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黑社会性质组织犯罪的司法认定
何连涛
【期刊名称】《辽宁警专学报》
【年(卷),期】2005(000)006
【摘要】准确认定黑社会性质组织犯罪,对打击黑社会性质组织犯罪具有重要意义.对黑社会性质组织罪的认定,要坚持理论与实践相结合.文章依据刑法及相关的司法、立法解释,指出了黑社会性质组织犯罪的基本特征,即组织的严密性、非法经济的目
的性、犯罪手段的暴力性和严重的危害性.
【总页数】3页(P1-3)
【作者】何连涛
【作者单位】辽宁警官高等专科学校,鞍山分校,辽宁,鞍山,114044
【正文语种】中文
【中图分类】D924.11
【相关文献】
1.黑社会性质组织犯罪的司法认定 [J], 吴武忠;刘新锋
2.组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的司法认定 [J], 王守印
3.黑社会性质组织犯罪及司法认定的若干问题 [J], 方明
4.黑社会性质组织犯罪司法认定若干问题探析 [J], 谭铁军;李园园
5.黑社会性质组织犯罪的特征及司法认定
——以贵州省20个案例为分析样本 [J], 何佩芸;刘超;刘思雨;何斌
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恶势力犯罪集团与黑社会性质组织的司法界分恶势力犯罪集团和黑社会性质组织是当前社会治安领域的重点打击对象，它们的犯罪行为严重损害了社会公共利益和人民群众的切身利益。
由于这些组织的活动具有极强的隐蔽性、组织性和危害性，对公安机关和司法部门的打击和控制具有非常大的挑战性。
因此，对于上述两类组织的司法界分，逐步明确其犯罪特征和定性非常必要。
一、恶势力犯罪集团恶势力犯罪集团指的是以非法获利为主要目的，以暴力、威胁、打压等手段实施犯罪的团伙。
犯罪分子之间存在着极强的利益关系和组织纪律，通常由一个或几个首领指挥，建立了一整套完善的组织机构和运作模式。
目前，我国司法部门认定的恶势力犯罪集团主要有以下几个方面的特征：1.有独立的组织形式和结构。
恶势力犯罪集团通常以两种形式存在，一种是由少数主要成员组成的犯罪小团体，主要活动在某个地区或社区；另一种是由多个犯罪小团体联合组成的犯罪大团伙，覆盖面广，犯罪规模较大。
2.以暴力、威胁等手段实施犯罪。
恶势力犯罪集团的成员通常以威胁、打压甚至施暴等手段实施犯罪，对于持不同意见或背离组织纪律的成员进行社会性侵害行为，严重损害了人权和合法利益。
3.主要活动范围是在推行非法获利活动。
恶势力犯罪集团的成员多是以非法获利为主要目的而组织起来的，他们通过逼迫、威胁、收取保护费、敲诈勒索等多种方式实施违法犯罪行为，损害了人民群众的切身利益和社会公共利益。
4.和谐社会建设的阻碍。
犯罪集团是社会不和谐因素的重要来源之一，它们的非法活动不仅损害了个人权益和公共利益，也对整个社会的安定和谐造成了威胁。
以上特征是司法界认定恶势力犯罪集团的基本标志，这类组织的成员通常有着强烈的组织纪律和脱离群体的性格，一旦产生纠纷就容易上升到大规模的族群或地域冲突，严重威胁到国家政治稳定和社会安全。
二、黑社会性质组织1.以非法统治、控制某个领域或地域为主要目的。
黑社会性质组织的成员通常以暴力、威胁等强制手段侵占某些利益领域或地域，建立起与之相关的非法秩序和非法势力。
扫黑除恶专项斗争应知应会知识：全国“扫黑办〞关于涉黑、涉恶案件的认定标准和要求1、黑社会性质组织犯罪定义《刑法》第二百九十四条第一款规定:组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织犯罪。
2、黑社会性质组织犯罪特征根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释:“黑社会性质组织〞应具备如下特征：(1)组织特征：形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者领导者,骨干成员根本固定；(2)经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)行为特征：以暴力、威胁或者其他手段,有组织地屡次进行违法犯罪活动,为非作恶,期压、残害群众;(4)非法控制或重大影响特征：通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
3、恶势力定义恶势力是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或行业内屡次实施违法犯罪活动,为非作恶,扰乱经济、社会生活秩序,造成恶劣影响,尚未形成黑社会性质组织的团伙。
4、恶势力犯罪特征及认定标准〔1〕人数较多(一般为3人或3人以上),且纠集者骨干成员相对固定,具有一定的组织形式。
注意:人数较多,要求不能低于三人;“相对固定〞指该纠集者或骨干成员必须参加至少两起八加三类刑事案件。
〔2〕违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、成心伤害、抢劫抢夺或涉黄、赌、毒等,具有一定的多样性。
注意:八加三类案件界定的是案件范围。
