法理学舒国滢讲义

中国政法大学考研法理讲义一、了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号二、（1）法理学重点问题分为：1、一般重点：主观题占30%—40%2、不经常的重点3、非重点：偶尔会考三、考试类型（一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解（二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。

②法学家分析问题的能力四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提引论复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。

在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。

本部分有不少于10分的题目。

第一节法学一、法学的概念第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。

占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。

二、法学的性质（2005年简答题）此知识点出过简答。

考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。

三、法学的研究对象（一）法律制度问题（二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？）（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）⊙特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。

作者： 郭栋[1]
作者机构： [1]北京大学法学院
出版物刊名： 中国政法大学学报
页码： 46-66页
年卷期： 2021年 第6期
主题词： 科学性;演绎科学;经验归纳;法教义学;社科法学
摘要：法学的科学性存在两种标准:一是亚里士多德意义上的科学性标准;二是近代以来自然科学所确立的科学性标准.二者分别代表着演绎科学和归纳科学两种不同的科学性立场.在第一个标准之下,法学通过对法律规范文本的作业,着力概念体系和规范体系的理论建构,将逻辑演绎发挥到了极致.与此同时,一方面,法律论题学、修辞学等通过问题思维消解了法学逻辑演绎的体系思维极端化弊端;另一方面,藉由法律诠释学方法,通过理解的前理解结构,将社会学、经济学等关于社会的科学知识带入法学,不至于使法学逻辑演绎走向封闭的体系.在第二个标准之下,传统法学(法教义学)站在了经验实证主义的对立面,以诠释学为方法论基础,坚守精神科学的阵地,完成法学科学性的自证.但这并不妨碍法学这门古老的知识在自然科学的作用下催生出新兴法学(法社会学、法经济学、法人类学等学科)的新枝.传统法学与新兴法学界限清晰、各美其美、功能互补,共同形塑了现代法学的学科格局.。

中国政法大学舒国滢法理学授课讲义一、了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号二、（1）法理学重点问题分为：1、一般重点：主观题占30%—40%2、不经常的重点3、非重点：偶尔会考三、考试类型（一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解（二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。

②法学家分析问题的能力四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提引论复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。

在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。

本部分有不少于10分的题目。

第一节法学一、法学的概念第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。

占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。

二、法学的性质（2005年简答题）此知识点出过简答。

考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。

三、法学的研究对象（一）法律制度问题（二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？）（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）⊙特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。

《法理学》教学参考书目刘诚整理一、法理学（上）1、黄健武：《法理学》，广东人民出版社，2008年。

2、付子堂：《法理学初阶》，法律出版社，2006年。

3、舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社，2006年。

4、舒国滢：《法理学阶梯》，清华大学出版社，2006年。

（具体阅读内容：第一编）5、张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年。

（具体需要阅读的部分，第一编法学导论；第二编法的本体；第三编法的起源和发展）6、波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，2004年。

（具体需要阅读的部分：绪论法律的诞生与法理学的兴起；第一章作为逻辑、规则和科学的法律；第二章作为实践推理的法律推理）7、劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社，2007年。

（第一章法理学的性质，第二章法的含义）8、霍姆斯：《法律的生命在于经验-霍姆斯法学文集》，清华大学出版社，2007年。

9、大木雅夫：《比较法》（修订版），范愉译，法律出版社，2006年。

10、冯象：《宽宽信箱与出埃及记》，三联书店，2007.11、冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社，2004。

12、贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年。

14、刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1996年。

15、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店，1995年。

16、苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年。

17、拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，中国法制出版社，2001.18 、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年。

