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案例分析：招聘中就业歧视的认定与责任承担作者：小雪，转自：咏律业歧视主要发生在招聘过程中。
国内现行法律法规均对其仅作原则性规定，未明确具体的认定标准。
而国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》对就业歧视有明确定义，并获得我国全国人大常委会批准。
本文从公约定义出发，以类案要义为据，系统探讨就业歧视的构成要件以及责任承担方式，以期减少用人单位招录风险。
1. 就业歧视的认定规则《1958年消除就业和职业歧视公约》第一条规定，“歧视”是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”，以及“有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠”。
但“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。
由此可知，就业歧视是歧视事由（“种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因”），歧视行为（“具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”）和免责事由（基于一项特定职业的内在需要等）三者的结合。
另根据《就业促进法》第三章“公平就业”的规定，“就业歧视”范围仅限定在用人单位招用人员阶段，而未涉及劳动者在职、离职环节。
（1）歧视事由歧视事由一般由法律明确规定。
根据《劳动法》第十二条、第十三条、第十四条，《妇女权益保障法》第二十三条，以及《就业促进法》第二十九条、第三十条等规定，歧视事由限于劳动者的性别、民族、种族、残疾、户籍、年龄、宗教信仰、既往刑罚经历、传染病病原携带。
类案中，法院通常基于法定的歧视事由，直接援引禁止歧视乙肝患者、女性职工的法律条款，判决用人单位构成就业歧视：◎ 莱芜市莱城区人民法院“陈国祥与广州市运输有限公司增城分公司一般人格权纠纷案”【（2016）粤0183民初901号】本院认为，用人单位的用人自主权应当依法行使，不得侵犯劳动者的平等就业权。
就业歧视的成因及对策分析Revised on November 25, 2020我国就业歧视的成因及对策分析就业歧视是指为实现某种“不合理”的目的，基于身份、性别、种族、政治见解、宗教信仰、残障、身体健康状况、相貌等原因, 对劳动者进行排斥、限制或者给予优惠的行为。
该情况破坏了劳动者的平等就业的权利。
但基于特定职业内在需要而区别对待的不应被视为歧视。
一、我国目前就业歧视的具体表现1. 户口歧视。
我国二元经济体制的存在和长期的存续, 导致二元户籍制度。
户口歧视便广泛存在于社会的各个角落, 户口歧视大概分为两种情况：一是歧视农村户口；二是歧视外来人口。
2. 性别歧视。
这是就业中几乎所有女性都曾遇到的问题。
不少用人单位打出了“只限男生”男生优先的招聘条件。
显然是对妇女这一弱势群体合法权益的严重侵害和践踏。
3. 健康歧视。
残疾人就业受到各种歧视自不必说。
还有一些病毒携带人群也受到歧视。
如乙肝歧视问题, 已经引起全国一亿多乙肝病毒携带者的强烈反应。
4. 学历歧视。
高等教育的普及和高招规模的逐年扩大, 涌入求职场所的劳动者的整体学历水平也相对地提高得很快, 伴随而来的是用人单位的条件也水涨船高, 即使是一些适合大专生的岗位, 也非要本科生、研究生不可, 导致人才浪费的现象。
5. 履历歧视。
有的用人单位不组织考查应聘者实际水平如何, 而是过分注重劳动者的履历, 比如明确提出有学生干部经历的优先录用等。
还有一些招聘中, 注明要求两年以上相关工作经验，有相关工作经历等条件, 以规避“劳动法”为其设定的对劳动者进行培训的义务。
履历歧视导致了很多求职者夸大事实, 凭空捏造履历, 对社会诚信构成了很大的挑战。
除此之外还有体貌歧视、年龄歧视、属相歧视、婚姻歧视, 甚至连姓氏、血型都会产生歧视, 甚至有的证券公司拒绝录用姓“阴”的, 只要姓“阳”, 五花八门, 歧视理由已经到了令人啼笑皆非的程度。
二、就业歧视的原因分析1. 从劳动者的情况分析。
就业歧视的认定标准就业歧视是指在招聘、录用、晋升、培训、待遇等方面对特定群体进行不公平的歧视行为，这种行为违反了平等就业的原则，侵犯了个人的权益和社会的公平。
