遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>破产别除权优先性之限制在破产清算过程中，破产债务人财产须对破产债权进行公平合理的清偿，但是这并不意味着所有债权人都应当按照同一尺度进行受偿。
事实上，某些特定财产虽属破产债务人所有，但正因为特定财产上设定了担保物权，债权人可以依据法律的特殊规定在破产债务人特定财产上享有优先于其他无担保债权人受偿的权利，这项权利在破产法理论即被称为别除权。
所谓破产别除权，是指债权人因债权设有财产担保，而就破产债务人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。
别除权是大陆法系采用的术语，有财产担保的债权则为英美法系国家所采用。
从其概念上看，它是与普通无担保债权相对的一项特殊债权，这一特殊债权是基于法律的特别规定而产生。
担保物权具有优先受偿性是物权法不可动摇的原则。
破产法作为民事特别法，在遵循民事基本法的原则的同时，对导源于民事基本法的一些制度、规则做了限制抑或扩张的规定。
由于破产程序是一种概括执行程序，一经破产其主体资格将不复存在，因此破产程序是以公平清偿所有债权为根本宗旨。
这样，别除权在民法上的优先地位在破产程序中不得不受到制约。
各国破产法律对别除权优先性的限制各不相同，有紧有松。
一般地说，在破产清算、破产和解、破产重整三个不同的破产程序中，都对担保物权优先性有限制性的规定，其中破产重整程序的限制最为严格。
据此，有学者主张，将破产清算程序和破产和解程序对担保物权优先性的限制称为一般限制，将破产重整程序对担保物权优先性的限制称为特别限制。
笔者亦采此做法，将破产法对别除权优先性的限制分为一般限制与特别限制分别论述。
（一）破产别除权优先性的一般限制根据各国破产法的规定，别除权优先性的一般限制主要表现在以下几个方面：1.破产别除权成立时间的限制。
享有优先受偿权的别除权须成立于破产案件受理前。
由于享有别除权对于债权人具有重要利益，为防止债务人在破产之前利用财产担保优惠清偿个别债权人的行为发生，作为别除权成立基础的担保债权，必须在破产案件受理之前的一定期间内已经合法成立。
由于法院受理破产案件之后，各国的破产法都设有破产管理人制度，我国是在破产宣告后成立清算组。
有关债务人财产的管理和处分事由均由破产管理人进行，债务人无权对破产财产进行管理和处分，因而不可能再在破产财产上设立担保物权。
而且破产管理人为债权人之共同利益所为生产经营行为而在破产财产上设定担保物权的，也不具有别除权性质。
因此，作为别除权成立基础的担保物权须成立于破产案件受理前。
即使担保物权成立于法院受理破产案件之前，根据绝大多数采破产撤销权制度的国家破产法有关撤销权的规定，债务人在破产临界期限内对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，属于偏袒性清偿行为，破产管理人有权请求法院予以撤销或者判令归于无效。
例如，《瑞士联邦债务执行与破产法》第287条第1款规定：债务人在资产扣押或破产宣告前最近1年内实施的下列法律行为，债务人在实施时已资不抵债的，为可撤销的法律行为：（1）对债务人本无提供担保义务的已有债务设定担保的；（2）……。
日本在其破产案件判例中，也将设定担保作为撤销权行使的对象，大审法院1932年7月11日判决（《新闻》第3310号第7页。
）是这样说的：破产者在其财产状态转为恶化时，从他人处借了金钱，为了确保其清偿，而在自己的不动产上设定抵押权，从而对其他的一般债权者产生不利之行为，将产生与破产者领受易散失的现金，并将其不动产卖给他人的行为相同的结果。
对此，在破产者及受益者存有恶意的限度内，依据破产法第72条第1款的规定，应该予以否认”。
我国破产法对该撤销权采用的是程序判断原则，即建立嫌疑期制度，以立法规定的特定期限内进行的规定行为为撤销权行使的对象。
《企业破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：...（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的....”，因而，别除权的生成原因必须是在受理破产申请前1年就已经合法存在，否则，即使设定了财产担保，也不能作为别除权而优先得到清偿。
对于破产撤销权制度，各国采用的标准不一，有的采用实体利益侵害原则，如美国旧破产法曾经规定，托管人必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的；但是这种标准在实践中可操作性不强，因此美国新破产法对此也予以了修正，改为以90天的嫌疑期作为行使撤销的评判依据。
同时，有的学者强调指出，在该项对别除权优先性限制的适用中应当注意：一是临界期限制并不排除债务人于设定债务的同时设定财产担保行为的效力；二是经生效法律裁判或者调解书所确定的有财产担保的行为，虽然发生在法定临界期间内，但因其已具有法律上的执行效力，所以也不得请求撤销。
2.破产别除权申报的限制。
（1）申报义务。
别除权作为特殊债权，是否必须在法院受理破产案件后申报债权，各国破产立法对此规定不一。
有的国家规定，别除权人应当申报债权；有的国家则认为，别除权的实现不受破产程序之限制，因此无须申报债权。
我国《企业破产法》第四十五条规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。
债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月”，第四十九条规定，债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。