19、瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年。

20、费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，1998年。

21、曹锦清：《黄河边上的中国》，上海文艺出版社，2000年。

22、布鲁姆：《巨人与侏儒》，华夏出版社，2007。

23、柏拉图：《苏格拉底的申辩》，吴飞注疏，华夏出版社，2007年。

舒国莹法理学讲义法理学讲义导论第一节法学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。

按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。

二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。

故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。

其次，法学具有务实性。

法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。

再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。

又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。

在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。

最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

三、法学的研究对象法学研究法律现象。

然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。

我们从下列三个问题领域来对此加以考察：（一）法律制度问题。

离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。

（二）社会现实或社会生活关系问题。

社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。

试举一个事例：事例0—1张某与李某是某大学同班同学且为好友。

一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。

到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。

法理学第一章要点：1.按照古老的知识分类，法学是一门实践知识或实践学问。

2.中国古代的律学和西方的法学形成的历史条件有所不同。

3.实践性构成了法学的学问性质。

4.法学研究的对象包括三个方面的问题：法律制度问题，社会现实或社会生活关系问题，法律制度与社会现实之间如何相互对应问题。

5.法学有其独特的思维方式和方法。

6.在学者的著作中，“法理学”与“法哲学”有时作区分，但也经常互换使用。

7.法理学的体系是开放的，应当从研究范围及功能两个角度来认识这个体系。

8.法理学在法学体系中具有特殊的作用和地位，学习法理学对于法科学生具有重要意义。

法理学第二章要点：1.应该从法的自身的角度去确定何为法的内容、何为法的形式。

由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。

2.权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。

在理解权利时，应看到它与权力的区别。

3.权利和义务作为法的核心内容和要素，他们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。

4.在历史上，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。

但在不同的时代、不同的文化背景和社会制度下，其地位和作用也并不完全相同。

5.成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。

6.法的形式受到法的传统的影响。

7.西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。

对当今世界影响最大的是民法法系和普通法法系。

它们由于形成的历史传统不同，而存在很多差别。

法理学第三章要点：1.法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。

2.国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。

法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。

舒国滢法理课后习题参考答案导论1. 三种观点都有一定的道理,但又都一定的局限性.法理学中有一部份知识关注的是哲学问题,比如法的概念,法的本质,法的目的,但法理学也关注法的适用和法的社会效果,这一部分并不属于法的哲学问题,前者是法的一般理论,是法学本身的基础知识,后者是法与其它社会科学交叉的地方.2.(1) 争议的核心问题是如何解释消费者权益保护法中的消费者概念.(2) 有一定的道理.根据文意解释,消费者的概念应该是为了自己的生产生活消费需要而购买商品.服务或劳务的人.王海这种故意买假的行为当然不算消费者(3) 还有一些答案.比如根据目的解释,可以认定他的行为在实质上符合消费者保护法的客观目的,符合社会对这部法律的客观要求.第一章1.(本题在真题中考过)(1) 站在法律实证主义的立场.或者说站在形式法律推理的思维立场.该立场强调法律本身排除实质的价值判断,执法者只能够严格按照法律本身的规定来进行推理,而不能有另外的价值考虑.(2)站在自然法学的立场.该立场强调法律本身还要接受更高级的价值的审查.在本题目中就是法律不能超越对人的生命健康权的保护.第二章1. 该题不用看.2. (该题极适合改编成选择题)甲的观点(1)错误.法系是由若干国家或特定地区的,具有某种共性或共同传统等法律的总称.它可以跨越国界和时间而适用.法律体系一定是指特定一个国家或地区内部现行有效的法律构成的统一有机整体.甲的观点2错误.在不同的时间和不同的学者著作中,可以有不同的标准.甲的观点3也是错误的.在英美国家制定法也是正式的法律渊源.尤其在现代,制定法成为很重要的正式渊源.乙的观点1是正确的;观点2错误.虽然划分标准是变化和相对的,但还是有意义的.法系的划分有利于我们更深入的从文化和传统的角度来理解法律的发展;观点3错误.在大陆法系国家判例法不是正式的法律渊源,但判例有重要的作用,那就是作为事实的约束力.比如在德国行政法上判例就是重要的具有事实约束力的法律.3. 该例子说明了比较法论证是一种重要的法官进行法律论证的方法.不同国家的法律虽然规定不一样,但在很多地方又具有趋同性,这是由于正义的本质精神具有普遍性决定的.所以一个国家的法官在进行法律判断的时候,有必要考察相同情况的事实在不同的国家是如何被处理的.这符合相同情况应该相同处理的法理.第三章1. 绝对权利义务和相对权利义务的区别在于,前者的权利主体是相对于一切社会成员的,义务主体也是对一切社会成员都负有特定义务的.2.(该题目极适合改编为选择题,以前的真题已经涉及到)(1) 这一观点是正确的.任何一个公民都可以要求任何一个法院公开审理,这是法律赋予每一个人公民的权利.(2) 这一观点是不正确的.不得侵犯他人的自由属于对世的义务,任何一个人对其他任何一个公民都有义务不侵犯他人的自由.(3) 这一观点是正确的.3.不能追究.当时没有法律依据规定侵占罪,根据义务和责任法定的原则,不能追究某甲的责任.第四章1.(此一知识已经在真题中考过)(1) 为了防止个案的不正义.因为本案并非存在法律漏洞.(2) 答案是开放的.看你基于什么样的价值立场来论证,是站在自由意志高于公共秩序的立场还是站在公共秩序高于自由意志的立场.(3) 一要考虑法律原则和法律规则的关系,一般情况有规则要优先适用规则,除非为了克服个案不正义的情况;二要考虑不同原则之间的权衡和冲突问题,选择最有说服力的原则;三要注意法律原则的具体化,要对其进行解释.2. 参看教材非常清晰的表述.第五章1.(该题目被改编为06年第一卷的真题)(1)A韩某与剧院之间,B法院与韩某,C法院与剧院之间,D剧院与新新剧团之间都存在法律关系(2)客体分别是表演行为的精神愉悦结果和违约行为的法律结果(3) 有剧院剧团没有按时回北京的事实,剧院安排另一场演出的行为和韩某的起诉行为及剧院的起诉行为(4) AD属于第一性法律关系;BC属于第二性法律关系.第六章1. 王某没有法律责任,因损害结果并非由于他的行为引起的.孟某在知晓故障的情况下继续使用卫生间,在主观和客观行为上都有过错,应该承担法律责任.第七章.第八章题目可不看第九章1. 立法解释体现了主观解释的立场,追求立法者的主观立法意图;司法解释和行政解释体现的都有一部份是客观解释的立场,追求社会发展对于法律的客观要求.2. 运用目的解释的客观主义解释立场,可以允许救火车进入到公园,因为这符合保护公园安全的客观要求.第十章1. 法官应该适用地方性法规.卫生部的规定从法律渊源来看属于规章以外的规范性文件,其效力低于地方性法规.2. 习惯只是非正式法律渊源,不能违背继承法的规定.更一般来看,习惯不能违背法律的强行性规定,不能侵犯公民的基本权利,也不能违背社会的公共道德.本题已经在06年真题中经改编考过.第十一章的题目可以不看第十二章1. 三种说法都是对的,属于经典的马克思主义法理学观点,理由见教材的明确论述.2. 法律面前人人平等是封建社会法律向资本主义社会法律发展的观念性特征,是历史类型更替的结果;但另一方面,这一原则也随着资本主义社会法律的发展,向社会主义法律过渡而不断真实,不断发展与完善.对它要有一种历史的眼光,明白这个原则本身也有一个具体发展的过程.3. 法律移植和法律的本土资源论各有一定的道理,在各自的逻辑理论立场内都比较成功,但对于法律实践而言,需要结合和吸收各自的优点,克服其不足.具体说来,法律移植说明了法律有一些部分属于全世界的文明成果,需要我们勇敢的拿来我用;但在这个过程中,关键要坚持创造性的转换,使得它们适合本土的情况.同时,对于本土资源,也应该努力的改造和理性对待,吸收它们为先进法律体系的一部份.第十三章(1) 法的作用是有局限性的.首先是法的调整范围是有限的;其次是法本身有局限性.(2) 在本案中,说明在法律解释过程中,会出现语言的”开放结构”,又一些模糊的地方.第十四章1.(1) 这个说话不对. 法律程序不是私力救济,而是公力救济.(2) 这个说话是对的.法律保障的自由不是一种私人的思想自由,心灵自由,而是一种处在社会关系中的交往的自由.(3) 这个说话是正确的.司法独立是保证司法作为公正的纠纷解决者的重要措施;回避原则则来自古老的自然公正原则:任何人不能做自己案件的法官.第十五章1.(1) 这个说话不对.法律不能决定生产关系的产生,但可以影响它的变化.(2) 这个说话是正确的.(3) 这个说话是正确的. 我国的社会主义法治事业是在党的领导下有步骤,有重点的推进的.第十六章1.(1) 错误.人治不是有人的参与的治理方式,法治也需要人的参与.二者的根本区别在于人还是法成为社会的最终权威.(2) 正确.法的作用是有限的,它需要和其他社会规范一起构成调整社会关系的手段,这其中还包括执政党的公共政策.(3) 党的领导与法的权威是不矛盾的:一方面党带头遵守宪法和法律,在宪法和法律的范围内活动;另一方面,党在遵守宪法和法律的前提下带领全国人民进行法制建设,是法治事业的领导力量,具有权威地位.2题可以不做.友情提示：部分文档来自网络整理，供您参考！文档可复制、编辑，期待您的好评与关注！。