为了确保公平就业和消除就业歧视，有关部门制定了相关的认定标准。
下面是就业歧视的认定标准参考内容：1.直接歧视的认定：直接歧视是指在招聘、录用、晋升、培训、待遇等方面，对特定群体有明确而直接的不公平对待的行为。
这种歧视行为主要体现在对特定群体的排斥、拒绝或者明确的不利待遇上，例如明确要求某种特定身份或特征作为招聘的前提条件，明确表示拒绝招聘某种特定群体等。
2.间接歧视的认定：间接歧视是指在招聘、录用、晋升、培训、待遇等方面，对特定群体进行看似中立的规定或政策，而实际上对特定群体造成不公平对待的行为。
这种歧视行为可能不是有意为之，但结果上却对特定群体造成了不利待遇。
例如某企业制定了身高要求，虽然看似中立，但实际上对女性产生了不利影响，因为女性的平均身高较男性更低。
3.合理正当的区别对待：在某些特定情况下，对特定群体进行合理正当的区别对待是允许的。
例如，要求特定岗位的应聘者具有特定的技能或背景，要求语言能力对外贸岗位的招聘要求等。
这种区别对待必须符合岗位要求的合理性，并且没有歧视的倾向。
4.证据要求：要认定就业歧视存在，需要提供充分的证据。
证据可以是直接的，例如相关录音、视频等；也可以是间接的，例如对比其他人的待遇、晋升等情况。
证据要足够详实、可信、客观，并与歧视行为之间有因果关系。
5.受歧视群体：在认定就业歧视时，需要明确受歧视的群体。
这些群体可以是性别、年龄、婚姻状况、性取向、残疾状况、民族、宗教、政治观点等。
也可以是特定的职业或群体，例如农民工、退伍军人等。
6.相关法律法规：在认定就业歧视时，需要参考相关的法律法规。
例如《中华人民共和国劳动法》、《就业促进法》等。
可以通过对比相关法律法规的规定和存在的歧视行为，来判断是否存在就业歧视。
需要注意的是，就业歧视的认定是一个较为复杂的过程，需要综合考虑情况、证据以及法律法规等因素，进行准确的判断。
第1篇一、引言随着社会的发展和进步，就业歧视问题日益凸显。
就业歧视不仅损害了劳动者的合法权益，也影响了社会的公平正义。
我国法律对就业歧视行为进行了明确的规定，并对违法者给予了相应的法律后果。
本文将从我国法律对就业歧视的界定、就业歧视的法律后果以及如何防范就业歧视等方面进行探讨。
二、我国法律对就业歧视的界定根据《中华人民共和国就业促进法》第二条的规定，就业歧视是指用人单位在招聘、录用、晋升、辞退等过程中，以性别、民族、种族、宗教信仰、残疾、年龄、婚姻、家庭出身、个人经历等因素为依据，对劳动者进行不公平对待的行为。
三、就业歧视的法律后果1.行政处罚根据《中华人民共和国就业促进法》第五十一条的规定，用人单位实施就业歧视的，由劳动行政部门责令改正，给予警告，可以并处一万元以下的罚款；情节严重的，处以一万元以上五万元以下的罚款。
2.民事责任根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条的规定，用人单位实施就业歧视，给劳动者造成损害的，应当承担民事责任。
3.刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第二百四十七条的规定，用人单位实施就业歧视，情节严重的，构成犯罪，依法追究刑事责任。
4.行政处分对于国家机关、事业单位、社会团体等单位的从业人员实施就业歧视的，其所在单位应当给予批评教育，并依法给予行政处分。
四、如何防范就业歧视1.加强立法，完善法律法规我国应继续加强就业歧视相关法律法规的制定和修订，确保法律法规的严密性和可操作性。
2.加大执法力度，严厉打击就业歧视行为劳动行政部门应加大执法力度，对用人单位实施就业歧视的行为进行严厉打击，确保劳动者合法权益得到保障。
3.加强宣传教育，提高全社会对就业歧视的认识通过媒体、网络、教育等渠道，加强对就业歧视的宣传和教育，提高全社会对就业歧视的认识，形成抵制就业歧视的良好氛围。
4.建立投诉举报制度，方便劳动者维权建立健全投诉举报制度，鼓励劳动者对就业歧视行为进行投诉举报，为劳动者维权提供便利。
论就业歧视的狭义界定我国就业歧视法律规制的起点一、概述作为一种社会现象，长期以来一直存在于我国的劳动力市场中。
它不仅损害了劳动者的合法权益，也阻碍了社会的公平与正义。
就业歧视主要指的是在招聘、录用、晋升等就业环节中，基于劳动者的性别、年龄、种族、宗教信仰、残疾状况等个人特征，而给予其不平等的对待或机会。
这种不平等对待不仅体现在薪资水平、福利待遇等方面，更在于职业发展机会、培训提升等方面的限制。
