关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》逐条解读与企业应对

关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见逐条解读与企业应对【编者按】为切实维护劳动关系当事人的正当权益，经与上海市劳动争议仲裁委员会、上海市总工会等有关部门及上海市各级人民法院多次研讨，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发，上海市高级人民法院于2009年3月3日发布《关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知》（沪高法[2009]73号，以下简称“《意见》”），供上海市各级人民法院在审理案件时参考。

同时，上海市劳动争议仲裁委员会亦要求上海市各级仲裁委员会在审理劳动争议案件时参照此《意见》执行。

《意见》是上海市结合本地实际对适用《劳动合同法》审理劳动争议案件作出的第一份地方性实施细则，籍以指导上海市劳动争议裁审实践。

本篇解读是由劳动法在线首席顾问王桦宇先生撰写的《〈关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见〉逐条解读与企业应对》，希望能给企业在理解和掌握新统一《意见》上有所指导和帮助。

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。

其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。

会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。

条款解读：《劳动合同法实施条例》第3条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

”但《实施条例》并没有进一步明确，这些合伙组织中哪些人属于劳动者。

实践中，以律师事务所为例，在律师事务所中从事行政事务或勤杂工作的劳动者，比较易于区分，也通常被认为是当然的劳动者。

但就专业人员而言，可能同时存在合伙人律师、提成律师、底薪加提成律师、受薪律师、实习律师和律师助理等，而如何识别其是否为劳动者呢？此次《意见》进一步明确了，“领取固定工资或底薪的”人员属于劳动者。

劳动合同法若干问题的解释和适用意见引言：随着社会经济的发展和劳动力市场的变化，劳动者和用人单位之间的劳动关系变得越来越复杂。

为了保护劳动者的权益，完善劳动合同制度，我国于2008年颁布了《中华人民共和国劳动合同法》。

本文将就劳动合同法若干问题的解释和适用意见进行探讨，旨在帮助读者更好地理解和运用劳动合同法。

一、关于劳动合同的签订根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条，劳动合同应当采用书面形式。

然而，在实践中，难免会出现无法书面签订劳动合同的情况。

在这种情况下，可以采取口头协议的方式，但劳动者有权要求用人单位在一个月内为其签订书面劳动合同，同时，劳动者在这种情况下也享有签订无固定期限劳动合同的权利。

二、关于劳动合同期限根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，劳动合同可以分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。

固定期限劳动合同的最长期限为十年，而没有明确期限的劳动合同即为无固定期限劳动合同。

需要注意的是，相同工作岗位和工种的劳动者，不得签订两次以上的固定期限劳动合同。

三、关于试用期试用期是用于双方了解对方工作适应情况的一段时间。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条，试用期的最长期限不得超过六个月。

在试用期内，劳动者享有与正式员工相同的权益，如社会保险和劳动保护等。

用人单位不得滥用试用期，否则将面临法律责任。

四、关于劳动合同的解除根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，劳动合同终止应当由一方提前三十日以书面形式通知对方。

然而，在特殊情况下，当事人可以通过协商一致或支付相应的经济补偿等方式解除劳动合同。

此外，劳动合同还可以因事实上不能履行、违反法律法规等原因解除。

五、关于经济补偿劳动合同终止后，用人单位应当向劳动者支付相应的经济补偿。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，劳动者连续工作不满一年的，经济补偿金为一个月的工资；超过一年不满十年的，经济补偿金为一个月工资乘以劳动者在用工单位工作的年限；超过十年的，经济补偿金为三个月的工资。

2020年关于劳动合同法的条款解读及应对措施模板. 关于劳动合同法的条款解读及应对措施目录141515147147148149关于劳动合同法的条款解读及企业应对措施明年，我国将开始实行新的劳动合同法，新法与旧法相比，对企业的限制更加严格和苛刻，同时，对企业人力资源工作提出了更高的要求。