法理学导论舒国滢舒国滢老师法理学笔记——2012年司考必看33导读：就爱阅读网友为您分享以下“舒国滢老师法理学笔记——2012年司考必看33”的资讯，希望对您有所帮助，感谢您对的支持!的问题。

三、预测作用法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。

它分为两种情况：（1）对如何行为的预测。

即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。

（2）对行为后果的预测。

由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤消、否定或制裁的。

事例13-3 某水泥厂与某建筑公司签订一份水泥购销合同。

合同约定供方向需方供应水泥300吨，由供方分三批将水泥运至需方指定的施工地点。

在合同履行的过程中，前两批货交付良好，需方验收后已付清货款。

第三批货起运时遇到阴雨天气，大雨、暴雨持续不断，货物运输途中遇到山洪爆发，公路被毁，致使水泥无法按时送到指定地点。

水泥厂立即将这一情况通知了建筑公司，并在一星期后又将公路部门和气象部门的有关证明材料送给对方。

公路被修复后，水泥厂将第三批水泥送到指定地点。

建筑公司验收货物后，拒付货款，而且以水泥厂延误送货20天导致其停工损失为由，要求水泥厂承担违约责任。

水泥厂向律师咨询，律师告知，根据我国合同法第117、118条的有关规定即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”、“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明”。

由此，律师说，水泥厂的货款一定能够收回，而且至多承担部分责任，甚至可以免除全部责任。

水泥厂根据律师的建议向建筑公司所在地的法院提起诉讼，该法院判决结果与律师的说法基本一致。

上述事例中，律师就是根据合同法的有关规定预测法院将会做出怎样的判决。

2018年中国政法大学经济法学（030107）参考书目第一篇：2018年中国政法大学经济法学(030107)参考书目2018年中国政法大学经济法学（030107）参考书目：《法理学导论》北京大学出版社舒国滢主编《法理学》中国人民大学出版社舒国滢主编《宪法学》北京大学出版社焦洪昌主编《中华人民共和国宪法》民主法制出版社《国际法》中国政法大学出版社周忠海主编《国际私法》中国政法大学出版社赵相林主编《国际经济法》中国政法大学出版社莫世健主编第二篇：2018中国政法大学经济法学考研经验2018中国政法大学经济法学考研经验—新祥旭考研辅导班学姐今年被经济法专业录取。

为回报考研帮对我的帮助，兑现我初试后的承诺，现把我的经验分享给大家，希望对学弟学妹们的复习有所帮助。

我将按照我的备考过程进行描述，即包括以下几个方面：1、司考和考研的决择，2、考研需不需要报班、买资料，3、考研各科目的复习顺序及方法，4、我对考研的认识一、考研和司考是否可以兼顾在论述之前，我先表明一下我的观点：最好不要同时准备！虽然我是先准备了司考，后备战考研，但仍然不建议大家也这样做。

我不否认司考对考研有有帮助，但随着2016年法大考研的改革，以前的客观题都变为了主观题，而且论述、案例占分值更大，显然改革的目的一部分是为了防止一些考生在准备司考后随意看一下公共课就能通过法大的研究生初试。

另外，法大的改革，更在考察的侧重面上进行了调整，从去年的试题中可以发现，法综的题量大，考察的面广，如果基础知识不扎实根本不可能得高分，甚至写不完试题。

而司考不同，它考察的知识点很细，具体到每个法条的运用。

把司考的知识点都掌握了也不一定能答好考研的试卷，考研需要我们的知识成体系，万一遇到了不熟悉的知识点，也可以通过它所处的体系位置把大概的意思写出来。

另外，司考的冲刺阶段正是政治复习的黄金时期。

暑假的七、八月，考研机构的政治强化班开课，我们应该跟着这样的进度把政治扎扎实实的过一遍，这样就不会在后期痛苦的刷选择题了。

法理讲义舒国滢导论学习目标法理学乃法律思想之凝结，殊难以教材形式编写之。

从根本上讲，法理学思想散见于历代思想家们的论著之中，而一切所谓法理学讲义只不过是对这些论著之思想的复述和整理。

自然，本教案也是这样一种复述和整理的产物。

尽管如此，我们这些编写者们仍然不敢对法理学之题材有丝毫的怠慢，而尽力以专业的标准对待法理学所涉及的论题。

这样一种追求也许并没有完全顾及学习者的兴趣。

一切初入法理学之门的人均渴望法理学极尽简明，要求作者删繁就简、抽丝剥茧，透露思想之光点。

实际上，历史上只有那些在思想和文字上均达到炉火纯青地步的大学者才有可能满足我们的些许愿望。

比如，德国法哲学家古斯塔夫?拉德布鲁赫曾在1945年为海德堡的学生写过一篇不足千言的短文《五分钟法哲学》，以优美的文字将自然法和法律实证主义思想精义作了经典的表述，一时引为楷模。

