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经贸实践正当法律程序浅析王雨摘要：我国现行法律体系，主要由两大类组成：程序法和实体法。
任何实体法律的有效实施，都需要法律程序规定和法律实体规定的的有机结合。
正当法律程序的存在，是实体法律规定公正实施的前提和保障。
关键词：正当：法律程序；公正保障一、正当法律程序的起源在西方法律史上，一般认为，最早以法律形式明确程序正当化理念的是1215年英国大宪章。
大宪章第39条规定：“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的处罚。
”大宪章的规定也体现了更早的英国古老的自然公正原则，该原则包含两个最基本的程序规则：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件。
（2）任何一方的诉词都要听取。
这可能是最早提出回避和辩护程序规则的记录。
1354年，英国正式出现了现代所说的“正当程序”的条款。
在英王爱德华三世第二十八号法令第三章，规定有“不依正当程序，不得对任何人加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。
在美国法上，麦迪逊在起草《权利法案》初稿时用了“正当法律程序”，1791年美国宪法修整案第5条、1868年美国宪法修整案第14条关于正当程序的规定，构成了现代版本的“正当程序条款”这样一个特定的概念。
二、正当法律程序的特征法律程序往往被称为“法律手续”，这话虽然不确切，但较形象地说明了法律程序的特点和重要性。
法律程序按照法律行为的内容及性质，分为立法程序、执法程序、司法程序等。
通过严格的程序规定，确保立法、执法、司法等法律行为的规范和合理，实现法律保护公民合法权益不受侵犯的根本目标。
在立法程序方面，从提案、审议、表决到公布，都必须遵循严格的程序，如提案人数的规定、专门审议机构的规定、公开表决方式和法定多数通过的规定等，从而体现立法的法治、民主、科学原则，确保颁布施行的法律具有必要性、公正性和可行性，保障立法的严肃性、权威性和稳定性。
在执法程序方面，明确规定执法行为必须法定的步骤、方式、形式、顺序和时限，如执法主体身份公示规定、执法依据的公开的规定、告之义务的规定、提供当事人参与法律行为便利的规定等，实现执法行为公平、公开、民主，促进执法行为的合法性与合理性。
浅析正当法律程序原则——以美国为例摘要：正当法律程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，主要包含两条基本规则：任何人不应成为自己案件的法官。
任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。
美国法律载有授予审判式听证广泛权利的条款。
然而听证在时间、人力和其他资源方面代价都很昂贵，且有时对现有的信息质量或对最后裁决的可接受性只能作出微薄的贡献。
因此，行政机关常常受到激发去开拓程序方法以避免不必要的听证或缩小将在正式场合给予考虑的问题范围。
关键词：正当法律程序原则；制定立法规则；即决审判一、正当法律程序的起源作为一项最重要的宪法原则，正当程序原则的历史可以追溯到中世纪。
正当法律程序原则起源于英国古代《自由大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。
1215年英国国王签署的《自由大宪章》对正当法律程序原则作了初步规定。
大宪章第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或未经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害”。
尽管这个法律文件的产生是英国贵族联合起来限制王权的产物，同资产阶级革命和民主宪政并无直接联系，但在西方宪法学界，它被认为具有可以约束其他普通法的效力，因而被誉为保护人民自由权利的最初的成文宪法性文件。
所谓正当法律程序，通常又被称为法律的正当程序或者正当程序条款，其最初的含义仅指程序性正当法律程序。
英国大法官丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中曾解释说：“我所说的经‘法律的正当程序’，是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法即促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等，即程序性正当法律程序。
而后，在美国的司法实践中，正当法律程序又发展为实质性正当法律程序，但两种正当法律程序都是对政府权力的限制和检验以及对个人权利的保护，而正当法律程序本身也成为美国独特的司法审查制度的重要体现。
