的相关内容做一个汇总整理,旨在系统梳理该学科的精华要点,帮助读者更好地理解和应用民法学的知识。
二、民法学的基本概念和发展历程1. 民法学的定义和范围民法学是研究民事关系的法律规范和理论的学问,主要包括民法的理论体系、民法的基本原则、民事权利与义务、法人制度、合同法、侵权责任、家庭法、继承法等内容。
2. 民法学的发展历程民法学起源于古希腊罗马法,经历了法典时代、宪法时代和现代民法典时代的发展阶段。
现代民法学兴起于18世纪,主要包括德国民法学、法国民法学和美国民法学等学派。
三、民事主体与法律行为1. 自然人和法人自然人是指具有民事行为能力的个体,拥有权利和承担义务的能力。
法人是指经国家机关批准设立,具有独立法人资格的组织,拥有和自然人类似的权利和义务能力。
2. 法律行为的要素和效力法律行为是指具有民事法律效果的意思表示,其要素包括行为主体、客体、意思表示和法律目的。
根据法律规定,法律行为可能产生效力,也可能无效。
四、民事权利与义务1. 民事权利的分类和内容民事权利一般分为人身权利、财产权利和人格权利。
人身权利包括生命权、身体健康权等;财产权利包括所有权、使用权、收益权等;人格权利包括姓名权、肖像权等。
2. 民事义务的种类和履行方式民事义务一般包括支付义务、交付义务、提供服务义务等。
履行方式可以是实物履行、金钱履行、抵押物履行等。
五、合同法1. 合同的定义和要件合同是指民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,主要包括合同的定义、订立要件、效力要件和合同的解释等。
2. 合同的种类和效力合同根据法律规定可以分为有偿合同和无偿合同、单方行为和双方行为、一般合同和特殊合同等。
合同的效力一般包括合同的成立、履行和保护。
六、侵权责任1. 侵权行为和侵权责任侵权行为是指侵害他人合法权益的行为,侵权责任是指因侵权行为产生的法律关系。
2022年山东大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)一、单项选择题1、某图书馆复印室复印图书、报刊资料,由私人自费订购,该行为属于()。
A.为个人学习、研究、使用他人已发表的著作B.提供科研成果,为教学、科研服务C.未经著作权人许可,复制、传播其作品D.未经著作权人许可,以营利为目的,复制、发行其作品2、甲公司铺设管道,在路中挖一深坑,设置了路障和警示标志。
乙驾车撞倒全部标志,致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道,造成丁轻伤。
对丁的损失,下列哪一选项是正确的?()A.应由乙承担赔偿责任B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任3、刘婆婆回家途中,看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小园(均为4岁多)在小区花园中玩耍,便上前拿出几根香蕉递给小勇,随后离去。
小勇接过香蕉后,递给小园一根,小因吞食时误入气管导致休克,经抢救无效死亡。
对此,下列哪一选项是正确的?()A.刘婆婆应对小园的死亡承担民事责任B.肖婆婆应对小因的死亡承担民事责任C.小勇的父母应对小因的死亡承担民事责任D.属意外事件,不产生相关人员的过错责任4、某外资企业拥有“雨露”商标,使用的商品为啤酒。
该商标未在中国注册,但被我国有关部门认定为驰名商标。
该外资企业的下列哪一请求不能得到支持?()A.请求禁止甲公司将“雨露”商标在葡萄酒上注册B.请求禁止乙公司将“雨露”商标在葡萄酒上使用C.请求禁止丙公司将“雨露”商标在啤酒上使用D.请求已将“雨露”商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失5、红旗中学为了迎接建校50周年庆典,特委托某工艺美术院设计校徽,双方约定校徽著作权归红旗中学所有,工艺美术院在接受委托后组织实施中,因自己的设计人员设计稿不尽如人意,遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽,但对著作权的归属未约定。
后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学,红旗中学十分满意,将其确定为校徽。