企业的人力资源工作必须要转变管理意识，在未来的劳动关系中，协商将成为主要的沟通机制，因为劳动者已经由弱势转为强势，而用工单位由强势转入弱势。

新法实施之后，劳动合同签订必须要及时，同时期限也要相对延长。

另外，单位的用工成本将会有较大幅度的增加，用工风险将进一步加大。

下面，将对劳动合同法进行全方位的阐述，并结合公司目前的实际情况提出改进建议。

一、试用期的规定严格化1、关于试用期的时间限制法条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

违法后果：如果用人单位违反规定，在支付工资的同时，还需要按试用期满月工资标准支付赔偿金，支付时间范围即为超过法定试用期的期限。

关于试用期的规定，目前公司实行的是三个月试用期。

如果按照大多数员工签订合同的期限为一年来看，试用期最多两个月。

因此，从明年开始，各岗位的试用期期限将要作调整。

作方式是先签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同（这种劳动合同的优点将在下文中将介绍），待认为员工符合岗位要求时，再签先与员工签订一个短期合同，在没到期之前，如果认为员工符合岗位条件，再变更劳动合签订三年以上的劳动合同，试用期就可以在六个月，在六个月内确定其要加强背景调查，在员工入职之前尽量规避风险。

2、关于试用期的工资法条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

此条款要求，在今后的试用期工资确定时，要考虑到该岗位工资的标准，避免不必要的麻烦。

竭诚为您提供优质文档/双击可除关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见篇一：关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见解读《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》五大特点发布日期：20XX-07-07近日，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题指导意见》，为及时公正处理劳动争议案件，确保“两法”在我省的顺利贯彻实施，提供了办案依据。

《指导意见》共三十一条，包括基本原则、程序性规定、实体性规定三部分，主要有以下五大特点：一、明确案件处理遵循原则。

《指导意见》要求各级人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循“平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一”的原则，进一步明确了裁审办案的指导思想，为充分发挥劳动仲裁和司法审判调整劳动关系的导向功能，奠定了坚实基础。

二、统一裁审处理标准。

《指导意见》以省高院、省仲裁委联合发文形式，首开全国“裁审联合发文”和“裁审统一标准”先河，对全省各级人民法院和劳动争议仲裁委员会的受案范围、仲裁终局案件认定、恶意规避订立无固定期限劳动合同处理、经济补偿金计算标准、支付期限和举证责任，以及用人单位规章制度效力认定、劳动者以用人单位未依法参保和足额支付劳动报酬请求解除劳动合同支付经济补偿金等情形，统一了执法尺度和处理标准。

为合法、统一、高效、快捷处理我省劳动争议，有效维护法律尊严，树立司法和仲裁权威，作出积极探索和有益尝试。

三、规范裁审衔接程序。

《劳动争议调解仲裁法》改变了过去裁审完全脱节的现状，加强了裁审相互配合和职责划分，《指导意见》为适应新法要求，对仲裁委员会逾期受理和裁决、仲裁终局案件一方当事人向基层法院起诉另一方当事人申请中级法院撤销、以及仲裁委员会先予执行裁决移送人民法院执行等衔接等情形，作出明确具体的规定，实现裁审案件处理程序的有效对接，确保案件处理的有序进行。

关于适用中华人民共和国劳动合同法若干问题的解释中华人民共和国劳动合同法是中华人民共和国现行劳动法律的重要组成部分，为保护劳动者权益、维护劳动关系稳定发挥了重要作用。

本文将对适用劳动合同法的若干问题进行解释和探讨。

首先，根据劳动合同法的规定，劳动合同是用人单位和劳动者之间约定劳动关系的书面协议。

根据《劳动合同法》，只有满足以下三个条件的协议才能被视为劳动合同：一是用人单位与劳动者之间形成的工作关系，即用人单位雇佣劳动者提供劳动力；二是双方达成的协议以书面形式表达；三是协议中明确约定了工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等相关事项。