法律原则的概念和作用在现代社会中，法律被广泛应用于各个领域，起到维护社会秩序、保护公民权益和推动社会发展的重要作用。
而法律原则作为法律的基石，对于确立法律的准则和保证司法公正具有至关重要的作用。
本文将从法律原则的概念和法律原则的作用两个方面进行探讨。
一、法律原则的概念法律原则是指法律中所蕴含的普遍、基本、根本的原理和准则，是法律制度的基石和核心内容。
它是根据社会发展和法治需要而形成的，具有普遍性、稳定性和指导性。
法律原则通过对各种具体法律规定的统摄和协调，使法律体系更加完整和合理。
同时，法律原则还具有指导立法、司法和行政实践的功能，对于保证社会公平正义、协调各种利益关系具有重要作用。
1. 法律原则的普遍性法律原则在法律体系中起到普遍规范作用，它不仅适用于特定的法律条文或领域，更贯穿于整个法律体系的各个方面。
例如，法律原则中的平等原则、公正原则和公民权利保护的原则等，在各类法律案件中都具有普遍适用性。
2. 法律原则的稳定性法律原则是长期以来通过法律实践和社会经验的总结而形成的，因此具有一定的历史性和稳定性。
法律原则的稳定性能够保证法律适用的确定性，使法律在社会中得以有效施行。
3. 法律原则的指导性法律原则不仅对于法律的制定、解释和适用具有指导作用，还对于法律实施的各个环节都起到重要的指导作用。
例如，在刑法中有法无犯原则的指导下，只有违反了法律规定，才构成犯罪行为，才能够追究法律责任。
二、法律原则的作用1. 框定法律制度法律原则是法律制度的框架和基础，它规定了法律规范的基本原则和范围，对于确立法律准则和保证法律制度的正当性和合理性有着重要作用。
通过法律原则的引导，法律制度能够更好地适应社会需求和发展变化。
2. 维护公平正义法律原则在维护公平正义方面发挥着重要作用。
例如，法律中的平等原则，保障了公民享有平等的法律地位和权利；法律中的公正原则，保证了司法实践的公正和公正审判的实现。
这些法律原则的贯彻实施，能够保护公民的合法权益，维护社会的公平正义。
二、法律原则适用的特征第一，适用范围的广泛性。
法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。
而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。
第二，适用的不确定性。
法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。
因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。
第三，价值取向性。
法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。
三、法律原则适用的情形法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。
其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。
换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。
（一）法律原则间接适用法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。
法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。
（二）法律原则的直接适用1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。
在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。
法律适用的基本原则法律适用是指当发生法律争议时，法院或仲裁机构根据法定的程序和规则，判断案件事实和适用法律，最终做出裁决或裁决建议的过程。
在法律适用的过程中，有一些基本原则被广泛应用，以确保公正、平等和合理的司法判决。
本文将探讨法律适用的基本原则。
一、正当程序正当程序是法律适用的关键原则之一。
它包括双方当事人的听证权、辩论权和知情权。
法院或仲裁机构在审理案件时，必须确保当事人充分行使他们的权利，并在合适的时间和地点提供充分的材料和证据。
这样可以确保裁决是在公正的基础上做出的。
二、平等原则平等原则要求法律适用过程中的当事人在法律保护下享有平等的权利和机会。
无论当事人的身份、国籍、种族、性别、宗教信仰或社会地位如何，他们都应该在法律面前平等对待。
法院或仲裁机构不得偏袒任何一方，并要按照法律的规定进行公正裁决。
三、合理预期原则合理预期原则要求法律适用过程中的当事人应该合理地预期法院或仲裁机构作出合理的裁决。
这意味着法官或仲裁员在作出裁决时，必须根据具体案件的事实和适用的法律规则来判断，并避免任意或武断的决定。