申报的债权是连带债权的，应当说明”，第五十六条规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。
为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担”。
由此可见，我国破产立法并未给予别除权人以特权，别除权人和无担保债权人一样均应履行申报义务。
别除权人虽然享有优先受偿权，但也必须进行申报，其主要理由在于，在破产程序中，有财产担保债权的行使与破产程序紧密相关，如债权人欲将担保财产作价抵偿，只能与破产管理人协商处理，而破产管理人作出的决定，又需征求债权人会议和法院的意见；又如，在担保物价值超过担保债权总额的情况下，有财产担保的债权人如果不及时行使处分权，就有可能使破产财产有所遗漏不能分配完毕，反之，在担保财产价值不足以清偿担保债权的情况下，该别除权人就该不足部分则可能丧失参与受偿的机会。
所以在破产清算状态下，债权人的担保物权是必须受到一定限制的，其申报意义既在于节约审判资源和债权人在程序上耗费，避免对遗漏财产的补充分配，也出于对全体债权人公平保护的破产法基本理念，否则，就有可能会给破产清算和普通债权人利益带来不利后果，也有可能给别除权人带来利益上的损失。
（2）申报期限。
世界上关于别除权申报时间的立法例大致有三种。
第一种为较少国家所采，即规定对于有担保的债权人来说，行使权利不受破产程序限制，无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。
如在美国，对于别除权人来说，申报债权就不是必要程序，因为担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知道这些权益的存在，所以，只要别除权人的权益根据有关州的担保法是完好的，它就可以完全不参与破产案件的进行，而仅依赖州法对它的担保权益的保护。
第二种立法例则规定，别除权和普通债权一样应在规定期限内申报并交付所占有的财产，否则将丧失优先受偿权，如《瑞士联邦债务执行与破产法》第232条规定的，债务人的债权人及所有对其占有之下的财物享有权利的人在公告后1个月内向破产事务局申报其债权或权利包括证据材料，因抵押担保或其他原因占有债务人财产的人得在同样期限内将该财产交破产事务局处分，如无不正当理由不报告则优先权消灭。
第三种则是，别除权人负有申报债权的义务，在不影响破产程序顺利进行的前提下，还可以在普通债权申报期间届满后补充申报债权，且不影响其优先受偿的地位。
笔者认为，我国破产立法可以借鉴上述第三种破产立法关于别除权申报的时限规定，即别除权的申报期限不以普通债权的期限为限，只要在最终破产分配开始前向法院追补申报别除权的，均应予许可。
从逾期申报或不申报的后果上考察，我国旧的破产立法对别除权申报的限制是较大的，首先要受普通债权申报期限的限制，如果逾期申报，不仅是别除权的优先受偿权无法得到实现，连债权请求权都可能归于消灭。
法国85-96号法律即《法国困境企业司法破产与清算法》和我国旧的破产法规定相似，该法第53条规定：逾期不申报，又未准予恢复申报的债权归于消灭”。
但是，笔者认为，破产程序作为一种特别程序，债权人申报债权，具有提起诉讼以保护其权利的效力，其实体权利并不因权利人要求诉讼保护而存在或者消灭。
也就是说，债权申报期限只具有程序上的除斥效力，债权人未申报债权的，只发生不能参加程序的结果，即放弃或者丧失诉权，而不具有消灭民事实体权利的效力；对于别除权，其优先受偿的权利亦不因未申报或逾期申报而归于消灭。
新的《企业破产法》虽然就债权补充申报（含别除权）的实现问题，实际上做了在已经进行的程序中”不予保护的设定，相对于旧法有一定的进步，但是仍然限制过严。
目前，我国理论和实务界有人提出，别除权是有特定财产作为担保的，只要在破产财产分配前，别除权人向破产管理人或法院提出申请，要求优先受偿的，均应得到受理；但债权人未在法定期限内申报，其债权数额超过担保财产价款未能充分受偿的部分，则不能在破产程序中得到受偿。
笔者赞同该观点，认为别除权因其就特定财产具有优先受偿的特性，其申报期应不局限于普通债权的法定申报期限，也不适用于逾期申报视为放弃优先受偿权的法律拟制。
法院可根据破产程序进行的需要限定别除权人申报期限，但债权人即使未在规定期限内申报的，也可就担保财产享有优先受偿权，即是说在财产分配前，需先预留别除权份额。
同时，别除权人行使优先受偿权时，首先须承担因晚申报发生的一切费用，法院甚至可以要求其就此提供相应的保证金，其次该别除权人无权参与在其申报前已经实施的财产分配，即是说，其超过担保财产价值未能受偿部分，不能在已经实施的破产财产分配程序中得到清偿。
3.破产别除权的审查限制。
这首先涉及到别除权人和债权人会议的关系。
对于别除权人是否列为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。
有的国家破产法明文规定，别除权人不是债权人会议成员，仅普通破产债权人有权参加债权人会议。
因为别除权人享有优先受偿权，债权人会议讨论决议的破产事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。
在此情况下，别除权的审查权归于法院。
不过，在别除权人兼享有普通破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债权额的情况下，别除权人有权同时以破产债权人的身份参加债权人会议，并根据其享有的破产债权数额决定其相应的表决权利。
有的国家破产法规定，别除权人与普通破产债权人均为债权人会议成员。