我辈资质远未及此等进境，欲以五分钟之限说尽法理学之学，恐怕亦甚为困难。

不如退而守拙，尽力以平实手法呈展专业知识和问题。

为引领学生进入法理学思维之门径，本教案在结构安排上进行了一些力所能及的尝试。

每章正文前列名言、警句若干，意在让学生借助智者们的微言大义把握所涉主题之要旨。

正文内时而插入一些“事例”，欲帮助读者直接感受生动的社会生活事实之中所蕴含的法学道理。

每章学习完毕设计多少不等的“本章习题”，旨在激活学生对法理学理论和问题讨论的兴趣，试图使参与思考、分析和讨论的每个人都能够共享法理学智慧、方法和技术所带来的精神愉悦。

但愿这样的方式逐渐为学习者适应，并产生编者无心插柳而柳树成荫的奇妙效应。

本章学习目标通过本章的学习，学生应该能够：1．掌握法学的性质、特征2．了解法理学研究的对象和意义3．熟悉法学思维的基本特点第一节法学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。

舒国滢：法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问======================================================================〔摘要〕法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。

通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。

但有时人们必须从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。

法律原则是否具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。

相反，在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。

适用法律原则，需要三个条件：“穷尽规则”；“实现个案正义”；“更强理由”。

法律原则适用的中介是法律解释。

在通过这个中介实现其“具体化”的过程中，排序方案不足取，也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。

〔关键词〕法律原理、实定的法律原则、法律原则的可诉性、裁判规范、价值专制〔作者简介〕舒国滢，男，1962年生，湖北随州人，中国政法大学法学院教授，博士生导师。

法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。

应当说，我国法学家对国际法哲学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。

不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用《民法通则》第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。