合理预期原则还要求当事人在法律适用过程中能够获得适当程序和公平机会。
四、公正原则公正原则是法律适用不可或缺的一个原则。
它要求法官或仲裁员在作出裁决时必须公正、中立、无私地行事。
这意味着裁决不应受到任何非法或不正当的影响，而应基于事实和法律进行分析和判断。
公正原则还要求裁决应该是合理且不偏不倚的。
五、适用优先原则适用优先原则是指在法律适用时应按照法律的层次和规则进行。
具体来说，当法律规定存在矛盾或冲突时，更高级别的法律应优先适用。
例如，在国际刑事案件中，国际公约的规定可能比国内法更具约束力。
适用优先原则旨在确保法律适用的一致性和连贯性。
六、效力不溯及既往原则效力不溯及既往原则要求法律适用应基于现行有效的法律，而不应根据后期的法律变更或修正进行溯及既往。
这个原则确保了法律适用过程的稳定性和可预见性。
当事人应该依据现行有效的法律来对待和处理法律事务，而不会受到法律后期变更的影响。
摘要适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接适用于个案。
相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。
在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。
但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。
在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。
此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。
关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围AbstractApplicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。
法律的法律原则法律是指由国家立法机关制定和公布并由国家强制执行的一系列规范性文件，旨在维护社会秩序、保护公民权益。
法律原则是法律体系中的基本原则，是法律制度的重要组成部分。
本文旨在探讨法律的法律原则，并详细介绍其中的几个重要原则。
一、法律的正当性原则法律的正当性原则是指法律的制定和实施必须符合正当程序，不得任意武断。
这一原则确保了法律的公正和公平性，同时也保障了公民的合法权益。
法律的制定应经过充分的讨论和研究，以确保法律条文的合理性和适用性。
此外，在法律的实施过程中，必须依法行政，不得随意滥用行政权力。
二、法律的公正性原则法律的公正性原则是指法律应当公正地对待所有人，不分阶级、地位、财富等因素。
法律不论贫富、贵贱，司法机关在解决争议时应当客观、公正地依法判断，确保每个人都享有平等的法律权益。
这一原则是维护社会公平正义的基石，保障社会的稳定和发展。
三、法律的确定性原则法律的确定性原则是指法律应当具有明确、确定的规定，以便公民能够了解并遵守。
法律规定应尽量明确，不得模糊或多义，以免给公民带来困惑和不确定性。
当公民与法律发生冲突时，法律的确定性原则可以确保公民能够依法行事，也能够预见到法律后果。
四、法律的稳定性原则法律的稳定性原则是指法律应当保持相对的长期稳定性，以确保社会秩序的持续性和公共利益的保护。
法律的稳定性为社会提供了一种可靠的秩序和依据，使得人们能够预见和规划自己的行为。
法律的稳定性也反映了一种法治的精神，体现了国家的权威和法律的权威。
五、法律的效率原则法律的效率原则是指法律应当具有一定的执行效率，以便顺利实施和维护社会秩序。
法律的效率取决于立法过程的高效和法律实施的便捷性。
在立法时，应当尽量避免冗长复杂的规定，而法律实施应当借助现代科技手段，提高处理效率。
这一原则有助于加强法律的权威和社会的治理效能。
六、法律的一致性原则法律的一致性原则是指法律应当在一定范围内保持一致和协调。
不同法律之间不能相互矛盾，不能造成法律盲区或法律冲突。
浅析正当法律程序原则论文摘要正当法律程序，作为反映现代民主法治理念的重要程序理论，因其内蕴的普适公正性而越来越受到世界各国的普遍认可，并作为考量司法程序是否文明、理性的重要理论标准。
但对于刑事诉讼中何为“正当程序”并无普遍的共识，本文从正当法律程序的内涵、判断基准以及违反正当法律程序的法律效果等方面对正当法律程序原则进行探讨与分析。
论文关键词正当法律程序内涵断基准法律效果在刑事司法领域，近现代国家纷纷确立了正当法律程序原则，其目的就是来防止国家司法权力的过度扩张进而侵犯公民的权益。
英国大法官丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中曾解释说“：我所说的经‘法律的正当程序’，是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法即促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等，即程序性正当法律程序。
