破产债权别除权确认案例评析1武妍国际法学院8班20120740810一、案例简介2011年7月26日，平安银行与宏天公司的前身浙江联盛实业有限公司、华轩公司签订了一份《委托贷款合同》。
合同约定：由华轩公司委托平安银行向宏天公司发放贷款三亿元整，贷款期限为4个月，即自2011年7月27日起至2011年11月27日止。
年利率为10%。
同时三方签订了一份《委托贷款补充协议》，补充协议对主合同进行了补充，约定主合同项下的委托贷款可按甲方（浙江联盛实业公司）、丙方（华轩公司)约定分期发放，发放总金额不高于人民币3亿元。
同日，平安银行与南洋公司、伊泰公司、吉宝公司签订了抵押合同。
各担保人同意以建国用（2009）第4718号、建国用（2011）第1536号、建国用（2008)第4184号土地为该委托贷款合同项下债务提供抵押担保。
平安银行与各抵押人办理了土地抵押登记手续，并取得了土地他项权证。
2011年8月10日平安银行依约向借款人发放1亿元贷款。
贷款到期后，借款人与担保人均未履行还款义务。
2012年5月开始，借款人宏天公司与抵押担保人吉宝公司、伊泰公司相继破产重整，平安银行以抵押权人的身份向各破产企业管理人申报了优先受偿债权。
2013年9月18日，杭州市中级人民法院裁定对借款人宏天公司及担保人吉宝公司、伊泰公司合并破产，同时在合并破产债权人第一次会议上，宏天公司将平安银行的债权确认为普通债权，将平安银行的债权金额确定为99495832.64元，平安银行当即提交了《债权异议表》。
平安银行认为，平安银行认为，平安银行与吉宝公司、伊泰公司签订了抵押合同，并办理了土地抵押登记手续，善意取得了土地他项权证，应确认具有优先受偿权。
2013年11月29日，平安银行收到宏天公司发出的《异议债权复核通知书》，其中仅告知异议不成立，但未作具体说明。
平安银行根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”向杭州市1（2014）浙商终字第66号中级人民法院起诉，请求确认平安银行对宏天公司的债权99495832.64元具有优先受偿权。
原审法院经查明，平安银行虽出示了他项权证以证明其享有的债权系财产担保债权，但建德市国土资源局出具的土地抵押登记查询结果证实有关土地使用权并未就案涉债权在法定机构依法办理抵押登记，且平安银行未提出证据证明不动产登记簿确有错误，因此认为宏天公司管理人认定平安银行对其债权为无财产担保的普通债权并无不当，于2014年10月20日判决驳回平安银行的诉讼请求。
宣判后，平安银行不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判确认平安银行对宏天公司的债权99495832.64元具有优先受偿权。
庭审中又增加了发回重审的上诉请求。
庭审中，上诉法院要求平安银行和宏天公司分别提交具体办理本案抵押登记经办人的情况说明，宏天公司以该公司法定代表人涉及刑事犯罪现仍羁押中为由对该具体情况无法提供。
平安银行提交没有署名的《核查情况报告》、《杭州建德抵押登记办理详情》材料，因宏天公司对其真实性提出异议，且不符合证据的形式要件，故其证据效力不予确认。
上诉法院通过进一步调查，向建德市国土资源管理局及地籍管理所进行调查取证，形成对国土资源管理局副局长及地籍管理所副所长的调查笔录。
向建德市人民法院调取了案涉三本他项权证的具体经办人于2013年3月8日的建德市人民检察院询问笔录。
其调查结果有三：一、案涉三本他项权证的具体经办人在打印三本他项权证之时，仅仅根据国土资源管理局副局长提供的三本土地证的复印件，并无其他的相关材料和平安银行的工作人员，且在打印时才得知是平安银行。
三本他项权证是没有按照正常程序办理，而是先录入进去，打印出来后就把信息删除。
二、根据杭州市国土资源局杭土资法（2010）21号《杭州市区土地使用权抵押登记操作办法》第五条第二款规定“宗地内有地上定着物或在建房屋形象进度超过。
0的在建工程连同土地使用权抵押登记，应告知申请人向房产管理部门申请抵押登记”，而担保人吉宝公司提供的土地地上建筑物已形成，且已取得预售许可证，伊泰公司提供担保的土地已建有房屋且取得房产证，南洋公司抵押的土地上也有建筑物。
因此本案案涉的三块土地均不符合土地使用权的抵押登记条件。
最后上诉法院认为：一、原判认定事实无错误。
平安银行负有对持有他项权证的相应事实负举证责任，但在诉讼中未提供充分证据证明其工作人员已依法办理了抵押手续。
案涉三本他项取证不是依照法定程序办理。
案涉三块土地均不符合土地使用权的抵押登记条件。
故原判认定平安银行未就案涉债权依法办理抵押登记手续并无不当。
二、原判适用法律有无错误及认定平安银行不享有优先债权无不当。
平安银行虽取得案涉他项权证，但建德市国土资源局的不动产登记簿中未有涉案三块土地进行抵押登记的内容，且根据查明的事实可以认定平安银行据以主张的三本土地他项权证的证明内容并不存在。
因此根据《物权法》第十七条的规定，认定平安银行不享有优先债权并无不当。
三、本案不构成发回重审条件。
结合本案平安银行未提供证据佐证其主张，原审判决未存在认定基本事实不清，严重违反法定程序之情形。
综上，上诉法院判决：驳回上述，维持原判。
二、评析本案的性质是破产债权的别除权确认案件。
首先我们应当明确别除权的概念和成立要件，在本案中别除权成立的关键在案涉土地使用权抵押是否成立。
本案的争议焦点在于双方当事人有抵押合同、有办理抵押登记的手续和取得的他项权证，但由于对方当事人和登记人员恶意串通根本没有抵押权的登记信息录入不动产产权登记簿上，在这种情形下，是应该坚持物权的公示效力认定“无登记，不成立”还是应该考虑到相对人平安银行的信赖利益保护而认定抵押已登记成立所以别除权也成立。