如果协议不满足这些条件，即使存在雇佣行为，也不会被视为劳动合同，从而无法适用劳动合同法。

其次，劳动合同法明确了劳动者的权益，保障了劳动者的权益。

根据《劳动合同法》，劳动者享有诸多权益，包括但不限于：合理的劳动报酬、休息休假、工作环境卫生安全、社保权益、劳动保护等。

劳动合同法规定，用人单位应当根据劳动者的劳动量和质量合理确定劳动报酬，并及时足额支付。

用人单位应提供符合劳动者身体健康要求的工作条件和工作环境。

用人单位还应当按照国家规定参加社会保险，保护劳动者的社会保险权益。

此外，劳动合同法还规定了合同解除、终止、变更等情况，进一步保护了劳动者的权益。

再次，劳动合同法明确了用人单位的责任和义务，规范了合同的履行。

根据《劳动合同法》，用人单位应当维护劳动者的合法权益，为劳动者提供必要的劳动条件和工资报酬。

用人单位有义务为劳动者提供良好的工作环境和工作条件，保障劳动者的人身安全和健康。

当合同履行发生问题时，用人单位应当与劳动者协商解决，如双方无法达成一致，可以诉诸劳动仲裁、劳动争议调解或劳动人事争议仲裁机构。

最后，劳动合同法还规定了用人单位应履行的社会责任。

劳动合同法提倡用人单位对劳动者进行培训，提高劳动者的专业技能和素质，增强其就业能力和竞争力。

用人单位在解除劳动合同、终止劳动关系时应当尽量减少对劳动者的不利影响，为劳动者提供必要的帮助和支持。

适用劳动争议调解仲裁法劳动合同法若干问题指导意见及释义关于<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见及释义第一条人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则释义：本条的一大亮点在于将"法律效果与社会效果相统一"作为裁判的基本原则，目前许多劳动争议案件均成为社会热点问题，一些知名企业采取了变通的劳动关系处理方式引发了社会争论，为此，特别在本指导意见中提出"法律效果与社会效果相统一"有着明显的针对性，当认真对待需要留意的是，由于该原则过于弹性化且容易导致裁判机关受到案外因素影响，如何平衡上述问题将会极大的考验裁判机关的司法智慧第二条下列争议，应作为劳动争议处理：劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的释义：本条是对《劳动争议调解仲裁法》相关规定的细化，《劳动争议调解仲裁法》第二条之(四)规定"因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议"，将社会保险纠纷纳入劳动仲裁处理范围，因此本条在此将几种较为常见的争议种类进行列举，便于当事人及仲裁机关操作只是由此将会产生一个新的问题，即如果某些社会保险纠纷种类并不在上述三种范围内时该如何操作，是否仲裁机关会因此而不予受理？从本指导意见的规定看，如果某一争议所涉问题超出本条规定种类以外，除非广东省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室对此作出新的意见，否则将难以得到支持第三条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理释义：国务院颁行的《住房公积金管理条例》对相关法律责任已经作出了明确的规定，从上述规定看，基本是以行政主管部门的管理处罚作为导向此外，在《劳动争议调解仲裁法》没有将住房公积金产生的争议列明在仲裁处理范围内的情况下，仲裁机关确实没有足够的依据将之纳入劳动争议处理范围第四条人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件释义：本条是关于破产程序中相关问题的衔接及法院管辖权方面的规定，属于程序性规定，意在完善程序以便更有效的保障劳动者的合法权益第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人释义：本条是对用人单位的主体资格认定的细化，在劳动争议中，对于用人单位的主体地位的认定方面一向存在着某些的难点，不利于有效保障劳动者的权益，并可能导致某些用人单位采取种种恶意方式逃避责任，故此本条在此对几种较为常见的问题作出细化不具备合法经营资格的用人单位常见的有两类，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的关于非法用工单位的规定，一类是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，另一类则是被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位第六条当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁释义：本条是就《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的细化，其起到相当于所谓的实施办法的作用第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的"三日"、"五日"，均指工作日第八条劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁释义：《民事诉讼法》第一百九十一条规定"债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：债权人与债务人没有其他债务纠纷的；支付令能够送达债务人的申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据"因此，当相关调解协议达成或劳动报酬确定后，可依照上述规定条件申请支付令第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决第十条劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理已经受理的，应裁定终结诉讼但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通释义：以上几条均是关于程序方面的解释及细化，与《劳动争议调解仲裁法》的规定原则保持了一致第十一条劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保释义："最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释"第十五条规定："人民法院作出的财产保全裁定中，应当告知当事人在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后三个月内申请强制执行逾期不申请的，人民法院应当裁定解除保全措施"本条是对上述规定的重申第十二条劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：移送执行函；先予执行的裁决书；裁决书的送达证明第十三条在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持第十四条根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会释义：以上几条是法院和仲裁机关程序衔接方面的规定，不涉及劳资双方之间的权益分配第十五条用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉但下列情形除外：用人单位对构成工伤并无异议的；非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的释义：本条是关于实体请求处理方式及举证责任等方面的规定工伤认定书是要求承担工伤待遇的前提，只有确定为工伤，以及在后继的程序中进行劳动能力鉴定，才能明确相关的责任承担主体及区分责任大小，因此，当提出主张的一方无法完成其举证责任的时候，相关的请求将会面临被驳回的可能性但是，当用人单位对构成工伤并无异议的时候，则按照"自证其是"的原则，主张方就无须再另行举证了至于非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生的争议，在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》已经就程序及赔偿标准等作出了明确的规定第十六条 