从宿舍楼一路走来端升楼地路上，法大地天空正飘起小雪，遇到几个熟悉地师哥师姐，很开心地打着招呼，想起进法大一年半以来师哥师姐地包容、照顾和宠爱，虽然天气很冷，隔着厚厚地衣服，心依然一点一点地温暖起来.秦飘师姐、魏挺师哥、朱进姝师姐、崔嘉鲲师哥、高新玉师哥，还记得去年这个时候，尽管自己也负担着繁重地复习任务，但你们依然会很耐心地回答我各种幼稚地不着边际地问题，不厌其烦地给我各种选课和复习地建议.个人收集整理勿做商业用途还有瑞明师姐，徐俊师哥，何锦欣师姐，和晨曦师哥，因为你们，法大这两个字一直与温暖相连，有师哥师姐在，真好.一直不知道该怎么表达感谢，直到自己也做了师姐，才想到把这种关爱与温暖传递下去也许才是最好地方式.所以想到写这几份复习建议，希望对师弟师妹有所帮助.个人收集整理勿做商业用途言归正传，再次强调哦，我只是作为一个过来人，与大家分享自己小小地经验.但是老马未必识途，以下建议，虽都为诚恳之言，但是采纳或是摒弃，还请各位冷静甄别.（考试成绩，以供参考）个人收集整理勿做商业用途一、复习建议法理学导论是我大一地时候最喜欢地一门课，到现在来看也是最喜欢地，所以与计算机和军事理论不同，每一节课我都会去很认真地听，相关课外书也读地相对比较多，所以复习地时候也相对轻松.所以如果是没怎么听过课地师弟师妹，强烈建议你们先找同学借一份详细一点地笔记（推荐陈景辉老师地笔记）整理一下思路，补一下落下地课程.个人收集整理勿做商业用途对于一直有听课地同学，首先，建议大家把课本过一遍.把书看一遍地目地有两个：明晰框架、建立体系；自己整理名词解释.个人收集整理勿做商业用途如果现在闭上眼睛，你可以清晰地说出这学期法导都学过哪几大块知识，以及它们之间地关系吗？如果你还没有开始复习，那么这个过程可能会比较有难度.所以，看一遍书，厘清章与章之间地关系，能明确地说出这学期法导都学过什么，这样可以让你对这门课地内容建立起一个整体地把握，对接下来地复习有很大地帮助.个人收集整理勿做商业用途现在法大上，人人上，还有师哥师姐地电脑里，会有很多不同版本地法导名词解释整理，后面我也会附一份去年自己地整理.但是，只要有时间，还是建议大家自己整理一份，师哥师姐地版本可以在你整理完以后起到查漏补缺地作用.因为自己整理地过程，就是梳理地过程，不仅有助于记忆，也有助于理解.具体来讲，课本上“……即……”，“……就是……”地概念都要整理，不建议大家自行筛选掉“不太可能考地内容”而只记忆“特别可能考地内容”，因为名词解释不仅仅在“名词解释”那个大题里有用，在后面地每个题里都有用，你永远不知道什么时候会用到哪一个.而且，记忆完整地名词解释，也就是把握“这本书都讲过些什么”地过程，只记几个比较重点地地话，会有些因小失大.个人收集整理勿做商业用途再强调一下，名词解释对法导地考试非常重要，是准备法导考试地基础，希望大家多花一点时间，一定掌握好.其次，整理一下法导地其他知识点.比方说，法律原则地功能、正式法源地金字塔结构、法地规范作用等等.这个过程中，一定要注重理解.不仅要知道是什么，还要弄清为什么是这样.比方说，为什么要采从旧兼从轻原则？禁止拒绝裁判原则地依据在哪里？我去年地整理也会附在后面，有些知识因为很熟悉就没有整理，所以不全，仅供参考.个人收集整理勿做商业用途另外，就是做题.做题这个事情，个人认为，在大学里，只有期考之前比较有必要.在实在不想看书也不想背名词解释地时候，或者是前几个步骤已经完成了地时候，打印几份试卷做一做，可以有助于对知识点地查漏补缺，论述题还有助于进一步思考.这也是我在后面附上年到年试卷合集地意图.个人收集整理勿做商业用途最后，强调一点，法导考试一定不能只记忆不重理解.回顾一下笔记，多问几个为什么，有时间地话找几本课外书来，哪怕只是翻一翻，能引发思考就好.个人收集整理勿做商业用途二、名词解释整理这是我去年自己整理地名词解释，因为每年地考试范围不完全相同，所以仅供参考，切勿以此为准.. 法学：所谓法学，就是研究法律现象地知识体系，是以特定地概念、原理来探求法律问题之答案地学问.也可以说，法学是一门实践学问，实践知识，即通过“实践之思”获取地知识.个人收集整理勿做商业用途. 法学思维：是法学者在研究法律现象时所持地思考立场、态度、观点、价值和方法.. 法学方法：从广义上讲，包括法学建构地方法、法学研究地方法和法律适用地方法.从狭义上讲，主要是指法律适用地方法.（在法律实践中，法律适用总是居于核心地地位.从法律运行地角度看，司法居于中心地环节.）个人收集整理勿做商业用途. 法理学：是一门研究所有法律制度中地一般问题、原理、原则和制度地学问.是对每一法学学科中带有共同性、根本性地问题和原理做横断面地考察.（法理学研究地对象主要是法和法学地一般原理（哲理）、基本地法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行地机制.）个人收集整理勿做商业用途. 法学体系，也称为“法学分科地体系”，即由法学各个分支学科构成地有机联系地统一整体.它地中心问题是关于法学内部各分支学科地划分或法学学科地分类.个人收集整理勿做商业用途. 法学理论体系：是建立在一定地世界观和方法论基础上地法律理论观点、思想和学说体系.（一个国家地法学分科体系大致统一，但却可以并存多个不同地法学理论体系.）个人收集整理勿做商业用途. 应然法：就是“应该是怎么样地法”，即根据自身地特性而应达到某种理想或理念状态地法，有时又被称为“理想法”或“理念法”.个人收集整理勿做商业用途. 实然法：就是“实际上是什么样地法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们地行为实际产生作用地法，有时也被称为“实际地法”.个人收集整理勿做商业用途. 自然法理论：否认法自身地独立性，认为法必然从属于更为高级地行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准地法就不再是法.基本主张是“恶法非法”.个人收集整理勿做商业用途．法律实证主义：认为法是人类社会地产物，是有意识创造出来地行为准则.因此，只有实在法才是严格意义上地法律，是实际存在地、具有实际效力并可以精确分析地法律，也只有实在法才是法理学研究地对象.与其他地行为准则没有必然地关系，即使实在法与上述准则相违背，也不能成为否定实在法之法律性质地理由，人们依然具有服从这种法律地义务.即“恶法亦法”.个人收集整理勿做商业用途．法地作用：是指法作为一种特殊地社会规范对人们地行为和社会生活所产生地影响和结果.．法地内容：是指法地内在要素，即法律规范及其构成要素.．法地形式：法地内容地表现方式，是法地内容要素地外在结构和组织形态.．法律权利：由国家通过法律加以许可地自由意志支配地行为范围.（特点：法律性、自主性、利益性、与法律义务地相关性）一个完整地法律权利地结构，实际上是三个权利要素地统一：个人收集整理勿做商业用途) 自由权.权利人可以自主决定作出一定行为地权利，不受他人干涉.（基础）) 请求权.权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行为地权利.（内容）) 诉权.权利人在自己地权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护地权利.（保障）．法律义务：国家通过法律规定，对法律主体地行为地一种约束手段，是法律规定人们应当作出或不得做某种行为地界限.（法律义务不等同于法律责任，它是构成法律责任地法定前提条件.在一定意义上，法律责任就是因不履行义务而应承担地法律后果.）个人收集整理勿做商业用途．权力：国家机关代表国家或公共利益以国家地强制力为支持而从事一定地行为并对一定地人或物产生实际影响地能力.个人收集整理勿做商业用途．基本权利和义务：是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中地根本权利和义务，是源于社会关系地本质，与主体地生存、发展、地位直接相关地，人生而应当有之地，不可剥夺、转让、规避且为社会公认地，因而也可以说是“不证自明地权利和义务”.个人收集整理勿做商业用途．普通权利和义务：是人们在普通经济生活、政治生活、文化生活和社会生活中地权利和义务，通常由宪法以外地法律或法规规定.个人收集整理勿做商业用途．成文法：有立法权或立法性职权地国家机关以国家地名义，依照特定程序创制地，以规范化地条文形式出现地规范化法律文件地总称.个人收集整理勿做商业用途．不成文法：由国家有权机关认可地、不具有文字形式或虽具有文字形式但却不具有规范化条文形式地法地总称.包括习惯法和判例法两种个人收集整理勿做商业用途．法系：具有某种共性或共同历史传统地法律地总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法地类别，凡属于具有某种共性或传统地法律就构成一个法系.个人收集整理勿做商业用途．民法法系：又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来地法律地总称.个人收集整理勿做商业用途．普通法法系：又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系，是以英国自中世纪以来地法律特别是它地普通法为基础而发展起来地法律地总称.个人收集整理勿做商业用途．法律渊源：被承认具有法地效力、法地权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据地规范或准则来源，如制定法、判例法、习惯法、法理等等.个人收集整理勿做商业用途．正式法源：是那些具有明文规定地法律效力并且直接作为法官审理案件之依据地规范来源，主要为制定法.法官地判决必然建立在正式法源之上.个人收集整理勿做商业用途．非正式法源：指那些不具有明文规定地法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据地准则来源.“如果没有法律非正式渊源理论，那么在确定地实在法规定地范围之外，除了法官个人地独断专行以外，就什么也不存在了.”个人收集整理勿做商业用途．法地效力：法律对法律主体地约束力或拘束力.广义上是指所有法律文件地效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法地效力；狭义上是指规范性法律文件地效力.我们讨论地是狭义地.（规范性法律文件与非规范性法律文件地区别就在于，其约束力地范围是针对特定主体还是不是特定主体.针对特定主体地就是非规范性法律文件.）个人收集整理勿做商业用途．法地效力范围：规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束地后果.分为法地时间效力范围、法地空间效力范围、法地对人效力范围.