案例分析—民法学案例1读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。
市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示,他们将出一期儿童作品专刊,希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。
赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品,但之后一直没有回音。
第二年6月,赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名,便立即找到杂志社,质问为何不通知他作品已被选用,而且既不支付稿酬也不署名。
然而该杂志社称,赵勇年仅8岁,还是未成年人,还不能享有著作权,因此没必要署名;杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定,没有必要支付稿酬。
[问题]1.根据我国法律,赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定?案例2:民事行为能力与民事法律关系张某去年只有17岁,在本镇的啤酒厂做临时工,每月有600元的收入。
为了上班方便,张某在镇里租了一间房。
7月份,张某未经其父母同意,欲花500元钱从李某处买一台旧彩电,此事遭到了其父母的强烈反对,但李某还是买了下来。
同年10月,张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。
随后,其父找到李某,认为他们之间的买卖无效,要求李某返还钱款,拿走彩电。
[问题]1.此买卖是否有效? 2.分析本案中买卖法律关系的构成要素。
案例3:无民事行为能力人行为后果的承担付某7岁的儿子小强平时非常淘气,经常用石头砸别人的窗户,攀摘树木花草等。
一日,当小强在马路边玩耍时,遇见有人用三轮车拉着镜子。
邻居萧某见状说:“你有本事把那个镜子砸碎,算你厉害。
”小强听完当即就拿起石头砸过去,结果致使价值400多元的镜子被砸碎。
事后,镜予的主人找到付某要求赔偿,付某支付了相当的价款。
但随即得知小强乃萧某唆使,便要萧某赔偿。
萧某说,自家小孩调皮惹祸当然由自己负责,以此拒绝赔偿。
[问题] 1.小强平时砸坏的东西应由谁赔偿?为什么? 2.镜子的损失最后应由谁来承担?案例4:监护人的顺序1995年,周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚,但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对。
民法学视角下的隐私权保护研究随着科技的迅速发展,人们在日常生活中越来越依赖于互联网和数字技术。
然而,与此同时,个人隐私权也面临着前所未有的挑战。
在这个信息时代,我们每个人都可能遭到隐私侵犯的风险,这使得隐私权保护成为一项迫切的任务。
从民法学的视角出发,探讨隐私权的法律保护已经成为学界和社会关注的热点。
首先,我们需要明确隐私权的概念。
隐私权是指个人对自己的个人信息和私人生活的控制权。
作为一种重要的个人权利,隐私权应当受到法律的保护。
在民法学中,隐私权被视为人身权利的重要组成部分,并与人格权互为补充。
人格权的核心价值在于保障人的自由、尊严、健康和安全,而隐私权则进一步加强了人格权的保护力度。
其次,隐私权的保护主要涉及两个方面,即信息隐私保护和生活隐私保护。
信息隐私保护主要关注个人信息的收集、使用、处理和传输等环节,旨在防止信息泄露和滥用。
在数字化时代,个人信息已经成为一种重要的资产,而保护个人信息的安全和隐私成为亟需解决的问题。
同时,个人的生活隐私也需要得到法律的保护。
生活隐私包括人们在家庭、个人关系、个人习惯等方面的自由和隐私空间。
对于一些敏感信息和私人行为,法律应当限制相关主体的干涉。
当然,为了实现有效的隐私权保护,我们需要进行权衡和平衡。
一方面,确保个人隐私权的充分保护,以防止权力滥用和个人信息的泄露。
另一方面,我们也要考虑到公共利益、社会秩序和国家安全的重要性,所以政府和相关机构有时需要对特定人群的个人信息进行监管。