XX年x月x日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于XX年x月x日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》释义：《劳动争议调解仲裁法》第五十四条规定："本法自XX年x月x日起施行"根据法不溯及既往原则，XX年x月x日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》，而不应当适用《劳动争议调解仲裁法》第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理释义：由于目前我国劳动法律、法规对于劳动关系是否因劳动者达到退休年龄而终止没有作出明确规定，因此在实践中产生了许多的困扰目前实践中存在两种不同的意见，一种意见认为我国法律规定了劳动者的退休年龄，因此超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，进而言之，则该等人员也不应纳入工伤或社会保险，而只能统一按照雇佣关系的法律规定通过民事诉讼程序来处理；另一种意见则认为用人单位录用超龄劳动者不违反法律法规的禁止性规定，故此应当认为劳动关系对此，本条作了明确的规定，以是否享受养老保险待遇或退休金作为区别劳动关系和雇佣关系的标志，个人认为，该规定是正确的根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、劳动部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》等相关规定，可以认为，达到退休年龄仅是退休的前提之一，并不当然退出劳动岗位并导致劳动关系终止劳动关系只有在用人单位依法为劳动者办理退休手续，劳动者开始依法享受退休待遇或基本养老待遇后才被终止这一问题，是各用人单位或用工单位必须严加注意的第十八条外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬释义：《外国人在中国就业管理规定》对于外国人、港澳台地区居民在中国内地就业作出了特别的规定，本条基于上述规定作出第十九条外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的*程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的*程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据释义：许多企业的规章制度并没有完全依照《劳动合同法》第四条第二款规定的*程序来实施，本条的规定就是为了处理这一问题而设置的《劳动合同法》规定的*程序虽然对于规章制度的制订结果不具有实体上的约束力，但毕竟是法定程序，一般而言，法院或仲裁机关可以违反法定程序的理由而认定其所实现的结果为无效然而，由于实际环境的制约，如此操作的实际社会效果并不会太好，故此本条规定作出折中处理，即原则上不能作为用人单位用工管理的依据，但在不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的情况下，仍可以确认其法律效力第二十一条自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金释义：《劳动合同法》第十条、第八十二条分别规定："已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同"、"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资" 在劳动合同法颁布前，我们所熟知的情况是用人单位恶意不与劳动者订立劳动合同并损害劳动者的权益然而，在劳动合同法颁行后，出现了一个新的问题，即某些劳动者有意不签署劳动合同并以此获取超额收益的事情时有发生故此，一方面是基于合同自由的考虑，即在一个月内劳资双方仍无法达成劳动合同一致意见的，可认为劳动关系虽然在用工之日已经事实建立，但因劳动合同无法达成导致双方就建立劳动关系的意思表示基础欠缺，而双方又均无过错，可视为合同协商不成，在此情况下用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金另一方面，当出现用工之日起超过一个月不足一年未能签订书面劳动合同且其原因完全在劳动者情况时，劳动者不得因此获得超额收益，用人单位无须支付两倍工资，而只是须按照规定支付经济补偿金第二十二条用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：为使劳动者"工龄归零"，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算释义：本条的相关条款设计都具有明显的针对性华为的"辞职门"事件发生后，各界对于通过其采取的让员工先辞职再重新上岗并重签合同的处理方式产生了极大的争议，引发了劳动合同法颁行后的第一个全民大讨论，在此过程中包括全国总工会等在内的诸多*主管部门均对此发表了自己的见解，该行为的法律效力问题成为焦点问题本条的规定至少暂时让该争论告一段落，根据本条的规定，"工龄归零"的行为是一种恶意规避法律，是对法律的错误误读员工在企业的连续工龄并不因此而被打断而对于本条第二款的规定则是针对目前仲裁实务中较为常见的一种变相规避行为，即一些企业或企业集团存在通过内部转换岗位、调动等行为，以及某些经营者通过恶意设立"皮包公司"交替使用签定劳动合同等行为，上述行为对劳动者的权益侵害是明显的，但由于劳动合同签署的主体确实发生了变化，在法无明文规定以前，法院或仲裁机关囤于劳动关系、法律关系的事实状态而无法有效克服前述困境，本条的规定为处理上述难题提供了法律上的依据第二十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算劳动者要求解除劳动关系并由用人单位支付经济补偿金的，不予支持释义：《劳动合同法》第三十三条规定："用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行"，本条只是再次重申了上述规定第二十四条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从XX年x月x日起开始计算劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持释义：本条主要规定了两点：一是法不溯及既往，劳动合同法的适用起始时间为XX年x月x日；二是关于社会保险的特别规定引人注意的是第二方面，根据本条的规定，引入了"当地规定的险种"这一说法，这是一种变通的做法，换言之，涉及到对现实情况的认可，社会保险在全民全地域普遍、平等实施是一个终极的目标，但在许多地方，由于种种原因确实尚无法达到这一结果，比较明显的是农民工社会保险问题，在多数地区还是与当地城镇居民的待遇有一定的差异，无法实现完全平等此外就是责任承担的问题，本条规定仅将 "未按规定建立社会保险关系"列入可解除合同并承担经济补偿金的范围，而将"未足额缴纳或欠缴社会保险费"排除在外，这是一种缩小解释的方法，在本指导意见颁行后，对于"未足额缴纳或欠缴社会保险费"的情况将会主要通过劳动监察等方式进行处理第二十五条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持释义：本条是就《劳动合同法》颁行后相关规定之间的衔接及适用方面的规定第二十六条用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整释义：对于竞业限制协议的履行事宜，《劳动合同法》作了原则性的规定，本条规定从实务方面加以细化，以"工作交接完成时"作为临界点；同时，参照《合同法》的有关规定，对竞业限制协议的履行、违约金的设置等条款进行规范，以确保双方之间权利义务的平等需要补充增加说明的是，在以往的仲裁或司法实践中，对于违约金的数额相关机关囤于对法律认识的不足，往往只是机械的适用劳动合同的约定，而不敢大胆的基于合同法原理进行裁处，以阻却用人单位恶意订立高额违约金损害劳动者的行。