团伙的实施的案件原那么上必须属于八加三类案件范围。
另外,单一的抢劫团伙案件只有满足两个特定才给予认定;两个特定:特定地点指在学校周围抢劫或者车匪路霸;特定人员指针对学生的抢劫犯罪行为。
黑社会性质组织的犯罪司法解释IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】黑社会性质组织的犯罪司法解释发文单位：最高人民法院文号：法释[2000]42号发布日期：2000-12-5执行日期：2000-12-10为依法惩治黑社会性质组织的犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理黑社会性质组织的犯罪案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。
第二条刑法第二百九十四条第二款规定的“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。
对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。
港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。
第三条组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。
对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
第四条国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。
第五条刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。
黑社会性质组织行为特征之界限机能与司法认定陈小彪，曹婷婷（西南政法大学重庆401120）内容摘要：黑社会性质组织行为特征是界分黑社会性质组织与其他犯罪组织的重要特征之一，但司法实践中行为特征的认定存在行为手段认定泛化，有组织认定混乱和为非作恶，欺压、残害群众要素虚化三个问题。
鉴于此，司法有必要明确行为特征的规范目的，统一行为特征三个要素的认定标准，准确厘清行为特征三个要素与本质特征之间的关系。
黑社会性质组织的“其他手段”应当立足于体系解释的立场，即与暴力、威胁具有相当性；黑社会性质组织的违法犯罪活动必须基于组织性；从语义解释的角度，“为非作恶，欺压、残害群众”是危害特征对行为特征的约束，为非作恶是行为表现，欺压、残害群众是危害后果，二者不能虚化。
关键词：黑社会性质组织；手段泛化；规范目的；为非作恶；欺压残害群众中图分类号：D924.36文献标识码：A 文章编号：1674-5612（2021）02-0016-09基于《刑法》第294条第5款的规定①，黑社会性质组织的行为特征可以分为三个要素：一是以暴力、威胁或者其他手段；二是有组织多次实施违法犯罪活动；三是为非作恶，欺压、残害群众[1]。
司法实践中，黑社会性质组织行为特征认定比较混乱，出现的争议比较多，目前行为特征的司法认定困境主要是行为手段认定泛化，有组织认定混乱，为非作恶、欺压残害群众要素被虚化。
这是由于司法没有遵从行为特征的立法规范目的，并且对于三个要素的认定没有结合危害特征确立统一标准。
本文将从行为特征三个要素切入，通过分析其行为特征认定在司法实务中所面临的困境，结合行为特征的立法规范目的，提出三个要素司法认定的建议，以期对解决司法实践中面临的困境有所裨益，更好地贯彻“打准打实”黑社会性质组织犯罪的司法策略。
目前学术界对黑社会性质组织四个特征的研究主要集中在组织特征、经济特征以及危害性特征三个方面，对行为特征的专门性研究寥寥无几。
黑社会性质组织行为特征相关研究的代表成果主要有陈兴良教授的《论黑社会性质组织的行为特征》、阴建峰教授的《黑社会性质组织行为特征研析》、何荣功教授的《黑社会性质组织“行为特征”的认定》、梁利波的《黑社会性质组织行为特征的新样态》以及杨学成的《黑社会性质组织“行为特征”的司法认定》等等，此外，研究黑社会性质组织其他三个特征的文献中也分析了行为特征的内涵。
组织、领导、参加黑社会性质组织罪概述广东广强律师事务所朱洁清一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念（一）黑社会性质组织罪的概念黑社会性质组织，是指由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织具有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织。
根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第五款之规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：1.形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3.以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4.通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