我国对于就业歧视的法律规制起步较晚，但近年来随着法治建设的不断推进，相关的法律法规也在逐步完善。
由于就业歧视的复杂性和隐蔽性，现行的法律规制体系仍存在一定的不足和缺陷。
明确就业歧视的狭义界定，不仅有助于我们更准确地识别和打击就业歧视行为，也为我国就业歧视法律规制的完善提供了重要的起点。
在狭义界定下，我们可以更加清晰地看到就业歧视的本质和危害，进而有针对性地制定和完善相关法律法规。
通过加强宣传教育、提高社会认知度等措施，可以推动形成全社会共同抵制就业歧视的良好氛围。
还需要建立健全的监管机制和执法体系，确保法律的有效实施和落地。
明确就业歧视的狭义界定是我国就业歧视法律规制的起点。
在此基础上，我们需要不断完善法律法规、加强宣传教育、提高监管执法力度等多方面努力，以推动我国劳动力市场的公平与正义。
1. 阐述就业歧视现象的普遍性与严重性就业歧视现象在我国社会中普遍存在，其严重性不容忽视。
无论是在求职招聘过程中，还是在员工晋升和薪资待遇上，都可以发现种种不公平、不合理的就业歧视行为。
这种歧视往往基于性别、年龄、学历、地域、户籍、身体条件等多种因素，导致部分群体在就业市场上遭受不公平待遇，难以获得应有的机会和权益。
就业歧视的普遍性体现在各行各业，无论是国有企业还是民营企业，无论是传统行业还是新兴行业，都或多或少存在就业歧视现象。
这种歧视不仅损害了劳动者的合法权益，也阻碍了社会的公平与正义。
就业歧视还加剧了社会的不平等，使得某些群体在就业市场上长期处于弱势地位，难以摆脱贫困和落后的困境。
第1篇一、案件背景近年来，随着我国经济的快速发展，就业市场竞争日益激烈。
然而，就业歧视现象依然存在，严重侵犯了公民的平等就业权。
本文将以一起典型的就业歧视法律案件为例，分析就业歧视的法律问题。
（一）案情简介2018年，小王（化名）毕业于某知名大学，专业为计算机科学与技术。
在求职过程中，小王发现多家企业在其招聘信息中明确要求应聘者性别为男性。
小王认为这种性别歧视行为侵犯了自己的平等就业权，遂向当地劳动监察大队投诉。
经调查，劳动监察大队发现涉事企业确实存在性别歧视行为，违反了《中华人民共和国就业促进法》的相关规定。
根据法律规定，劳动监察大队对该企业作出了罚款处罚，并要求企业改正违法行为。
（二）争议焦点1. 企业招聘信息中明确要求性别为男性的行为是否构成就业歧视？2. 如何界定就业歧视行为？二、案件分析（一）企业招聘信息中明确要求性别为男性的行为构成就业歧视根据《中华人民共和国就业促进法》第二十七条规定：“用人单位在招聘过程中，不得因性别、民族、种族、宗教信仰、残疾等因素歧视劳动者。
”本案中，涉事企业在招聘信息中明确要求性别为男性，属于性别歧视行为，侵犯了小王的平等就业权。
（二）就业歧视的界定就业歧视是指用人单位在招聘、录用、晋升、薪酬等方面，因性别、民族、种族、宗教信仰、残疾等因素对劳动者进行不公平对待的行为。
具体表现为：1. 招聘过程中，用人单位在招聘信息中明确要求或暗示某些性别、民族、种族、宗教信仰、残疾等因素。
2. 在面试、笔试等环节，用人单位对特定性别、民族、种族、宗教信仰、残疾等因素的应聘者设置不公平的考核标准。
3. 在薪酬、晋升等方面，用人单位对特定性别、民族、种族、宗教信仰、残疾等因素的劳动者进行不公平对待。
三、案件启示（一）提高法律意识，抵制就业歧视本案提醒我们，在求职过程中，要树立法律意识，了解相关法律法规，勇敢抵制就业歧视行为。
（二）用人单位应遵守法律法规，公平招聘用人单位应自觉遵守《中华人民共和国就业促进法》等相关法律法规，不得以性别、民族、种族、宗教信仰、残疾等因素进行就业歧视。
我国大学生就业歧视现象研究一、内容概括本文主要探讨了我国大学生就业歧视现象的表现形式、产生原因及其对大学生就业的影响，并提出了相应的对策和建议。
随着我国高等教育的普及和高校毕业生人数的不断增加，就业市场竞争日益激烈，就业歧视现象也愈发严重。
文章介绍了我国大学生就业歧视现象的主要表现形式，包括性别歧视、年龄歧视、学历歧视、院校歧视、专业歧视等。
这些歧视现象不仅影响了大学生的就业机会，也对其个人发展和身心健康造成了负面影响。
文章分析了导致大学生就业歧视现象的主要原因。
其中包括：社会转型期就业压力增大、用人单位的用人标准不明确、高校教育体系不完善、家庭和社会因素的影响等。
文章探讨了大学生就业歧视现象对大学生就业的影响。
就业歧视会使大学生在求职过程中遇到诸多困难，影响其心理健康和职业发展。
就业歧视也会降低用人单位的招聘效率和质量，影响到企业的长期发展。