在这个过程中,我们需要制定合理的规则和程序,以确保权力的合理和合法行使。
此外,隐私权保护也需要国际合作和法律制度的支持。
信息和数据的边界已经超越了国家的范围,跨国公司和互联网巨头的行为已经对个人隐私权产生了跨国影响。
因此,我们需要建立跨国合作机制和法律框架,以便更好地解决隐私保护的挑战。
同时,我们还需要不断完善法律和制度来适应技术的变革。
由于科技的不断进步,以及新兴技术的出现,传统的隐私保护法律和制度已经无法完全适应新的挑战。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法学中的知识类型与分析法学的地位王涌中国政法大学教授一、中国民法学之含义民法(civil law),从狭义的层面理解,这一概念特指以罗马-日尔曼法为渊源的欧洲大陆的私法,所以,大陆法系又称为民法法系,在这一意义上,民法是一个相对封闭的体系,如果它偏离了罗马-日尔曼法的本原,它就不成其为民法了。
但是,从广义的层面理解,民法也就是私法,或者说,民法是私法的基本法,在这一意义上,民法应当是一个相对开放的体系,而不限于某一法系。
我想,当我们说中国的民法学时,这里的民法学应当是指后一层面上的意义,尽管历史上的中国民法学主要继受大陆法系。
作这样的定位是很重要的,因为它涉及到我们对于中国民法学的知识类型的理解,也涉及到我们对于现今中国民法学研究状况的评估和反思,更涉及到未来中国民法学知识体系的建构。
二、知识的类型:民俗的与分析的上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题知识由概念构成,概念的类型决定知识的类型。
美国法律人类学家波赫南将概念分为两类,一类是所谓的"民俗的",另一类是所谓"分析的"。
民俗的概念属于一个民族固有的概念体系,是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念,而分析的概念则不属于任何"民俗体系",它是社会科学家的分析工具,是"社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系。
"1波赫南的理论提醒我们,大陆法系的民法学在很大程度上是一种民俗化的概念体系,2 主要是罗马民族的民俗产物,当然,罗马法延续至今日,其间也经过了注释法学、概念法学的改造和加工,在罗马法这一民俗的概念体系中已经掺入大量的分析性的概念,但是,这些分析性的概念并没有彻底改变罗马法原有的基本结构,它们只是附着在罗马法原有的民俗性的概念之上,协助罗马法这个古老的法律结构去应付现实社会。
三、民俗民法学与分析民法学根据以上的论述,我们可以将民法学中的知识初步分为两类,一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识,另一类是理性建构的具有普适性的知识。
第34卷第1期2016年01月政法论坛Tribune of Political Science and Law Vol.34,No.1Jan.2016作者简介:王涌,法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。
①关于物权与财产权的问题,郑成思研究员与梁慧星研究员曾经进行一场有意义的论辩,参见郑成思:“关于制定‘财产法’而不是‘物权法’的建议”,载中国社会科学院《要报:信息专版》,第41期,2001年6月8日;梁慧星:“是制定‘物权法’还是制定‘财产法’?”,载《人大法律评论》2001年第2期。
②Rights residing in persons and availing against other persons generally ,See Albert Kocourek :Rights in Rem ,University of Pennsylvania Law Review and American Law Register ,Vol.68,No.4.(Jun.,1920),pp.322-336.财产权谱系、财产权法定主义与民法典《财产法总则》王涌摘要:对世权是财产权的本质。
财产权概念的外延是广阔的,不应限于有体物财产,应涵盖无形财产权;不应限于法典中的财产权,应涵盖被忽略的单行法所创制的隐蔽的财产权;不应限于私法创制的财产,应涵盖公法创制的财产。