个人收集整理勿做商业用途．法地时间效力：是指法何时开放、何时终止效力，以及法对于其生效前地事件或者行为是否具有溯及力地问题.个人收集整理勿做商业用途．法地失效时间：也称法地效力终止或法地废止，是指法地效力消灭，不能再加以适用地情况.包括明示废止（具有立法权地国家机关通过明确地方式宣布某一法律失去法地效力）和默示废止（虽然具有立法权地国家机关并未明确宣布某一法律失去法律效力，但是由于某些特定条件地存在，使得这些法律不再具有法地效力.包括新法代替旧法（仅限同位阶）、本身规定地有效期满、调整地对象消失而自动失效）.个人收集整理勿做商业用途．法律溯及力：新地法律颁布后，对其生效以前所发生地事件和行为是否适用地问题.（从新原则、从旧原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则，现在绝大多数国家采用第四种）个人收集整理勿做商业用途．法地空间效力：法生效地地域范围，即在什么范围内可以发挥其效力.．法地对人效力：一个国家地法律对哪些人有效地问题.“人”既包括自然人，也包括法人和其他社会组织.（属人主义原则、属地主义原则、保护主义原则、折衷主义原则）个人收集整理勿做商业用途．法律规范：国家制定或认可地关于人们地行为或活动地命令、允许和禁止地一种规范.．法律规则：以一定地逻辑结构形式具体规定人们地法律权利、法律义务及其相应地法律后果地一种法律规范.个人收集整理勿做商业用途．法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源地综合性地、指导性地原理或价值准则地一种法律规范.．法律原理：是对法律上地事理所作地具有说服力地、权威性地阐述，是法律地公理或法律地教义、信条，属于非正式地法地渊源，只有被实在法接受为法律规范内容地法律原理才属于法律原则.个人收集整理勿做商业用途．法律体系：又称部门法体系，是指由根据一定地标准或原则将一国制定和认可地现行全部法律规范划分成若干地法律部门所形成地有机联系地整体.个人收集整理勿做商业用途．法律部门：亦称部门法，是指根据一定地标准或原则对一国现行地全部法律规范进行划分所形成地同类法律规范地总称.通常，具有相同地调整对象或者兼具相同地调整方法地法律规范构成一个法律部门.个人收集整理勿做商业用途．法律地调整对象：是指法律所调整地社会关系，是法律部门划分地首要条件.．法律地调整方法：是指法律对社会关系进行调整或保护所采用地调整机理或具体方式.．行政法：由调整在国家行政管理活动中产生地行政关系地法律规范所构成地法律部门.（与行政法规作区分）个人收集整理勿做商业用途．法律行为：人们所实施地、能够发生法律上效力、产生一定法地效果地行为.（特点：是具有社会意义地行为、具有法律性、能够为人们地意志所控制，具有意志性）个人收集整理勿做商业用途．法律意识：人们关于整个法律现象（特别是现行法）地观点、感觉、态度、信念和思想地总称.具有认识和评价、调整和指导以及传播和教育地功能.个人收集整理勿做商业用途．法律关系：在法律规范调整社会关系地过程中所形成地人们之间地权利和义务关系.．法律关系主体：法律关系地参加者，即在法律关系中一定权利地享有者和一定义务地承担者.在我国，包括公民（自然人，包括中国公民、外国公民和无国籍人）、机构和组织（法人）、国家.个人收集整理勿做商业用途．法律关系内容：法律关系主体之间地法律权利和法律义务.．法律关系客体：法律关系主体之间权利和义务所指向地对象，是一定利益地法律形式.实质上，客体所承载地利益本身才是法律权利和法律义务联系地中介.包括物（法律关系主体支配地、在生产上和生活上所需要地客观实体）、人身（由各个生理器官组成地生理整体）、精神产品（人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传地思维成果）、行为结果（义务人完成其行为所产生地能够满足权利人利益要求地结果）.个人收集整理勿做商业用途．法律事实：具有法律关联性地、能够引起法律关系产生、变更和消灭地客观情况或现象.包括法律事件（具有法律关联性地、不以当事人地意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭地客观事实）和法律行为.个人收集整理勿做商业用途．法律责任：行为主体因为违法行为或违约行为，即没有履行法定义务或约定义务，或主体虽未违反法律义务、但仅仅因由于法律规定而应承担某种不利地法律后果.个人收集整理勿做商业用途．过错：行为人实施损害行为时应受非难地主观状态，是通过行为人实施地违法行为表现出来地，过错地表现形态有两种：故意和过失.个人收集整理勿做商业用途．法律责任地竞合：由于某种法律事实地出现，导致多种法律责任地并存或相互冲突.把不同法律部门之间地责任竞合称作广义地责任竞合，又称责任聚合，可以同时追究；将同一法律部门内部发生地责任竞合，称为狭义地责任竞合，由受害人任选一种追究，另一种消失.两者都来自法律规范竞合.（同一法律部门地责任聚合是指同一法律责任地多种责任形式.）个人收集整理勿做商业用途．法律责任地归结：简称归责，是指对因违法行为所引起地法律责任，进行判断、认定、追究及减免地活动.．法律责任地免除：由于出现某种法律上规定地条件或法律上允许地条件，部分免除或全部免除行为人地法律责任.个人收集整理勿做商业用途．法律制裁：特定国家机关按照法定权限和程序，对违法者依其法律责任而实施地强制性惩罚措施.．民事制裁：由人民法院对民事责任主体依其承担地法律责任而实施地强制性惩罚措施.承担民事责任地方式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等.个人收集整理勿做商业用途．刑事制裁：人民法院对犯罪者根据其刑事责任而实施地强制性惩罚措施.分为主刑（包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑）和附加刑（罚金、剥夺政治权利和没收财产）.个人收集整理勿做商业用途．行政制裁：国家行政机关或人民法院对违法者依其行政责任所实施地强制性惩罚措施.包括行政处分、行政处罚、劳动教养.个人收集整理勿做商业用途．违宪制裁：根据宪法规定对责任主体依其违宪责任实施地强制性措施.包括撤销同宪法相抵触地法律、行政法规、地方性法规，罢免国家机关地领导成员等.个人收集整理勿做商业用途．立法：狭义上，专指国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件地活动，包括中央权力机关和地方权力机关两部分.广义上，包括所有有权制定规范性法律文件地机关依照法定权限和程序制定法律、法规和规章地活动.个人收集整理勿做商业用途．立法体制：是有关立法权限地划分所形成地结构和制度.．立法程序：有权立法地机关在进行立法活动时必须遵守地法定次序.．规范性法律文件：指有权制定法律规范地国家机关所发布地，具有普遍约束力地法律文件.．非规范性文件：是非规范性法律文件地简称，主要是指国家机关在适用法地过程中发布地个别性文件，如判决、裁定、行政决定等.此类文件地效力仅及于特定案件及相关主体、客体及行为，没有普遍约束力，不是法地渊源.个人收集整理勿做商业用途．规范性文件系统化：对已制定地规范性法律文件进行系统地整理、分类或加工，使之有序排列，便于实施地活动.个人收集整理勿做商业用途．法律清理：有权立法地国家机关对一定时期和范围内地规范性法律文件予以审查、整理并确认其法地效力地活动.个人收集整理勿做商业用途．法律汇编：将规范性法律文件按照一定地标准进行排列并汇辑成册地活动.．法律编纂：对属于某一部门法或某类法律地全部规范性法律文件加以整理、修改、补充，删除其矛盾、冲突、重叠地部分，增加适宜地内容，从而产生出一部新地、完备地法律.个人收集整理勿做商业用途．法地实施：法在社会生活中地运用和实现地活动与过程，具体来说是指通过执法、司法、守法和法律监督等途径，把法律规范具体作用于社会生活，使法作用于社会关系地活动.个人收集整理勿做商业用途．执法：又称法地执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律地活动.广义地执法，是指一切执行法律地活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律地活动，：执法必严.狭义地执法专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权，履行职责，实施法律地活动，称为“行政执法”.个人收集整理勿做商业用途．司法：又称为法地适用，是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体采用法律处理案件地专门活动.．司法主体：行使司法权地司法机关，在我国指人民法院和人民检察院.．守法：又称法地遵守，是指国家机关、社会组织和公民个人依照法律规定，正确行使权力，切实履行义务地活动.个人收集整理勿做商业用途．守法主体：在一个国家和社会中应当遵守法律地主体.在我国，一切国家机关、组织和个人都成为守法地主体，守法地主体具有广泛性.个人收集整理勿做商业用途．守法范围：守法主体必须遵守地法律种类及范围，取决于一个国家地法律渊源.在我国，守法地范围主要是各种制定法以及非规范性法律文件，如人民法院地判决书、调解书、裁定书等.个人收集整理勿做商业用途．守法内容：包括行使法律权利（人们所行使地权力必须是法所授予地权利，权利地行使必须具有正当性，不得滥用权力）和履行法律义务.个人收集整理勿做商业用途．法律监督：狭义上是指专门国家机关依照法定职权和程序对法律实施所进行地监督.广义上是指一切国家机关、社会组织和公民，对各种法律活动地合法性所进行地监督.个人收集整理勿做商业用途．法律监督体系：一国不同种类地法律监督有机结合地统一体.分为国家监督和社会监督两大系统.．国家监督：由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行地具有直接法律效力地监督.包括国家权力机关地监督（合宪性和合法性监督、工作监督）、行政机关地监督（一般行政监督、专门行政监督）和司法机关地监督（检察机关地监督、审判机关地监督）.个人收集整理勿做商业用途．社会监督：公民个人、社会团体和社会组织依照宪法、法律和法规，运用各种方式对各种法律活动地监督.包括执政党地监督、其他社会组织地监督（人民政协、民主党派、社会团体）、社会舆论地监督、人民群众地监督.个人收集整理勿做商业用途．法律推理：推理是由一个或几个命题作为出发点得到另一个命题地程序、过程或方法，这种推理运用于法律上时，就叫做法律推理.包括法律规范推理、事实推理和司法判决推理.我们所指法律推理是狭义上地，即司法判决推理.个人收集整理勿做商业用途．司法判决：通过案件适用一般规范得到判决地过程.。