随着社会发展和法律环境的变化，在美国的司法实践中，正当法律程序又发展为实质性正当法律程序，其“着重于对政府政策和行为的内容的实体性审查，涉及到政策内容的合理性。
当政策不当地脱离法定的立法目标或政府有不允许存在的模糊性时，政策就会否定实体的正当性。
联邦最高法院审查一项政策的程序的公正性时，它只作有限的审查，并不考虑立法动机或制定法律时所表现的智慧。
然而，对实体的合理性的评价允许法院作为立法程序的延伸部分来进行活动。
”美国社会的传统观点认为，即便是最公正的法律程序，国家还是有可能侵犯公民享有的生命、自由或财产等权利。
一、正当法律程序原则的内涵（一）程序性正当法律程序“正当法律程序”从产生至今已经历了漫长的发展过程，人们对裁判结果的接纳认同除了看实体结果是否合乎正义、理性之外，还会从裁判作出的过程是否独立、公正的层面上进行判断，可以说，程序公正在司法程序中已获得了其应有的独立地位与价值。
由于这一理论原则适用于每一具体案件时都会有不同的表现形式，因而对这一理论的表达也就具有较高的灵活性。
论一般法律原则作为国际法渊源的正当性及必要性一般法律原则（General Principles of Law）是国际法中的一个基本概念，指普遍适用于各种国家法律的法律原则。
这些原则可能来源于国际公认的民主和人权原则，例如程序正义和平等原则，也可能源自各种文化传统和宗教信仰，例如诚信和良善信仰原则等。
在国际法的实践中，一般法律原则经常被用作基础或辅助性的法律原则，以填补法律空白或解决具体争端。
一般法律原则作为国际法的渊源有其正当性和必要性。
正当性在于，一般法律原则可以弥补国际法的不足和不完备性。
国际法是一种长期演化的法律制度，不同国家法律之间的差异和相互矛盾很容易导致法律空缺和矛盾。
在这种情况下，一般法律原则可以根据共同的价值观和文化传统填补这些空白和矛盾。
例如，在审判国际刑事犯罪案件时，法官常常依据国际刑法领域的一般法律原则，如非 bis in idem 原则（不可重罚原则）和证据规则，以增强国际刑法的权威性和正义性。
同时，一般法律原则的必要性体现在它为国际法发展提供了基础和方向。
国际法是一个不断进化的制度，需要根据各种国家实践和社会进展来不断发展。
一般法律原则可以提供一种普遍的标准来指导国际法的发展，同时可以保持国际法的连续性和稳定性。
例如，在国际投资法领域，一般法律原则如公平和公正原则、合理和公正待遇原则等被广泛运用，以促进国际投资的可持续性和稳定性。
总的来说，一般法律原则在国际法中具有重要的渊源、正当性和必要性。
尽管一般法律原则没有固定的权威来源或正式认可的定义，但是它们是国际法中的一个基本概念，可以为国际法的适用、发展和进化提供重要的指引和支持。
浅析法律原则适用的正当性赵炜卓摘要：本文从泸州遗赠案切入，以法律原则与法律规则的特性区别，引出为规则创设例外时的正当性追问，主要涉及法律原则对抗形式原则的正当性问题，以及适用原则时的道德识别问题，最后借泸州遗赠案对阿列克西的“冲突法则”作一简要分析。
关键词：法律原则；道德；正当性2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。
4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。
以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。
10月11日上午，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求。
泸州遗赠案之所以引发热议，并不是因为遗赠双方身份的特殊，而是法官为现行《继承法》规则创设例外并径行适用民法原则的裁判方法是否超越了现有的法秩序范围，并且该适用方法将对法的形式性及安定性造成怎样的冲击。
本文将以法律原则的适用为中心展开分析。
一法律原则与法律规则的关系泸州遗赠案中跳过规则适用原则引起破坏法的安定性的质疑，为了解答这个疑问，并为原则适用找寻法秩序下的位置，我们必须先从法律原则与法律规则特性的区别分析，进而阐释二者的效力位阶。
1当将法律原则与法律规则进行对比，原则的显著特性就凸显了：其本身并不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。
法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。
换而言之，规则具有严格的逻辑结构，而原则却没有。
德国法学家阿列克西认为，原则与规则的差异还在于它们的初始性特征不同。
在一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立；要么不适用此规则而支持例外，因为有竞争性的原则支持例外的成立。