文章提出了减少大学生就业歧视现象的对策和建议。
主要包括：政府应加强法律法规建设，明确用人单位的用人标准；高校应完善教育体系，提高人才培养质量；用人单位应树立正确的招聘观念，注重员工的综合能力和潜力；家庭和社会应给予大学生更多的支持和帮助，减轻其就业压力。
1. 就业歧视现象的定义与背景即指在招聘、录用、晋升、调整等人力资源管理过程中，因性别、年龄、民族、宗教信仰、残疾等隐私原因对求职者或员工采取的不同态度和行为。
这种现象使得某些求职者或员工在就业市场上失去平等竞争机会，损害了他们的合法权益。
社会观念：长期以来的传统文化和社会观念使得人们对性别、年龄等隐私问题较为敏感，容易对求职者产生歧视。
部分用人单位受到落后观念的影响，认为女性、低龄者、少数民族等群体不如男性、年长者、多数族群体更适合某些岗位。
企业需求：部分企业在招聘过程中，为追求利润最大化，会在一定程度上降低招聘标准，以年龄、学历等隐私原因为依据进行筛选，从而形成就业歧视。
法律法规不完善：虽然我国《劳动法》、《就业促进法》等法律法规明确规定禁止就业歧视现象，但在实际执行过程中，部分企业为规避法律法规，在招聘过程中采取隐蔽的歧视手段，使得就业歧视现象更加隐蔽。
我国就业歧视界定模式之选择摘要:就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别對待,禁止就业歧视的主要目的是保障平等就业权并实现社会正义。
就业歧视的界定绝非一个抽象或均衡的问题,而是一个与各个国家的未来紧密勾联的具体问题。
我国就业歧视界定模式应当符合市场化就业的基本要求,正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系,依法划清用工自主权与平等就业权的界限。
同时,我国就业歧视的界定应包括如下因子:歧视原因、歧视行为、歧视类型、歧视领域、歧视后果和歧视例外等。
标签:就业歧视;差别对待;正当理由;先赋因素;自获因素当前,在我国就业难问题日益凸显的情况下,就业歧视也日趋严重,几乎无所不在。
就业歧视已经成为一个备受关注的社会问题,而我国目前反就业歧视法制相当落后,反就业歧视立法的呼声愈来愈高。
在反就业歧视法制定之际,就业歧视该如何界定的问题引起人们的普遍关注。
国内学者除了直接援引《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)对就业歧视进行界定,为我们展示了就业歧视界定的不同观点和见解外,对于我国就业歧视界定之模式选择问题所涉不多。
我国究竟该选择一个什么样的就业歧视界定模式,不仅是一个重大的理论问题,也是一个迫在眉睫的现实问题。
一、我国就业歧视界定可供选择的模式(一)国际组织对就业歧视的界定目前,在国际组织有关平等与不歧视的立法体系中,涉及禁止就业歧视的国际公约主要有三个,即联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》(以下简称《种族歧视公约》)、《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称《妇女歧视公约》)和国际劳工组织(ILO)在1958年国际劳工大会上通过的《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)。
一方面,这三个公约都对就业歧视做了界定,就业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠,其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”。
另一方面,上述三个公约在定义就业歧视的基础上,为我们展示了把握就业歧视深刻内涵的关键因子,具体包括:(1)歧视原因,包括种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等;(2)歧视行为,包括任何区别、排斥、限制或优惠;(3)歧视类型,包括故意歧视和事实上导致歧视的行为,即直接歧视和间接歧视;(4)歧视领域,包括获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利等;(5)歧视后果,即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等;(6)歧视例外,即就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待,在有正当理由的情况下,某些区别、限制或优惠不构成就业歧视。