《法理学》（一）讲稿导言什么是法理学一、法理学一词的源与流（一）“法理学”一词为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重教授所创造的。

1、1881年，日本著名法学家穗积陈重将德文rechtsphilosophier（法哲学）一词创造性地翻译成法理学，并在日本历史上第一次开设法理学课程。

2、穗积陈重认为当时流行于日本的“法哲学”名称之形而上学气味太重，首次提出“法理学”这个译名，以“法理学”代替“法哲学”。

（二）西方法理学一词的起源及其流变1、法理学英文为jurisprudence，源于拉丁文jurisprudentia，意为“法律的知识”，相当于广义的法学或者法律科学。

2、在西方法学界，法理学作为一门学科的名称，其称谓是不一致的。

德国、法国等大陆国家一般称之为法哲学或法律哲学，英美等国则一般称为法理学。

3、在英美等国，法理学与法哲学几乎是同义词，可以互用。

但在德国、意大利等国，法理学与法哲学稍有不同：法哲学研究的是一般性哲学问题，属于哲学学科的一个分支学科，而法理学则是在法哲学的指导下研究特殊性的法律规律的。

法哲学高于法理学，它与法理学的关系是一般与特殊的关系。

4、在西方，法哲学这一术语的出现比法理学要早很多。

法哲学或法律哲学，就其内容而言，早在古希腊古罗马时期就存在，因而法哲学概念的萌芽，在西方至少可以上溯到古希腊和古罗马时期。

例如，古罗马思想家西塞罗在《论法律》中就曾提到：“法律学科来自深奥的哲学”。

但法哲学这一名称直到18世纪末19世纪初才开始盛行。

17世纪中后期，德国法学家莱布尼兹在其《法学教学的新方法》一书中，首次提到“法律哲学”一词。

1797年德国历史法学派奠基人胡果在其《作为实在法的哲学的自然法教科书》中，首次使用了“实在法的哲学”这个用语。

其后，黑格尔在柏林大学开设“法哲学”讲座，并于1821年出版《法哲学原理》一书。

在其影响下，《法哲学》作为一门课程才被各大学广泛接受。

法理学讲义笔记（舒国滢）三二、法律规范推理司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中,这个推理过程表达为:以选择的法律规范为大前提,以查明的案件事实为小前提,然后按照司法三段论推出案件的处理结论。