财产权的形态虽然纷繁复杂,但从最简单的形态———公物,到最圆满的形态———所有权,中间存在许多形态。
财产形态从单纯的排他性到复杂的可转让性,由简及繁,可以形成一个清晰的财产权谱系。
财产权的排他性和可转让性必须由法律规定,财产权法定主义是财产法的重要原则,财产权法定主义的最本质的两个要素是:一是财产权中的对世排他力需法定,二是财产权中的对世排他力的转让需法定。
“权利法定类型化”是财产权法定主义得以实现的立法技术。
中国民法典应设财产法总则,对财产权的基本问题和共同问题作出规定,应对实践中复杂的财产权问题,并保障民法典体系的完整性。
民法学民事权益与法律保护的关系在社会中,民事权益是个体与他人之间关系的具体化,它是人们在社会生活和经济活动中所拥有的、可由国家予以保护的权利和利益。
而法律的存在和作用,就是为了保护和维护民事权益。
本文将从民法学的角度探讨民事权益与法律保护的关系。
一、民法学对民事权益的界定民法学是关于民事关系的一门学问,它以民事权益作为核心内容,旨在研究和规范个人、家庭和法人之间的关系。
民法学认为,民事权益是个人在法律保护下所享有的、可以支配自己的财产和个人行为的权力。
它包括财产权益、人身权益和人格权益三个方面。
1. 财产权益财产权益是人们在物质财富方面所享有的权力和利益。
它可以分为所有权、用益权和担保权等多种形式。
例如,房产所有权、股权以及借贷中的债权等都属于财产权益。
2. 人身权益人身权益是指人们在自身身体、人格和自由方面所享有的权力和利益。
它包括生命权、健康权、姓名权、荣誉权、隐私权等。
人身权益是个体的重要财富,国家和社会应该予以保护。
3. 人格权益人格权益是指人们在精神和智力方面所享有的权力和利益。
它体现在个人的思想、创作、声誉等方面,包括知识产权、著作权、专利权等。
人格权益的保护,既是个体权益的保护,也是文化和社会进步的保障。
二、法律保护民事权益的原则法律是保护民事权益的重要手段和工具。
在法律保护民事权益的过程中,存在一些基本原则需要遵守。
1. 平等保护原则法律对所有公民和法人享有的民事权益,无论其社会地位、财富状况等方面的差异,都应该给予平等的保护。
法律对民事权益的保护不能存在任何歧视和偏袒。
2. 优先保护原则法律对个体的基本权益和利益给予优先保护。
例如,在财产权益方面,法律规定了财产的保护、继承和分配等办法,确保个人财产不被侵犯。
在人身权益方面,法律规定了禁止虐待、歧视和侵害他人身体和自由的行为,保障个人的身心健康。
3. 合理限制原则法律对民事权益的保护,并不意味着可以对他人造成无限制的侵害。
为了维护公共利益和社会秩序,法律对权益的保护也存在一定的限制。
私权的分析与建构王涌主持人:程啸(中国人民大学民商法学博士研究生)主持人:我们今天晚上的民商法前沿论坛讲座现在正式开始。
今天我们很荣幸的邀请到了中国政法大学副教授、民法学博士王涌老师来给我们进行讲演,他今天晚上讲演的题目是民法的分析法学基础。
下面请让我们以热烈的掌声欢迎王老师的讲演。
王涌:非常高兴能到人大和大家交流民法与分析法学的一些想法,今天晚上我所讲的主要是我博士论文的一些观点:私权的分析与建构——民法的分析法学基础。
那么我为什么要写这样一篇博士论文呢?这就要回到我在南京大学读硕士的时候、在我学民法的时候的一些感受。
当时学物权,我产生了很困惑,物权的类型特别的多,有所有权也就是自物权,还有用益物权等他物权,权利发生冲突的时候如何解决,等等问题。
那时候我就觉得权利的形态是非常繁复的,所以那时候有一个直觉,也就是在所有的民事权利背后应该有一个统一的理念结构,这样一种结构可以用来解释所有的权利形态,能够帮助我们理解它。
当时有这样一种直觉,但是却找不到理解的路径。
那么后来呢在读沈宗灵老师的《关于霍菲尔德的法律概念的比较研究》这篇论文的时候,觉得豁然开朗。
那篇论文是发表在《中国社会科学》,是九十年代初期的一篇文章。
但是说实话呢,在读那篇论文的时候几乎没有读懂,因为他所提到的霍菲尔德的一系列概念我觉得像天书一样。
但是我从他这种非常简洁、系统、优美的形式,我感觉到这是一个方向,我那个时候就下定决心要读懂霍菲尔德。
但是读硕士的时候时间已经非常紧张了,根本没有时间去研究,所以我的硕士论文只是写了一个公司法的论文。
1996年考到中国政法大学读博士学位,在一年级的时候选定研究方向,那个时候我就下定决心,我要写关于权利分析的一般理论。