（二）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导、参加黑社会性质组织，应受刑罚的行为。
结合本罪的处罚标准可以看出，本罪包括组织、领导行为、积极参加行为与其他参加行为。
二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪构成（一）客体方面组织、领导、参加黑社会性质组织罪侵犯的直接客体系社会管理秩序。
由于黑社会性质组织成立后必然会实施一系列诸如抢劫、敲诈勒索、伤害、杀人等传统型犯罪甚至走私、贩卖军火、贩毒等现代型犯罪，这些犯罪行为属于黑社会性质组织的后续犯罪行为，故其所侵犯的客体（包括公民的人身权利、经济秩序和社会生活秩序等）属于黑社会性质组织的后续犯罪客体。
（二）客观方面本罪包含了三个犯罪行为，即组织黑社会性质组织的行为、领导黑社会性质组织的行为以及参加黑社会性质组织的行为。
此三种犯罪行为在客观方面各有所差异。
组织黑社会性质组织，是指为促使黑社会性质组织的形成而实施的行为，具体表现为倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为，如创立、组建黑社会性质的组织，确定该组织的目的、宗旨；确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式；发展黑社会性质组织的成员等。
论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的司法认定——以胡某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例胡某等人被认定为组织、领导、参加黑社会性质组织罪，这是一项严重的犯罪行为。
根据我国法律，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为被视为一种“三合一”罪名，不仅是犯罪个人的问题，更是深刻反映了组织和领导者的道德水平以及对全社会价值观的冲击。
下面，我们来分析一下该罪名的司法认定。
首先，组织、领导、参加黑社会性质组织三个要素缺一不可。
所谓组织，就是指有组织地或以特定形式汇集在一起，根据固定的规则、宗旨和行为方式来推行某种目标和利益的行为。
领导，则是指在组织中具有领导地位，能够调配和控制组织成员，推行不合法权益和行为的行为者。
参加，即是加入组织或者接受组织管辖，为组织行为提供支持或服务，或者从组织行为中获取非法利益的行为。
其次，组织的性质应当符合“黑社会”的特点，即以暴力、恐怖、威胁等手段，通过非法手段满足自身利益，并对社会造成一定的危害。
例如，2019年9月，广东广宁县人民法院判处了一起组织、领导、参加黑社会性质组织，洗钱等多项罪名的案件。
该案中，被告人杨某等人在群众和警方的合力打击下，最终被绳之以法。
审理过程中，法院从杨某等人的组织结构、权力分配、资金流动、人际关系等方面进行了深入调查，最终得出了该九人集团既具有明确的暴力特征，又存在以“黑吃黑”为首要方式的性质判定。
2019年10月，云南蒙自市人民法院审理了一起被告人吕某等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的案件，被告人吕某则被判处有期徒刑三年七个月。
在这个案件中也涉及了昆明、安宁、富民、宜良、嵩明、石林等地的黑社会性质组织，吕某等人被认定为组织者并主要领导人。
最后，尽管我国法律对组织、领导、参加黑社会性质组织罪作出了明确的规定和认定标准，但在实践中，还是有一些情况需要我们进一步关注。
例如，法院和侦查机关在认定该罪名时，需要慎之又慎，以免出现过度扩大判罚的情况。
恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准1．恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
2．单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。
3．恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。
纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。
成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。
恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。
仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。
4．“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。
对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。
5．恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。
遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>黑社会性质组织犯罪参加者的司法认定我国刑法二百九十四条第一款规定，组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘投或者管制。
本条对参加黑社会性质组织者的类型规定了三种：组织者、积极参加者，其他参加者，这三者的认定都必须以构成一般参加者为基本要素。
故而，司法实践中如何认定此种犯罪的参加者便显现出意义。
本文拟从三方面展开论述。
一、参加者的认定须以认定黑社会性质组织犯罪为前提既然是黑社会性质组织犯罪参加者的认定，则当然要求有黑社会性质组织的存在。
从司法认定的角度看，如果黑社会性质组织犯罪都不能得到确证，则所谓参加者认定的问题就成了无源之水。
根据我国的刑事立法状况，认定黑社会性质组织犯罪可以援用的法律渊源有：《刑法》二百九十四条、最高法院2000年12月5日发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》、２００２年４月２８日《全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，上述司法解释和立法解释分别对《刑法》二百九十四条规定的黑社会性质组织特征作了不同的解释，通说认为，司法解释为“四特征说”，即：1、组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有比较严格的组织纪律；2、通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；3、通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；4、在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会秩序。
立法解释对第三特征“非法保护”没有作硬性的规定，所以在司法实践中一般被称之为“三特征说”，在法理上，立法解释的效力要高于司法解释，因此，以“三特征说”认定黑社会性质组织犯罪基本上妥当的。
理论界一般将上述三特征概括为组织特征、经济特征和行为特征。
我们认为，当前司法实践中在认定黑社会性质组织犯罪时应当重点审查组织特征和行为特征，理由是：第一、所谓经济特征并没有明确的标准，即何种规模或是何种数量的财产方可以称为有一定的经济实力，缺乏实际的可操作性。
实践中有一种观点认为所谓一定的经济实力必须要有自己的经济实体，从事一定的经营活动方能认定为“有一定的经济实力”，我们认为这样的理解缩小了认定的范围，且没有法律根据；第二、这一特征与针对涉黑组织要“打早打小”的刑事政策不符合。
所谓早或是小，在经济特征上的体现就是经济实力小或是经济实力不明显，尚没有形成一定的规模。
比如，某团体利用开设赌场赚取一定的利润，但刚开张没几日即被公安机关侦获，该团体在组织特征和行为特征上表现明显，对此种团体我们认为仍宜认定为涉黑性质组织。
其实这样的做法与学界一种所谓“两特征说”（即组织特征与行为特征）也基本上是相符的。
①值得注意的是，无论是是两特征说、三特征说还是四特征说，组织特征都成为涉黑性质组织认定的首要特征。
这一特征要求“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有比较严格的组织纪律”，由此可以发现涉黑组织的认定是建立在对组织成员状况认定的基础之上的。
于是，便有人怀疑，参加者的认定是否应当在涉黑性质组织认定之前即予以确认。
我们认为，这实际上是一种误解，在认定涉黑性质组织是否成立时，尚不能承认组织的成员即具有参加者的身份，他们仅仅只能作为某一组织的成员来对待。
例如，一些人成立了某一组织，订立了章程，但是没有进行任何违法犯罪活动，此时，这一组织就不是涉黑性质的组织，其成员当然就不是涉黑性质组织的参加者了。
之所以会有这样的解释，实际上是因为对涉黑性质组织的司法认定是一种事后的、宏观性的认定，其基于这样的步骤：由成员的结构初步判断是否有组织结构的存在，如果没有组织结构的存在则无须进入下一步骤，如果有组织结构存在，则进一步判断是否有行为方面的特征和经济方面的特征，如果没有则无须进入下一步骤，如果上述特征都具备，则可以判断组织的性质为涉黑性质，于是再由组织的性质定性成员的性质。
从这样的判断过程中，我们可以将一部分组织体的成员过滤，例如，某乙加入某一组织，在该组织尚未进行违法犯罪活动时，即主动离开该组织，成员乙就不能认定其为涉黑性质组织的参加者。
二、参加者的认定须有加入组织的行为我们认为，所谓加入是指主动或被动地接受组织的约束。
这样的约束在司法实践中通常表现为一定的“帮规”或“约定俗成”。
加入在形式上分为主动加入和被动加入，主动加入表示行为人主观上有积极的意思表示，被动加入则表示行为人主观上没有积极的意思表示，例如最高法院关于涉黑的司法解释规定了胁迫的方式，其实质就是被动加入的表现。
因此，在实践中判断行为人是否加入组织就是要看行为人是否受到相关“帮法”的约束，如果只是偶尔参加了涉黑组织的一些具体违法犯罪活动，但并没有主动或被动地接受组织规程的约束，则不宜认定为参加者。
对于参加者加入组织行为的认定成为问题的是：行为人加入时是否要求主观上明知此组织即为黑社会性质组织。
对这一问题，实践中有观点认为，行为人在加入组织时要求主观上明知该组织是涉黑性质组织。