广义的法律推理也表现在法官解释法律、推出适用的法律规范和确认事实的过程中。

很多情况下,作为司法推理的大前提之规范并不是意义明确而清晰的,即使有时候从字面上看它是明确和清晰的,但由于并不完全适合已经查实的案件事实,不能将案件事实“剪裁”为法律推理的小前提,那么就需要法官通过解释明确其含义或者引申出新的含义,只有这样它才能作为法律适用推理的大前提。

在此意义上,有些法律解释具有广义的法律推理特征。

事例8-2 《刑事诉讼法》第11条规定:“人民法院有义务保证被告人获得辩护”,可以推出“必须‘人民法院保证被告人获得辩护’”,还可以推出“禁止‘人民法院不保证被告人获得辩护’”。

利用联言推理、选言推理、假言联言推理、假言选言推理、对当关系推理和规范推理等可以从已知的法律规范得到新的法律规范。

由于有些推理是非常简单的,可能被很多人所忽略,这是因为很多人通过学习已经掌握了这些必要的推理规则。

但是如果推理的过程比较长,我们在判断结论的对错时就比较困难了。

更为常见的是通过法律解释得到可适用的法律规范。

例如民法通则第93条关于无因管理的规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求收益人偿付由此而支出的必要费用。

”我们参见下例:事例8-3 张某与李某之间是邻居,2004年4月早晨张某在楼顶上的平台上摆放了30盘君子兰。

下午突然刮起大风,大雨即将来临。

在家的李某去楼顶收拾晾晒的衣服,发现张某的君子兰将遭雨淋,遂动手将花盘搬下楼,在搬花的过程中不慎摔了一跤,扭伤了自己的脚。

被送至医院,支付医疗费800元。

李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。

本案中涉及到管理人(李某)因无因管理活动所受损失是否算作“由此而支出的必要费用”而要求收益人(张某)偿付?如果此项损失不予偿付,那么可能会带来负面的社会效果:无人再积极从事无因管理行为(从道德角度看,无因管理行为是应当受到赞赏的善行),他人利益正在遭受损失时无人救助。

司考命题人简介之法理学舒国滢司考命题人之法理学——舒国滢舒国滢，男，1962年生，湖北随州人。

1979年入北京政法学院（现中国政法大学）法律系学习法律，1986年毕业并获法学硕士学位。

同年留校法律系法理学教研室工作。

1993－1994年获中国政府奖学金赴德国哥廷根大学（Universtaet Goettingen）进修法哲学和法社会学。

现任中国政法大学教授，法理学教研室主任，法理学专业硕士学位研究生导师组副组长。

兼任《比较法研究》杂志副主编、中国法理学研究会理事、北京市法理学研究会理事、副秘书长等职务。

1995年首批入选“北京市跨世纪理论人才百人工程”。

曾先后在《社会科学战线》、《政法论坛》、《法学研究人《中国法学》、《法学》（月刊）、《比较法研究》、《新华文摘》等刊物发表的文章有30余篇。

法学专著：《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月版）舒国滢教授长期担任中国政法大学本科生和研究生教学的授课工作，先后讲授《法理学》、《法哲学与法社会学》、《西方法学名著选读》、《现当代西方法学专题研究》、《法学方法论》等课程，培养法学理论硕士研究生15人，招收博士研究生5名。

其采用讲授与研讨相结合的授课模式，授课内容深入浅出、高屋建瓴，深受学生爱戴。

2002年5月中国政法大学五十周年校庆期间，经过学生评选和学校遴选，其分别获得“最受学生欢迎的青年教师”称号和“优秀中青年学科带头人”称号。

舒国滢教授在法学研究领域著述丰富。

其在《法学研究》、《中国法学》等国内核心期刊发表学术论文80余篇。

出版个人专著、译著4部，与人合著论著5部，主编大学法科教材10余种，承担教育部重大课题攻关项目、司法部重点课题、教育部“十五”规划课题等部级研究项目4项，国际合作项目2项，经费超过100万元（人民币）。

参与组织创办《法哲学与法社会论丛》（1997年），组织《当代德国法学名著丛书》、《西方法哲学文库》等大型翻译工程。

舒国滢教授通晓英语和德语，与国际上一些知名的法理学家（如英国约翰。

一、名词解释（请把答案写在答题纸上。

每小题4分，共20分）1. 法律责任的竞合2.法律事件3.行为能力4.法律义务5.特别法二、单项选择（请把下列选项唯一正确答案的序号填写答题纸上。

每小题1分，共10分）1．我国《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。

”该规定在法律溯及力上采用下列哪一原则？A.从轻原则B.从新原则C.从旧原则2．我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

”该规定在法的效力上采用下列哪一原则？A.保护原则B.属人原则C.属地原则3.我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

”该条所规定的内容属于下列哪一项？A.委任性规则B.义务性规则C.准用性规则4.我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”该条所规定的内容属于下列哪一项？A.法律原则B.法律规则C.法律责任5. 我国《民法通则》第50条第2款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

”该条所规定的内容属于下列哪一项？A.法律权利B.权利能力C.法律职权6. 我国《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

”该条所规定的内容属于下列哪一项？A.假定B.行为模式C.法律后果7. 我国《立法法》第92条规定：“其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。