实际上政法大学民商法的传统是比较倾向于实务研究,在我以前的许多师兄写的论文很多都是关于商法——公司、期货、证券等。
那个时候我也在想是不是也要写一个现实性比较强的具体制度。
但是我觉得驾驭不了这个,有一个直觉,那样写下去的话,我的博士论文很可能是一种教科书和一定程度的最新研究成果的综合,所以我决定还是放弃了。
【民法学】《民法》学习心得经过一多个学期的奋斗,民法这门课程终于尘埃落定,到了课程考核――写案例分析与写心得体会的阶段了。
这门课程是属于选修课,但它不像其它的选修课那样早早及草草就结束。
以及我们上课的方式比常规的课堂要有所不同,丘老师聪明的把我们带进了机房与多媒体教室,让我们领略了新颖的选修课教法,一改以前那种沉闷的课堂气氛。
值得一提的是,整个班100人是一个特殊的群体,都是04级大二的学生。
在这个特殊的课堂气氛学习和群体中,我的收获挺丰富的。
首先,是法律知识的提高。
之前,没有在老师的指导下学习过一本专门的法律书籍。
所学过的政治,法律基础只是略略的涉及法律的皮毛,只是游离在法律大殿的门外。
民法是与我们生活息息相关的法律,是防卫的金盾,是打击不法侵犯的利剑。
通过对总论、物权、债权、继承权、人身权、侵权行为的学习和阅读,我觉得对一些基本的法律知识掌握得比较牢固。
从而,知道生活中在法律的规范下有那些可为,有那些不可为。
其次,令学习的视野更加开阔,手段更加丰富。
在丘老师的指导下,我比较钟情于网络资源的利用。
校园网的民法学习网是一个不错的选择,上面的文字与视频案例都是紧扣民法课本的,它所选的《今日说法》更是让人更直接更容易的理解案件的法理。
1/ 2除此之外,还有人大的民商法网可以提供更新、更快、更权威的资讯,引领我们的学习走在社会的前面。
还有许多的网络资源就不一一细数了。
课堂上的互动,<b class=“fwwang_cn“>入党申请书是大学扩招后少见的场面,但我们还是做到了。
在多媒体教室的学生小组案例分析演讲是非常有趣味的,老师的点评更是令人茅塞顿开。
通过在课堂上的演讲,一可以检验法律知识的掌握程度,二来可以通过学习小组间的横向的比较促进进步,三来可以个人与他人进行纵向比较取长补短。
利用现代化的工具,进行小组合作竞赛,是不错的。
第三,通过学习了解到自己的许多不足。
比如语言的表达(虽然高考语文考了745分)、演讲的技巧、组织讨论的能力、逻辑能力等等与现在和以后谋生息息相关的技能。
法社会学研究方法在民法学教学中的应用[摘要]法社会学的研究方法是一个内容丰富的体系,包括方法论、基本方法以及具体手段和技术。
法学培养目标、民法学自身之特性以及授课对象的特点决定了法社会学研究方法在民法学教学中应用的必要性,为此,将不同层次的研究方法应用于民法学教学,对于学生理解民法学基本原理、提高应用能力以及培养法律思维有着积极的作用。
[关键词]法社会学;部门方法论;民法学教学法社会学兴起于19世纪末20世纪初,是一门研究法与社会相互关系,兼具法学与社会学知识与性质的交叉性学科。
在我国,自20世纪90年代后,法社会学研究获得了长足的进步和较快的发展,它的出现和发展将法律从“书本上的法律”变成社会生活中“活的法律”,并进而起到影响法律文化、法律制度、法学教学的作用。
一、法社会学的研究方法法社会学的学科体系是由研究对象、研究方法和理论观点三大基本范畴构成的。
其中,研究方法占有特别重要的地位,这是由法社会学在研究对象和研究目的方面的独特之处所决定的:它所研究的是法律生活中的经验事实,是处于运行状态的“行动中的法”,它通过研究法律与社会之间的互动关系来解决法律在现实社会中的实施问题,推动法律的发展并依靠法律来推动社会的进步。
法社会学的研究方法是一个内容丰富的体系,从结构上可以将它分解成以下三个层次:第一层次是法社会学研究的方法论,包括哲学方法论和法社会学的部门方法论。
它是一些对社会法律现象具有解释功能的理论模型,是具体的研究活动的指导思想,决定着对各种具体的研究方法与手段的采用以及对调查研究结果的解释。
第二层次是法社会学研究的基本方法。
它是法社会学家研究法律现象的方向和角度,受方法论的制约和指导,又比方法论更接近于实践应用这一范畴,是方法论的具体化。
第三层次是法社会学研究的具体手段。
它是对法律生活中的各种经验事实进行具体考察的技术性方法,是社会学实证调查研究的一般方法和技术在法学领域的直接运用。