《劳动合同法》解读与企业应对措施《劳动合同法》解读与企业应对措施备受社会关注的《劳动合同法》已经制订公布，将于正式施行。

该法的出台，加大了了保护劳动者利益的力度，增强了对企业的约束。

《劳动合同法》的适用范围十分广泛，只要是与劳动者建立劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位，包括国家机关、事业单位、社会团体都适用。

因此企业在订立和履行劳动合同时应该按照法律的新规定来操作，对于涉及劳动者利益的内容，企业尽量不要突破法律的底线。

罗学源律师团队在研读这部新法律的时候，总结了一些企业应重点注意和规范的地方，供大家参考，希望对企业有所帮助。

一、企业制定规章制度的内容及违法后果[法条]用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

[解读及应对]规章制度对于企业的管理是非常重要的，企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定；其次要履行相应的法定程序，即民主协商（可实行召开会议的形式）+公告（告知）程序；最后，更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防发生纠纷时，企业举证不能风险的发生。

对于已经存在的规章制度，企业应当按照《劳动合同法》的规定，对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。

二、劳动关系的建立和劳动合同的订立[法条]用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位应当建立职工名册备查。

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见一、总则1．用人单位违反同工同酬规定以及不按照正常工资调整机制提高劳动者工资的，违反了本法第三条中的“公平”原则。

2．用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当根据《工会法》和《公司法》经职工代表大会或者全体职工讨论通过。

新成立的用人单位自成立之日起一年内应当将企业规章制度报劳动行政部门备案。

规章制度不得与三方协商、集体协商及劳动合同内容相悖。

3．如果企业规章制度程序或内容违法，但没有损害劳动者权益，劳动者不能以此为由解除劳动合同要求经济补偿金或赔偿金。

4．集体协商的内容包括职工的民主管理；签订集体合同和监督集体合同的履行；涉及职工权利的规章制度的制定、修改；企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活；劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。

二、劳动合同的订立5．《劳动合同》、《企业职工花名册》、《劳动用工备案花名册》、《劳动合同备案花名册》都是在用人单位与劳动者建立劳动关系的证据，并且前三个是法律强制性规定的，若无法提供，用人单位应当承担不利后果。