值得注意的是,尽管国际组织为我们提供了一个如何界定就业歧视的“范本”,但这不等于说国际组织界定的就业歧视能够适用于所有国家。
事实上,自人类揭开反就业歧视序幕以来,在捍卫平等和社会正义价值理念的推动下,就业歧视概念就一直处于一个发展的过程。
譬如,历史上基于种族、性别、宗教理由而实施的奴役和排斥曾经是就业歧视最恶毒的形式,今天这些平等的障碍在一些地方依然存在。
另外,在20世纪中期,反就业歧视立法初次被制定时,它是一种重要的、新的尝试,用来纠正当时最具伤害性的几种就业歧视形式。
从相关就业歧视概念的演变中,我们不难发现,尽管反歧视法试图纠正被社会视为在就业制度中最主要的偏见和边缘化,但社会学和统计数据也提醒我们关注一些不太明显的但仍然具有很强破坏力的就业歧视形式。
同时,越来越多的人遭遇了新的理由的就业歧视,包括年龄歧视、姓名歧视、性倾向歧视和地域歧视等,在法律没有明确规定时,它们一度被拒之法律的保护之外。
总之,在过去的三十多年里。
就业歧视这一法律概念发生了巨大变化,立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式。
这就说明就业歧视的概念会随着就业环境的变化以及我们认识能力的提升而发生变化。
(二)国内学者对就业歧视的界定我国目前的法律还没有对就业歧视进行界定,国内学者除了直接援引《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)对就业歧视进行界定外,对于就业歧视的界定大致可以分为以下三类。
1.通过概括式定义界定就业歧视有学者从正义原则与就业歧视的内在关系的视角阐释了就业歧视的内涵。
该观点认为,就业意味着职业作为一种资源或财富的分配,即利益的分配。
平等就业也就是对利益的平等分配,这种分配应符合正义标准——相同者予以相同处理,不同者予以区别对待。
法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等;反之,法律应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等。
据此,基于先赋因素决定个人就业机会的不同是一种违背正义原则的、不正当的区别对待,从而构成歧视。
另有学者从歧视产生的社会历史和文化背景对就业歧视做了概括式定义。
该观点认为,歧视有着复杂的社会历史和文化背景,它与人们在社会交往中逐步形成的“刻板印象”和“社会偏见”紧密联系。
所谓歧视,是指被法律禁止的针对特定群体或个人实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利的任何不合理的区别对待措施。
歧视的显著特征是对本质相同或类似的人或事进行不合理的区别对待。
值得一提的是,在制定《反就业歧视法》的呼声日渐高涨的情况下,2004年,由24位学者组成的“反就业歧视研究课题组”成立,该课题组于2009年“两会”期间向全国人民代表大会提交了《反就业歧视法(专家意见稿)》,其中对就业歧视做了如下定义:用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素,在就业机会或职业待遇上作出任何区别对待,从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。
2.采取列举式方法界定就业歧视有学者从就业歧视产生的主要情形对就业歧视做了界定,认为就业歧视一般包含三个方面:个人偏见歧视、统计性歧视和非竞争性歧视。
另有学者认为,劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢,这是依招聘考官的个人喜好而定的;二是不公平对待。
即对应聘者以不同的方式对待;三是不公平待遇,该种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面的不平等,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。
3.通过列举歧视的构成要件界定就业歧视有学者在把就业歧视分为直接歧视和间接歧视的基础上,通过列举两种不同就业歧视的构成要件界定就业歧视。
另有学者从以下三个方面对就业歧视进行了界定:第一,用人单位的行为是否违反了公平就业的法律规定;第二,用人单位的行为是否有损害事实的存在;第三,用人单位在实施损害劳动者权益的行为时是否具有主观过错因素。