二、法社会学研究方法在民法学教学中应用的必要性(一)法学培养目标的要求本科法学的学习,在于为社会输送法律应用型人才,具体到民法学,学生学习的目标主要是掌握民法的基本知识,了解现行法的基本制度,并在此基础上培养初步的运用能力以及一定的法律理念和法律思维习惯。
写在《民法原理与民法学方法》之后《民法原理与民法学方法》付梓印刷之后,却隐约发现还少了些什么,就写在这里吧。
一我对民法原理与民法学方法的关注,还要回溯到读博之时。
还记得1996年9月,刚到人大报到,王利明老师就建议我在物权法领域选定自己的博士学位论文题目。
后经反复斟酌,并征得王老师同意,将“论基于法律行为的物权变动”作为学位论文的选题。
但一开始写作,就遇到了难题。
收集的文献中,不管是主张物权形式主义物权变动模式者,还是主张债权形式主义物权变动模式者,似乎都言之成理,这让当时的我颇感无所适从。
也就是从那时起,我开始更多地关注民法原理与民法学方法问题,逐渐意识到如何评析不同的见解,并表达自己的看法,似乎要有一些元民法学的思考。
后来在撰写博士学位论文的过程中,就尝试从确定讨论对象的问题类型入手,运用法律的文化解释理论来探讨物权变动论模式的立法选择问题,初步形成了自己研究民法学问题的分析框架。
我的学生王雷说,“实际上,对物权变动这个问题的讨论就已经蕴含了王轶教授对民法学研究的基本思路,以后的很多思考都是对当时蕴含的理论线索的进一步拉长和拓展。
”此言不虚。
《民法原理与民法学方法》一书,收集了我自2003年以来发表的七篇论文,计约二十五万余言。
这些论文是我过去十余年思考民法原理与民法学方法的初步总结,借助对民法总则、物权法、合同法以及侵权责任法领域一些具体争议问题的探讨,展示了我分析民法问题中价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题以及司法技术问题的基本框架。
深感遗憾的是,由于时间和精力所限,再加上自身的惰性,过去这几年的思考,大多仍然局限在“象牙塔”内,而没有撰写出与事实判断问题有关的作品,因而社会实证分析方法在本书中也没有一展身手之处,这宗遗憾希望会在不久的将来得以弥补吧。
所有的论文在收入本书时,都做了不同程度的增补。
除了补充一些资料和自己后续思考的内容外,增补的主要内容是回应学界同仁的各种质疑和批评。
·学人札记·民法学不能不谈方法———《私权的分析与建构》后记王 涌一我一直从两个线索来寻找和确定我的博士学位论文的题目,一是研究的方法,二是研究的对象。
分析法学是我入学以来最卖力气和最感兴趣的一种法学方法论,而私权又是民法中最为重要和最具时代精神的一个概念,所以,分析法学与私权这两条抛物线的交汇点就构成了我的博士论文选题:私权的分析与建构———民法的分析法学基础。
以往的中国政法大学民商法博士论文大多以具体制度为题,实际上,这不应成为博士论文的唯一的选题趣向,民法中有太多的基本概念需要博士论文去澄清,如“事实”的概念、“原则”的概念、“行为”的概念、“权利”的概念等等,当然,已有一些博士论文在这些方面作出了努力,如董安生的《民事法律行为》、徐国栋的《民法基本原则解释》、龙卫球的《民事主体的一般理论》,但是,我以为,在这个方向上,我们做的还是太少太少。
我也一度考虑过为博士学位论文选择一个现实性极强的题目,但是,我对具体的制度设计实在没有兴趣,或者说,我对驾御那样的题目没有信心,我预感如果那样写下去,肯定会陷入流行的“甲说、乙说、我说”的法学八股文的模子中去,最后不会比“一半教科书和一半最新成果综述”的那种东西好多少,而这是我所不愿意看到的。
我的导师江平教授说:“博士论文就是要在方法上和资料上开拓一个新的领域。
”这使得我最终下定了决心,因为我一直认为,中国法学在几十年的发展之中,因急迫于种种繁复的实际立法问题,而无暇顾及法学内在的方法论问题,以前或许这是一个很正常的结局,然而,时至今日,方法论问题该浮出水面了。
当然,这一选题也给我带来一些尴尬,在与一些朋友谈及这篇博士论文时,总遇到这样的询问:“这不是一篇法理学的论文吗?”我常常无语以对,甚至有一丝惭愧,因为我竟然不能将博法学博士,中国政法大学法律系教师。
本文是我的博士学位论文《私权的分析与建构———民法的分析法学基础》(1999)的后记,《私权的分析与建构》将由社会科学文献出版社出版。