6．劳动关系是否存在劳动者与用人单位存在争议的，用人单位有举证倒置义务。

7．劳动者在离职两年之内再次回到原单位的不能约定试用期。

劳动者与集团公司的子公司或分公司订立劳动合同时已经约定过试用期的，受集团公司派遣到另一个子公司或分公司，或者子公司或分公司之间协商调动劳动者的，新的子公司或分公司不能重新约定试用期。

8 ．以完成一定工作任务为期限的劳动合同适用本法关于无固定期限劳动合同的规定。

9．劳动者在相同或者相近的工作岗位付出同样劳动应当获得基本相同的劳动报酬。

因工资差距过大，劳动者提出疑义的，用人单位应当按照该工作岗位或者相近工作岗位最高工资标准为劳动者补足差额部分。

劳动合同法实施条例解读及企业应对策略实施条例的制定目的●对《劳动合同法》的一些规定在理解上存在分歧，误解。

●《劳动合同法》部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施《劳动合同法》，消除操作上的困局。

●实践当中出现多种形式的新事件、新争议、新问题。

包括用人单位规避法律的种种做法。

劳动合同法实施条例内容分析●对《劳动合同法》中没有规定的内容补充了新的规定●对《劳动合同法》中不明确的条款进行了明确●对《劳动合同法》中不合理的、失误的条款进行了调整●对《劳动合同法》中容易误解的条款作了解释与强调说明●对《劳动合同法》中的法律漏洞进行了弥补一、劳动合同的订立主体-----用人单位和劳动者1、用人单位：●《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

”●《条例》第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属用人单位。

●《条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

--以是否在工商局注册为标准提示：公民个人不能作为用人单位2、劳动者：具有劳动能力的主体●特殊人员：退休人员？实习学生？内退人员？停薪留职人员？外国人、台港澳人员？●退休人员：达到法定退休年龄---劳务合同！！！●实习学生---应区分以学生身份实习还是以劳动者身份应聘（注意签订实习协议）●内退人员和停薪留职人员---劳动合同?劳务合同？●外国人—必须办理就业许可手续（3个月以上）提示：了解员工信息，判断是否具备成为劳动者的条件，避免签订无效劳动合同和非法用工等风险二、订立书面劳动合同1、订立基本原则●合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用----否则无效，有过错一方承担赔偿责任；2、劳动合同的书面形式●应当以书面形式订立劳动合同●非全日制用工可以不签订书面合同3、劳动合同的订立时间●最迟必须自用工之日起一个月内签订●劳动合同终止后，仍然继续在用人单位工作的，也应当在一个月内签订书面合同。

劳劳动动合合同同法法实实施施条条例例解解读读与与企企业业用用工工风风险险防防范范及及应应对对策策略略时时 间间：：22000088年年1100月月1155--1166日日 地地点点：：深深圳圳时时 间间：：22000088年年1100月月2255--2266日日 地地点点：：北北京京时时 间间：：22000088年年1100月月3311日日--1111月月11日日 地地点点：：上上海海【【主主办办单单位位】】一一六六八八培培训训网网【【学学习习费费用用】】11880000元元//每每人人((包包括括学学费费、、案案例例使使用用费费、、午午餐餐、、资资料料、、税税金金及及其其它它相相关关材材料料费费；；))【【认认证证费费用用】】550000元元／／人人（（参参加加认认证证考考试试的的学学员员须须交交纳纳此此费费用用，，不不参参加加认认证证考考试试的的学学员员无无须须交交纳纳此此费费用用））。

【【授授课课对对象象】】企企业业总总经经理理、、中中高高层层管管理理人人员员；；人人力力资资源源部部总总监监、、经经理理、、薪薪酬酬福福利利专专员员、、人人事事//行行政政专专员员等等。

【【联联系系电电话话】】００２２００－－３３１１６６４４５５７７２２９９ ３３１１６６４４５５７７３３００【【联联 系系 人人】】胡胡先先生生 黄黄小小姐姐【课-程-背-景】 备受社会关注的《劳动合同法》已于2008年1月1日起开始实施，《劳动争议仲裁调解法》也已通过人大审议,并于2008年5月1日起实行。

同时，《<劳动合同法>实施条例》于2008年9月18日出台并施行,条例对《劳动合同法》中的很多条款作了明确化的规定，该条例将是用人单位贯彻学习《劳动合同法》的主要依据和帮手,它对企业人力资源工作具有重大而深远的影响。

此外，《社会保险法》将在本年度提交人大审议，《企业工资条例》与《工伤保险条例》也在制定和修改过程中。