这其中，又会涉及到他项权证对登记的证明效力，也会在下文中展开讨论。
最后，论述针对平安银行遭受的损失可以采取哪些救济措施及本案的启示。
1.破产债权别除权首先明确概念，破产别除权也称优先受偿权：指破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债务人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。
其次，债权人行使别除权应当符合的条件：（1）别除权产生于破产宣告之前，即在破产宣之前，债权债务关系就已合法形成，并已设定抵押权或担保权。
（2）别除权的客体限于债务人的特定财产，即只能是从属于债务人所有，已设置担保权或抵押权的担保物或抵押物。
（3）债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案件之后至清算组制定破产分配方案之前，以保证破产清算的顺利进行。
最后，行使别除权的程序：债权人行使别除权的，仍应依法向人民法院申报债权，并同时提供证其债权已设置抵押权或担保权的材料。
别除权人在破产案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许，破产宣告后行使别除权的，应通过清算组织行使。
抵押物或者其他担保物的价款不足以偿付其所担保的债权数额的，其差额部分列入破产债权，依照破产清偿顺序受偿。
这里还要明确一个问题，别除权是对破产债务人的特定财产而行使的权利。
这里可以根据抵押人是债务人本人还是第三人分为三种情况：一、在破产债务人既是债务人又是担保人时,债权人自然可以主张行使别除权。
根据新《破产法》第110条的规定,别除权人行使别除权未能完全受偿的,其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序;别除权人也可以放弃行使别除权,而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。
二、在提供财产担保的担保人破产,而主债务人未破产的情况下,别除权人虽可以向破产人行使别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时,其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序,而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。
同理,别除权人如果放弃行使别除权,其债权也不能转化为对破产人的普通债权,因为二者之间只有担保物权关系,而无主债权债务关系。
三、当主债务人破产,而提供担保的是第三人时,债权人就不能向破产人主张行使别除权,因为担保财产不属于破产人所有,而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保物权,在其债权未全部受偿时,其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。
22徐晓：《论别除权的行使》，《当代法学》，2008年7月第22卷第4期。
在本案中，债权人毫无疑问是平安银行，债务人是宏天公司，担保人是南洋公司、伊泰公司和吉宝公司。
平安银行对宏天公司享有3亿元的到期债权，对后者三个公司分别提供抵押的土地使用权享有抵押权。
从法律关系上分析，伊泰公司、吉宝公司破产后，平安银行可以抵押权人的身份向各破产企业管理人申报优先受偿权，但未受偿的债权不应列为普通债权，因为伊泰公司、吉宝公司本身并不是债务人，仅对其提供担保债权范围内承担责任。
而平安银行对宏天公司不享有破产债权别除权，因为宏天公司本身并不是抵押人。
但为什么本案中平安银行会直接与宏天公司产生破产债权别除权确认的争议呢？这里有必要明确合并破产的概念。
合并破产是指存在关联企业相继破产，再符合一定条件下，将已破产的关联企业之间的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述合并后，将合并后之破产财团。
依债权额比例分配给该集团之所有债权人．并不仔细追究该债权是哪一家从属公司所引起。
但由于我国目前尚未制定关联企业合并破产重整方面的立法，对实质合并规则如何适用也仅停留于个别案件的探索中，使法院的审理工作出现一些难题。
在这里就不展开详细论述。
因此，由于杭州市中级人民法院裁定宏天公司和伊泰公司、吉宝公司合并破产，三者的破产财产组成同一破产财团，由伊泰公司和吉宝公司提供的抵押可以视为由宏天公司自身提供的抵押,即债务人和抵押人即为同一人。
由于宏天公司与吉宝公司、伊泰公司合并破产，平安银行可以直接以抵押权人的身份向合并后的破产财团主张对抵押合同项下的土地使用权拍卖价款享有优先受偿权，而比普通债权享有优先受偿的地位。
可见，破产债权别除权的确认对于平安银行来说意义重大，若其优先受偿权得不到确认，其债权只能列为普通债权进入破产程序与其他债权人平等受偿，而这里就会面临不能足额受偿的风险。
2.抵押权的成立本案中的争议焦点是能否对平安银行享有的破产债权别除权进行确认，由于别除权的成立以抵押权的成立为基础，因此本案实质问题也就转化成平安银行对南洋公司、伊泰公司和吉宝公司提供担保的三块土地的使用权的抵押权是否依法成立。
我国《担保法》规定：“第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”；以及我国《物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
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