关于民法与分析法学的问题,可参见王涌:《分析法学与中国民法的发展》(《比较法研究》1997年第4期)、《寻找法律概念的最小公分母———霍菲尔德法律概念分析思想研究》(《比较法研究》1998年第2期)、《法律关系的元形式———分析法学方法论之基础》(《北大法律评论》第1卷第2辑,1999年)、《私权的概念》(《公法》第1卷,1999年)、《私权救济的一般理论》(《人大法律评论》第1卷,2000年)、《作为民法方法论的分析法学导论》(《南京大学法律评论》1999年秋季号)、《所有权概念分析》(《中外法学》2000年第5期)。
士论文写成一部纯正的民法学论文,纯正到丝丝缕缕都是民法学的,而不是法理学的。
不过,确切地说,这种尴尬不是我的,而是中国民法学的尴尬,中国民法学被别人乃至自己看成是一种不能掺杂一丝“法理学”血统的纯种的德国狼犬,这并不是一件好事。
二在南京大学读硕士学位时,我对分析法学知之甚少,但是,在研读民法的过程中我形成了一个信念,就是深信民法背后有一个统一的明澈的方法,任何貌似深奥的专业问题在这个方法面前都会现出原形。
记得1995年7月24日曾经写过一篇札记,记下了这个埋在心中信念:“一口气看了100多页物权案例与法理分析,甚感民法方法论研究之重要,读博时,我要以方法论为线索写一篇学位论文。
现今民法理论庞杂芜乱,许多精微玄奥尚未明了,许多地方没有打通,人们只是在面上争论一些所谓`专业'的问题。
我想应该先对民法理论的一般抽象概念进行总结、分类和归纳,一个系统的方法论体系就会潜在于这些概念之中。
”后来,读到沈宗灵教授的《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》一文,我才知道应该到哪里去寻找答案,那就是霍菲尔德的分析法学。
有一次,与一位师兄聊天,谈及法学史上美国的法学家,他说:“庞德算狗屁!霍菲尔德才是真正的法学家。
应该感谢沈宗灵先生将他介绍给中国人。
”此话虽然偏激粗俗,但也不失真谛。
于是,我对霍菲尔德这位“不是狗屁”的法学家的兴趣又增了几分。
应该说,分析法学是西方法学丛林中的一株奇物,根脉繁杂,枝叶茂盛,彻底的搞清它确实是一件不易的事情。
其实,在我的三年博士生的学习生活中,真正精读的分析法学的文献也只是经典中的几部,如凯尔森的《法与国家的一般理论》、霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》、拉仑兹的《法学方法论》等等,其他的大多只是走马观花。
但是,有限的阅读却使我驱散了以往研习民法时所生的许多困惑,特别是它对我关于各种类型的民事权利背后是否有一个统一的理念结构的猜想给予了一个确实的答案,我正是在这种激励下,心中产生一种强烈的愿望,这就是,将分析法学嵌入中国的民法学研究之中去。
后来在舒国滢教授的鼓励下发表于《比较法研究》的《分析法学与中国民法的发展》、《寻找法律概念的最小公分母———霍菲尔德法律概念分析思想研究》,以及受强世功先生之约发表于《北大法律评论》的《法律关系的元形式———分析法学方法论之基础》等文章就是一步步的尝试,而这些尝试正构成了今天这部博士论文的基本构架。
两年多来,我甚感阅读西方法律经典文献,并不是枯读几部外文书那么简单,进入西方法学某一流派的语境之中是一件非常折磨人的事情,但是,唯一的办法只能是耐心。
我读霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》的论文化去了整整一年的时间。
先是粗读几遍,难知其义,之后开始逐字逐句地做翻译工作,许多概念的含义在我的脑中才渐渐明晰,但是,前年11月应葛云松先生之邀在给北京大学法律系本科生讲课时提及霍菲尔德的八个概念,其中privilege仍是令我感到混沌不清,不过,到去年春天,写完《寻找法律概念的最小公分母———霍菲尔德法律概念分析思想研究》这篇两万余字的论文时,霍菲尔德的概念在我的脑海中已经象天上的星星一样明朗了。
去年5月,我兴奋地去昌平给中国政法大学的本科生做了一个题为《民事权利与民法方法论》的讲座,那天,在权利的形式分析这个问题上,我有了一种较为纯熟的感觉。
我对学生说:“我从内心里感到霍菲尔德的理念是那般的美丽和清澄。
这种美丽和清澄的理念才是一门学科真正的基础和起点。
”究法律。
”虽是一句戏言,然而,却被他不幸言中。