二、我国就业歧视界定应当注意的問题在比较就业歧视界定中西模式的基础上,我们可做如下归结:一方面,从禁止就业歧视的国际立法和实践来看,禁止就业歧视在全世界都是一个重大的责任话语,具有不同的“意思场域”,是一个需要国际化视野和国家化行动的“具体问题”。
无论是国际劳工组织(IL0),还是欧盟,包括其他国家和地区,它们对就业歧视都有不同的理解和运用,就业歧视的内涵及外延在不同的环境中彰显出其无限的包容性和开放性。
同时,随着社会的发展,就业歧视会不断演化出新的形式,就业歧视概念一直处于变化和发展的过程中。
因此,就业歧视的界定绝不是一个抽象或均衡的问题,而是一个与各个国家和未来紧密勾联的具体问题。
另一方面,我国对就业歧视的界定,既不能只满足于对反就业歧视的国际立法及实践进行简单的描述。
不能简单地用表态的方式去看待反就业歧视的国际化,也不能不加反思和批判地就在描述中不知不觉地接受西方的经验及受其支配。
实际上,反就业歧视的世界性并非一个全新的现象,确切地讲,它是一种对待反就业歧视的视角。
因此,我国就业歧视的界定应当立足于我国国情,实现就业歧视界定的“中国化”。
同时,我国就业歧视的界定应当注意的问题主要有以下几方面。
首先,我国就业歧视的界定应当根植于我国的传统文化中。
一方面,在西方语境下,禁止就业歧视有其特殊的人权理念的支撑。
这一人权理念认为,应当以个体主义为本。
而对于我国来说,就业歧视的界定遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰,以人权观念为基础的反歧视话语在进入我国时,必然难以找到其相关理念使之得以发展的文化基础。
笔者认为,在世界范围内人权问题的关注点是有地区差异的,我国就业歧视的界定应当根植于我国特定的社会现实和传统文化中。
其次,我国就业歧视的界定应当以反就业歧视需要解决的问题为基本导向。
从应然层面来看,我国的就业歧视范围应当包括所有劳动者在劳动就业过程中一切形式的就业歧视。
然而立法不可能一步到位,而应当以反就业歧视最需要解决的问题为基本导向,从最基本的就业歧视类型人手。
譬如,针对我国当前普遍存在的性别歧视、户籍歧视和身份歧视等问题,立法对就业歧视的界定就应当充分反映这些亟待解决的现实问题;待取得一定经验后,再逐步建立起其他各项反就业歧视法律制度。
同时应当认识到,在市场化就业背景下,无论我们怎样界定就业歧视,都必须正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系,实现效率与公平的有机统一。
因此,我国就业歧视的界定应当同时考虑工作岗位与劳动者本身这两个核心因素,关键是依法划清用工自主权与平等就业权之间的界限。
再次,我国就业歧视的界定还应当反映就业歧视界定的世界趋势。
这些趋势主要包括:(1)歧视的概念中已经逐渐包括以下观点:不合理的同样对待对某些群体产生不利,它与不合理的区别对待同样有害。
应予以禁止。
因此,歧视的两个重要概念得到了承认:直接歧视和间接歧视。
直接歧视是表面或形式上最明显的一种就业歧视,即雇主基于法律禁止的理由而给予其低于正常情况下应当给予其他人的待遇。
直接歧视是最早的反歧视法涉及的一种歧视形式,其立法基础是形式平等,即相同情况应该相同对待。
间接歧视是指表面上看似中性的规定和标准,将使(属于特定性别、种族或信仰等的)个人处于与他人相比特别不利的地位,除非这种规定、标准或实践是基于合法目的并有客观的法律理由,而且实现该目的的手段是必要的和适当的。
(2)歧视的故意不再成为证明歧视的一个关键性要件。
(3)歧视案件中的举证责任发生了变化。
原先原告负有完全的举证责任,而现在绝大多数国家规定举证责任由原被告双方共同承担。
原告一旦初步证明存在歧视,证明责任就转移给了雇主,他(她)必须证明没有违反禁止歧视的规定。
(4)立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式。
三、我国就业歧视界定模式之选择当认识到就业歧视界定应有的文化基础、问题导向和发展趋势后,我们就不难提出我国就业歧视的界定可以考虑的选择模式。
在整体上,我国就业歧视的界定应符合市场化就业的基本要求,一个健全的反就业歧视法制应兼顾劳资双方利益,正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系,依法划清用工自主权与平等就业权的界限。