在后一种情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间权衡，而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权1林来梵,张卓明.论法律原则的司法适用―从规范性法学方法论角度的一个分析.中国法学，2006（2）力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。
法律原则来自于道德，是道德的法律化表达，作为法律与道德的中介，并基于原则的特性，法律原则在法规范体系里所起的作用主要有：当规则语义模糊或者缺位时，为了贯彻立法精神，依法律原则来解释规则，使得规则不会被任意解释；当规则过于刚性，直接适用可能导致极端不正义时，原则可能被用于为规则创设例外，以维持个案正义。
既然法律原则也可被视为法规范的一种，那么按照多数学者的意见，法律原则当然可以被适用。
其中一些学者提出了适用法律原则的规则与条件，一些国外法学家提出了适用原则的规范方法论。
其中舒国滢先生提出了适用法律原则的三个规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。
”；“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。
”；“若无更强理由，不适用法律原则。
”2如果单从这三个规则出发，而暂不考虑原则适用的规范方法，泸州遗赠案的裁判仍不符合上述三个规则的要求，因为在判决书中对更强理由（其中一点：为何公序良俗原则可以强过“由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则”）未有涉及。
德国法学家提出的原则衡量规范方法论将在下文分析泸州遗赠案时一并分析。
二法律原则被适用的正当性讨论法律原则被适用的正当性，并不是讨论法律原则是否属于法律规范的范畴，因为一旦否定其属于正式的法律规范，那么也就没有继续讨论的必要。
此处主要讨论哪些形式的法律原则可以被适用，以及怎样尽可能少地破坏法的形式性。
既然肯定法律原则的可适用性，那么表明部分法律原则确实具有适用的可能，而不论其相对较低的明细性。
那么我们需要对法律原则做一分类。
德国学者拉伦兹把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，并已是法律本身”；3舒国滢先生也指出，法律原则的存在形式多种多样，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未被形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或者思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成2舒国滢.法律原则适用的困境―方法论视角的四个追问.苏州大学学报，2005（1）3拉伦兹.《法学方法论》，陈爱娥译.台湾五南图书出版公司，1996文法或制定法的明文规定；有些法律原则被成文法或制定法所规定，但尚未体现为人们的普遍实践行为等等。
法律原则的存在形态多种多样，大致可以分为：实定的法律原则与非实定的法律原则。
前者意指被法律（包括制定法与判例法）明确规定下来的法律原则；后者则没有被实在法明文规定，仍处在自我存在的状态，因此又被称之为“自存的法律原则”。
泸州遗赠案中，法官正是运用了实定的民法原则作出裁判，多数学者认为实定的法律原则，已为法律所明文规定，属于正式法源，无疑具有法律效力；诚然实定的法律原则具有法的正式效力，但是这与该种原则都可以被直接适用并不存在必然的联系，因为一项原则有效力，可能只是立法时的指导效力或解释规则时的参照效力，而非全是适用的效力。
之所以要对实定的法律原则作如此区分，因为原则的特性以及其与道德、政策的联系，使得一些法律原则几乎与道德原则或政策性原则无异，这样的原则缺乏法应有的推演性，如果不加限制地适用这些原则，势必对现有法秩序造成不利冲击。
例如民法上的公序良俗原则，这样的法律原则无异于道德原则，如果直接适用，势必要面临这样的问题：裁判者据以判决的法律原则是基于社会道德还是裁判者个人的道德观。
4对此，德沃金提出了一个“基于政治道德并能融通既有法制”的识别标准，即被适用的法律原则，必须立论于一种客观的政治道德而非裁判者个人的道德观，并能与既有法制保持一致，亦即能够与法律体系融会贯通，并解释得通以往有关此类案子的一切判例。
5从这个层面讲，适用某些原则尤其像公序良俗原则，首先要解决的的是界定社会道德与个人道德，其实质就是解决法与道德的关系，及何种范围内的道德可以被法律原则所保护。
如果不能解决，那么借规则违反原则（实质无异于道德原则）之名，可以轻而易举得越过规则而直达原则。