我们认为，这一观点值得商榷。
理由是：第一、违背了司法认知的规律。
对涉黑组织的司法认定是事后的、综合的过程，是以组织、行为、经济等特征来表征组织存在的过程。
申言之，行为人加入组织的形式是证明涉黑组织成立的手段之一。
这是因为，一般来说，一个组织从产生之日起不会自动生成为涉黑性质组织，必然经由一定的积累，才可能性发展为涉黑性质的组织。
如果将加入时主观上的明知作为认定的要件，就可能不当地缩小了认定的范围，将一部分本该认定的涉黑性质参加者遗漏。
例如：依上述观点，某乙在加入某一组织时即认定其为涉黑组织的参加者当然没有异议，但如果某乙在加入这一组织时，该组织尚不完全具备涉黑性质组织的全部特征，则某乙就可能被排斥在涉黑组织的参加者之外。
第二、与通行的刑法理论不符。
对涉黑组织性质的认识其实是对违法性的认识，上述观点要求参加者对行为的违法性有认识。
而从我国刑法规定来看，犯罪故意的认识内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果，即只要求对其行为的社会危害性有明确的认识，并没有规定要求对行为的违法性有明确的认识。
②对于某些处于萌芽阶段的涉黑性质组织，就是司法机关作为专业机构在认定时都会产生很大的分歧，所以以此作为认定参加者的主观方面是不妥当的。
我们认为，对涉黑组织参加者的定性不需要考虑其在加入组织时的主观方面，正如前文所述，参加者的司法认定与参加者构成要件的表述是完全不同的逻辑进路。
如有些组织起始阶段并不是以违法犯罪为目的，只不过后来组织的性质在发展中起了转化，此时我们就很难从技术的层面上确立一个时间上的点来作为组织性质的分水岭，因为司法不可能精确地做到当涉黑性质组织刚则齐备要素时就被第一时间审判，对此我们只需考虑纯物理意义的加入行为就足够了，因为这样的加入行为是事后的刑法评价中才能确定意义。
例如，某乙加入某一组织，该组织发展成为黑社会性质组织之后，则某乙当然成为黑社会性质组织的参加者了，而某乙在加入组织时可能就是合法加入，无法用刑法来评价，而一旦组织的性质被确定，则前期加入的行为就自然延伸到涉黑性质组织之中，也当然具有了刑法评价的意义。
三、参加者的认定须有一定量的违法犯罪活动最高法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》第三条第二款规定，对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
有学者认为，这一规定对于分化瓦解黑社会性质组织，贯彻“惩罚与教育相结合”的精神，具有一定积极意义，但直接作这种规定，似与法律规定相违背。
③这是因为，我国刑法理论界一般认为，黑社会性质组织犯罪是举动犯，举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。
④既然行为人的一着手便构成犯罪的既遂，那对参加者的认定就无须建立在须有一定量的违法犯罪活动的基础之上。
但这样的观点受到了质疑，有论者主张，在区分行为犯的既遂与未遂时也必须从实质上考察其行为对法益的侵害程度，而不能简单地得出“一着手就既遂”的结论。
⑤我们认为，后一种见解是妥当的，因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害与威胁法益，没有侵害与威胁法益的行为，都不得作为犯罪处罚。
⑥之所以有论者认为参加黑社会性质组织罪只要一参加就既遂，主要是因为他们将黑社会性质组织的认定与传统黑社会组织的认定雷同化了，正如本文一直强调的是，黑社会性质组织犯罪是一种事后的、以手段证明目的的犯罪形式，从现有公布的案例来看，基本上没有从成立伊始就被定位为涉黑性质组织的，而在传统的黑社会组织认定则可能有这样的情况，如境外为公众所知的黑社会组织在中国境内发展组织，其从成立初始就有可能被认定，正是由于涉黑性质组织与黑社会组织有特征上的差异，所以导致了其在认证方式上的差异，要注意加以甄别。
具体到涉黑组织犯罪参加者的司法认定之上，我们认为需要有一定量的违法犯罪活动作为定性的要素，主要是基于以下方面的考量：第一、涉黑性质组织犯罪的认定必定要依托于组织成员行为特征的认定，而一定量的违法犯罪活动是组织成员行为特征的体现，因此，从这一层面上看，如果参加者没有行为，就不能实现整体评价组织的涉黑性质；第二、一定量的违法犯罪活动代表了法益侵害的程度，如上文所述，涉黑性质的组织有一个起步和发展的阶段，一部分行为人在加入组织时，组织并不具有认定涉黑性质的条件，他们的加入行为也并没有侵害法益，而法益侵害又是犯罪的本质，所以此时就不能认定他们是涉黑性质组织的参加者；第三、解决了实务中证据认证的困难问题，如果行为人仅仅有加入组织的行为，而且这样的加入是一种松散型的，不易被证明的，此时以实施违法犯罪活动为要素，则可以从一个侧面反证其加入行为的存在。
接下来的问题是，笔者所主张一定量的违法犯罪活动，这其中“量”应当如何理解，最高院的司法解释并没有规定，我们认为，如果行为人参加的是有组织的犯罪行为，则以一次行为为已足；如果行为人参加的是有组织的违法行为，则可以参照其他司法解释的规定，以多次行为为已足。
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