民诉案例

1．甲与乙由于装修店铺门面发生纠纷，乙起诉至法院要求甲赔偿损失20000元。

鉴于该案事实清楚，争议金额不大，法院受理后适用简易程序。

开庭当日，甲和乙到庭，审判员丙也到庭，但书记员丁因突发急病不能到庭。

当事人双方均认为该纠纷标的不大，要求丙开庭了结此案。

丙见双方都同意，于是决定自己多辛苦一点，自己一边审问，一边记录。

第一次开庭审理后，乙申请追加装修公司为共同被告。

第二次开庭时，考虑到案情发生变化，法庭将审判组织改为合议庭，由丙任审判长，戊和巳两人任审判员，书记员由病愈后的丁担任。

在未征求对合议庭成员回避意见的情况下，当天法庭宣判由装修公司赔偿原告乙5000元，装修公司不服提出上诉。

另据查，书记员丁与乙是小学同学。

二审审理后裁定撤销原判发回重审。

原审法院更换戊担任审判长，庚任审判员，与陪审员辛一起组成合议庭，重审此案。

审理过程中，审判长戊的意见与审判员庚和陪审员辛两人一致的意见不一致。

最后决定依审判长戊的意见做出判决，判决中注明此判决为终审判决，不得上诉。

问题：该案审理过程中有哪些违法之处？
答：（1）本案中，审判员丙一人独任审判合法，但他同时又担任书记员，自己审自己记，这是不合法的。

（2）本案由独任审判转为合议庭审判时，未征求当事人的回避
意见，即未告知当事人回避的权利，这属于违法行为。

回避制度是民事诉讼法的一项重要制度，申请回避是当事人的民事权利，法院应当予以保障。

（3）发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，陪审员可以参加。

本案中原审法院虽组成了合议庭，但原合议庭成员戊又参加重审案件的合议庭且担任审判长，违反了民事诉讼法的规定。

（4）本案合议庭评议案件时违反了少数服从多数的原则。

合议庭成员享有同等的权利，意见不一致时，多数人的意见为合议庭的意见。

（5）本案发回重审的判决注明不得上诉，违反了民事诉讼法规定。

发回重审的案件，不是终审判决，可以上诉.
2．2011年2月，甲区建设公司需水泥400吨，便与乙区贸易公司达成协议，约定由贸易公司组织供应，每吨400元。

同年3月，贸易公司同丙区水泥厂进行洽谈，向其购买水泥400吨，约定货到付款。

3个月后，水泥厂委托该区汽车队将300吨水泥运到贸易公司，但贸易公司不久前被注销。

这时丁区家具厂声称与水泥厂有债务关系，则甲区建设公司认为水泥是贸易公司为其定购的，于是汽车队将所运水泥分送家具厂和建设公司，两个单位各自接受了水泥100吨。

当水泥厂向他们索取货款时，家具厂和建设公司各持理由拒绝给付。

水泥厂无
奈，于同年8月向丁区人民法院提起诉讼。

一审人民法院以家具厂和建设公司为共同被告，汽车队为第三人，组成合议庭审理本案。

合议庭未经双方当事人同意便进行了两次调解，但因双方争议较大，而未能达成协议，只好于9月1日开庭审理此案，判决家具厂和建设公司及汽车队分别承担责任。

判决后，汽车队不服，以货已到位，不应由其承担责任为由提出上诉。

二审法院组成合议庭对此案进行了全面审理，发现一审在认定水泥厂价格上不符合国家标准，于是开庭审理此案，判决家具厂和建设公司付给水泥厂货款及承担诉讼费用。

问：（1）如果汽车队发现贸易公司已被注销，遂将水泥卖给建设公司，则此案当事人如何列明？（2）如果建设公司在一审调解中提出，水泥厂的经理与本案审判长是同学，可能影响案件公正裁判，故不应由丁区人民法院受理，而应移送甲区法院审理，此异议能否成立？为什么？（3）如果水泥厂只起诉贸易公司不履行合同，则此诉讼如何进行？（4）如果家具厂在一审调解中提出反诉，要求原告偿还家具厂欠款及利息，此反诉能否成立？为什么？（5）如果汽车队不参与诉讼，人民法院应如何处理？（6）请指出本案在程序上的错误之处。