因此如果要适用某些非自古而来的普通法原则或自然法原则之外的原则，就必须将其做一定的具体化处理，比如将公序良俗展开，我国现行民法到底保护哪些社会公德，而非一概而论，亦或将其细化为多项原则，如“任何人不得因其过错而获得利益原则”。
如此才可能使得裁判者的个人道德与社会道德相分离，限制法官裁量的空间，进而保证法律的客观性。
4葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究.法学研究，2002（6）5梁迎修.法律原则的适用—基于方法论视角的分析. 华中师范大学学报(人文社会科学版)，2007（11）法律原则适用的正当性方面还有另一个问题需要回答：法律原则基于何种法理可以对抗支持原规则的形式原则（如“由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则”）。
在特定时期，需要对实在法之实质正确性进行评价，但这显然不是该处法律原则的功能，因为它只是在个案中宣布某一规则临时失效，而非彻底否定一部法律。
德沃金认为可以采用建构性阐释的方法：在推论或讨论的过程中，法律适用者建立一个对审判有用的法律理论，用这一理论表明某一原则、政策或政治道德准则是其中的一部分，并表明理论能证明已经确定的制定法及判例中的具体规则是正当的。
即仍需要有前例的支持，才能为突破规则找到理由。
但是如果是首例，那么这种形式正义如何维护，或者说如何为这种正义的临时舍弃在法学理论上找到依据。
此时根据法的形式理论已经很难找到突破口，因为实质正义与形式正义是法的两方面，不存在谁高于谁，要为实质正义取代形式正义找到根据，必须将二者进行对比，此时只能将二者内化为两种利益，从维护利益的实质方面进行取舍。
学者梁上上先生从利益之层次结构的视角，按照“由具体到抽象的递进”和“包容和被包容”的关系，将利益划分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“(法律)制度利益”和“社会利益”，认为在具体案件的利益衡量中，对当事人的具体利益进行衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量，才能保证利益衡量的公正和妥当。
6其中，妥善处理所涉及的法律制度的制度利益和社会公共利益的关系是关键。
虽然该理论在成熟性、操作性方面尚未得到普遍认可，但其跳出形式推理的范畴，运用实质对比，使得法律原则突破实在法规则具有了初步的理论支撑，否则只能被认定为对法的安定性的侵扰。
原则的适用往往引入了价值判断，势必涉及法与道德的关系。
适用原则往往是在维护公认的“道德”，但这时我们需要直面一个问题：法的制定与法的适用似乎都在维护道德，存在二次维护。
而法的内在道德：形式性、确定性，被随意搁置，因此适用原则并非良方，只是为弥补法之漏洞的最后之策。
尤其当形式法治较为薄弱时，不可过于追求实质法治。
三法律原则衡量的困境泸州遗赠案中，公序良俗原则对抗的不仅是继承法规则，更是规则背后的遗嘱自由原则。
当两个原则竞争时，实质是在进行价值判断，为了使判断的结果趋于一致，有迹可循，而非恣意裁断，那么需要为原则的衡量预设条件，当存在不6梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开.法学研究，2002(1)同的优先条件时，原则分量的对比情况也会不同。
在原则衡量的规范方法论方面，德国学者阿列克西提出了解决原则冲突的“冲突法则”7：在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。
此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：（P1 P P2）C若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：C→Q根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。
在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或‘第三者’”（C1）的情况下，保护合法婚姻家庭的利益（P2）优先，若以公式表示，即：（P2 P P1）C1而在“出于给其情人或‘第三者’提供生活保障，或者为答谢其情人或‘第三者’在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或‘第三者’，且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”（C2）的情况下，个人的遗嘱自由（P1）优先，若以公式表示，即：（P1 P P2）C2由于判例制度在我国尚未建立，因此每次都需要建构优先条件，并根据优先条件进行原则的衡量。