因为分析法学的哲学之母就是分析哲学,而分析哲学与数学又是渊源极深,分析哲学的几位创始人如弗雷格、罗素以及现象学的创始人胡塞尔等也都是地地道道的数学大师,所以,许多法学家称分析法学是“法学中的数学”。
我十分钦佩分析法学家对法学中概念之清晰与逻辑之严密的孜孜不倦的追求,所以,如果被人评价为“在用数学方法研究法律”,我认为,这是一种荣耀和自豪,即使这是一句戏言。
不过,说来惭愧,我系统学习民法学的时间不长,所以,始终觉得自己只是一个在民法殿堂外踮脚向里探望的小学童,从来就没有过一种民法学博士生应有“胸有成竹”的感觉。
在南京大学攻读经济法硕士学位时,精力基本耗在《公司法》上,最后写的硕士论文也是《一人公司的法律性质与责任制度研究》。
在博士论文选题时,我也曾考虑仍然选择《公司法》方面的题目,但是,心中总是脱不去对民法基础理论的热爱,总是抑制不住将自己所喜欢的分析法学与民法学嫁接起来的欲望,于是,便搞出了眼前这个东西。
三我在读分析法学的经典名著时,最为强烈的感觉就是他们的质朴和透明的文风,读其中的文字,我仿佛能看见法学家的胡子、唾沫和皱纹以及他们面对仇人时的愤怒和语无伦次。
所以,在这篇论文中,我尝试着一种质朴和透明的文风,我希望读者能通过我的文字无遮拦地看到我心智的面容。
尽管此般尝试,但是,我知道,文中仍脱不去流行的法学八股文之迂酸气。
实际上,文风显示着作者对某一问题的理解路径,这个路径应当是独到的。
如果在一篇文章中,看不到“我”的影子,那只能说,“我”在学术研究的过程中被异化了。
所以,透明的文风,我想,这对于一个刚刚开始干学术这一行当的人来说是至关重要的。
文风的明澈对于一篇博士论文来说,重要的则在于对资料的驾御和语言可触摸性,资料之多是一件好事情,但是,千万不能因为它而淹没窒息自己的思维力,更不能将它当作晚礼服披在“博士论文”的身上,因为对于一个真正的学者来说,最重要的是他所处的这个“生活世界”,应当是这个生活世界决定他的研究方向、研究问题和研究方法,所以,这个生活世界中的真正的问题的与真实的问题决不能被资料吞噬、淹没和扭曲,然而,这种悲剧总是在学术生涯中上演。
至于语言,那实在是一个奇妙的魔术,有时,它会将苍白的思想修饰得高贵华丽,有时它却无力承载一丝深刻。
对于许多真谛,并不是我们的头脑不能发现它,而是我们的语言不能表述它。
语言总是牵制着理论的发展,所以,语言哲学家维特根斯坦说:“能说清的,我们总能说清,对于说不清的,我们只能保持沉默。
”然而,在这篇论文中,我的感觉却没有这般洒脱,有许多问题我总是说不清,但是,我又没有权利保持沉默,所以,文中充斥了太多的混乱与可笑的“自以为是”,还望老师们海涵。
有时,同学们也在一起调侃说:“做学问就是将大家原本都懂的问题,说得大家都不懂。
”我也常常感到很心虚,因为我总觉得自己正在干的就是这种吃力不讨好的活。
可是,我也常常问自己:“对于那些`原本都懂的问题',我们真的很懂吗?”其实许多问题不过是存在于语言的迷瘴之中但却自信已经一目了然而已罢了。
不过,尽管语言制约着理论,但是,我相信,理论的发展也会拖着语言前进,在欧美国家,有一个庞大的法学共同体在诚挚地讨论着一些超越具体制度之上却又与具体制度息息相关的问题。
其实,许多在我们看来虚无飘渺甚至接近“梦呓”的问题,在西方法学共同体的交流和讨论之中,已逐步变得清晰而确实,对于这些问题的表述也变得有章可寻、循序渐进,相信中国的法学以后也会这样。
四本文也力图从公法的视阈中观察私法,以前有一位大牌法学家杨兆龙先生曾经批评到:“近来,一般法学家有只懂公法而不懂私法者,有只懂私法而不懂公法者,这些法学家对于法学的认识真当得起`管窥蠡测'四个字。
”这种批评是中肯的,事实上,在现代社会,公法对于私法的影响剧深,许多私法上的问题已不是纯粹的私法问题,它往往与公法扭缠在一起,所以,本文的许多章节都涉及公法,当然,这也不过是“假公济私”,因为它的落脚点还是在于说清私权的问题。
当然,因为我对公法知之不深,其中讹误许多,还待老师们斧正。
至于创见,说实话,本文并无多少真正的创见,唯一的创见就是,它认为中国民法学的研究应当发展一种系统和科学的方法,除此之外,它的整个工作就是以一个中国学生的理解将纷繁杂乱的分析法学诸流派的思想整合为一个具有逻辑联系的体系,并尝试着以此分析与解释一些当前或以前中国民法学界所曾关注并争论过的一些重要问题。
如果说这篇文章有什么野心,那么,它的野心就是通过种方法论的引介,鼓吹并推动中国民法学乃至整个法学迈入一种纯正的科学方向。