答：（1）原告为水泥厂，汽车队为被告，建设公司为第三人。

（2）异议不能成立。

因为管辖权异议只能在答辩期间提出。

但此阶段可申请回避。

（3）先裁定中止诉讼，如果贸易公司有权利义务承担人，通知其参与诉讼；若没有裁定终结诉讼。

（4）反诉不能成立。

因为该反诉与原诉不是基于同一法律关系或事实。

（5）经审理，如果不需要第三人承担责任，可以不参加诉讼；如需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。

（6）A是否进行调解，应由当事人自愿选择。

本案在未经双方当事人同意的情况下，合议庭自行调解是错误的，应以判决结案。

B 二审人民法院就上述案件不应作全面审理，应针对第三人上诉请求的有关事实、适用法律进行审查
3．1999年8月15日，原告三江贸易公司与被告隆福百货公司签订了一份买卖合同，双方约定由被告向原告提供纯毛毛线20吨，每吨5000元，货到付款，如有违约应给付对方5万元违约金。

合同还约定，为节省被告费用，由对被告供货的第三人毛纺织厂直接将货于1999年12月底以前送到原告处。

该合同签订后，被告又与毛纺织厂签订了一分合同，约定由毛纺织厂将20吨纯毛毛线于1999年12月底前送到原告处，货到并经验收后，由被告向毛纺织厂按每吨4800元支付货款。

毛纺织厂在合同订立后，因原材料价格上涨，严重影响其生产，至1999年12底仍不能向原告供货。

原告遂于2000年4月以被告百货公司违约为由，向人民法院提起诉讼，请求被告承担违约责任。

人民法院经审理认为原告与百货公司所签买卖合同为有效合同。

百货公司没按合同约定履行义务，应当承担违约责任。

因此判决被告百货公司按合同的规定向贸易公司给付违约金5万元。

判决后，被告不服，提出上诉，理由是原合同约定由毛纺织厂向原告独立承担
供货义务，被告不应当承担此责任。

二审人民法院经审理认为，尽管原告与毛纺织厂没有订立合同，但根据原告与被告、被告与毛纺织厂之间订立的合同，毛纺织厂负有交货义务，毛纺织厂没有履行该义务就应承担违约责任。

同时，被告百货公司未履行合同义务也应对原告承担违约责任，但毛纺织厂与百货公司过错程度有区别。

问：（1）如果上诉期间，一审人民法院发现合同由于贸易公司没盖章其实是无效合同，应如何处理？（2）如果百货公司上诉后，在上诉期间就撤回上诉，那么贸易公司可否要求其履行一审判决，为什么？（3）如果在二审中贸易公司与百货公司达成和解，欲结束此案，应如何处理？（4）如果贸易公司在二审答辩状中要求二审人民法院补充判决百货公司赔偿违约给其造成的间接损失2万元，那么二审人民法院应如何处理？（5）如果二审人民法院直接追加毛纺织厂为本案共同被告，判决撤销原判决，由毛纺织厂赔偿贸易公司经济损失4万元，由百货公司赔偿贸易公司经济损失1万元，请问二审人民法院的做法是否妥当，为什么？
答：（1）发生上述情况时，一审人民法院应先看被告是否是在上诉期限内上诉。

如果当事人在上诉期内向二审人民法院提起上诉，则一审人民法院应做出一审判决可能有错误的书面意见，连同案卷一同送交二审人民法院。

如果当事人在上诉期内不上诉，则一审人民法院应待判决生效后，由院长将该案提交审判委员会，按审判监督程序处理。

（2）可以，因为根据我国民事诉讼法的有关规定。

这时撤销会导致一审判决自动生效。

（3）贸易公司与百货公司达成和解协议后，其做法有二：可要求二审人民法院制作调解书；百货公司可以向二审人民法院申请撤诉。

（4）根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条规定，对被上诉人在答辩状中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

（5）二审人民法院直接判决二审追加的被告承担民事责任不妥当。

因为我国在民事诉讼中实行两审终审制，二审判决具有终审效力，当事人不得就此提起上诉，判决一经送达当事人即发生法律效力。

所以当二审人民法院发现必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，虽然可以追加其参加诉讼，但必须根据当事人自愿原则予以调解，调解不成的，发回重审。

如果二审人民法院直接判决其承担民事责任，那么这种判决事实上剥夺了被追加的当事人的上诉权，不符合民事诉讼法的规定。