范战江1天 认真学习新的劳动法律08-10-16

认真学习新的劳动法律积极防范用人单位的法律和经济风险范战江由于新的劳动法律对用人单位的要求更高了，所以用人单位必须努力做好三项基础工作，即订立完善的劳动合同，制定合法的规章制度，保留好日常管理的文书。

只有这样才能防范用人单位的经济和法律风险。

一、如何订立劳动合同（一）劳动合同的主体资格与订立程序1.具有法人资格或依法成立的企业或单位，可成为劳动合同的一方主体，即用人单位。

2.在法定就业年龄内、具有劳动权利能力和行为能力、且符合法律特别规定的自然人，可成为劳动合同的另一方主体，即劳动者。

3.根据《劳动合同法》第十六条规定，订立合同的一般程序如下：协商要约和承诺；签字盖章；一式两份，双方各执一份。

（二）劳动合同的订立1.劳动合同的内容包括：九项必备条款（见《劳动合同法》第十七条）、双方约定条款和专项协议与其他附件。

约定条款包括保守秘密、培训、试用期、补充保险和福利等内容。

同时应注意以下几点：2.对起草劳动合同的五个建议（1）用人单位起草劳动合同时，应将劳动者放在平等的位置上。

（2）劳动合同应将双方的权利、义务实事求是的加以约定，并应注意将用人单位的主要权利约进去。

（3）合同内容应以约定的内容为主，以少抄或不抄法律规定为好。

（4）合同内容一定要体现双方当事人的平等协商。

（5）合同内容要简明扼要，格式也应尽量简单。

（三）劳动合同的期限1.劳动合同的三种期限（第12、13、14、15条）（1）固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

（2）无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

需注意在特殊情形下订立无固定期限劳动合同的规定及违反该规定的法律责任。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

2.与合同期限相关的几个概念（1）试用期试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。

（2）见习期见习期是见习制度中的一种期限。

见习制度是国家对大中专毕业生分配派遣到用人单位的一种实习、考核制度。

适用于企事业单位。

3.注意依法约定试用期（第19、20、21、83条）（1）按照法律规定约定适当期限。

（2）在法律规定的范围内可约定试用期的延长期限。

（3)可约定试用期中止的条款。

（4）注意违法约定试用期的法律责任。

（四）根据《劳动合同法》应认定为劳动关系的情形1、用人单位将某项工作发包给某个人员或某几个人员的情形。

2、用人单位中的待岗、下岗、内退人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的法律关系。

3、用人单位招用自主择业转业退伍军人，双方建立的法律关系。

二、如何建立用人单位的规章制度（一）企业制定规章制度应遵循的原则1、依法制定2、内容比较具体3、履行民主程序并向劳动者公示（第4、80条）（1）建议成立或完善职工代表大会制度。

（2）建议制定有关履行民主程序决定重大事项的规章制度。

（3）建议保留履行民主程序的证据。

（二）企业规章制度的一般内容综合性的规章制度一般为《员工手册》，可包括若干单项规章制度，其主要内容包括：1、劳动合同管理制度（一个月内订立书面劳动合同的内容）2、考勤管理制度3、工作纪律与奖惩制度（辞退违纪员工及第二劳动关系的内容）4、加班加点制度5、保密制度6、安全卫生管理规定7、社会保险、工资与福利制度8、行政、财务管理制度（三）企业制定规章制度须注意的主要问题1、奖惩制度：须注意概念界定清楚；处理程序尽量简单、可操作；实体内容须中观概括、比较全面。

2、考勤制度：须明确实行何种考勤方式；实行签到方式的，不应由单位记载，而应由本人签到；旷工、迟到、早退等概念须准确而全面，并应有相应的处罚规定。

3、休假制度：须明确休假期间是否包括法定节日和休息日；应规定请假手续，以及带薪假的薪资计发基数。

三、保留日常管理文件在劳动争议仲裁活动中的作用从某种意义上说，打官司主要就是打证据，只要证据充分，则胜诉的把握就大。

而这里所说的证据，就要靠用人单位注意制作并保留好日常管理的文件和文书。

（一）相关法律规范1、劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年3月22日法释[2001]14号）（二）劳动争议仲裁活动中的证据是指在劳动争议的处理过程中能够证明劳动争议案件真实情况的一切客观事实，主要包括以下几种形式：1、书证2、物证3、视听资料4、证人证言5、当事人陈述6、鉴定结论7、勘验笔录（三）举证责任劳动争议仲裁活动中，当事人的举证责任遵循“谁主张谁举证”和“谁决定谁举证”的原则（四）证据采集1、规章制度公示证据的采集2、日常管理工作（包括解除、终止、变更、续订劳动合同等）中证据的采集（职务、岗位调整，工资调整，奖惩决定，考勤状况，进行培训，相关协议的签订等）3、文书送达证据的采集四、工资制度与工资管理（一）相关法律规范1、《劳动法》第5章2、《关于工资总额组成的规定》（1990年国家统计局1号令）3、《最低工资规定》（劳动保障部令第21号 2004-1-20）4、《工资支付规定》（劳部发[1994]489号）5、《对〈工资支付规定〉有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）6、劳动人事部《关于职工失踪后的工资、保险福利待遇如何处理的复函》（1986-5-31）7、劳动部《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（[59]中劳薪字第67号）（二）工资的主要制度1、最低工资保障制度（1）最低工资保障制度，是国家用法律的手段保障劳动者的收入不低于某一限度的法律制度。

最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位支付给其最低劳动报酬的限度。

（2）最低工资包括的内容有：基本工资，奖金，津贴、补贴。

不包括加班加点工资，特殊劳动条件下的津贴（如有毒有害岗位津贴），按照一些地方规定，也不包括社会保险、福利待遇等。

2、有关带薪日的规定（1）带薪日与非带薪日按照国家规定，休息日为非带薪日。

而法定节日、年休假、探亲假、婚假、丧假、公假以及依法参加社会活动等期间是带薪日。

（2）执行年休假制度须注意的问题1）连续工作年限与累计工作年限2）年休假与相关假期的关系3）未休年休假的工资支付（3）带薪日的工资标准1）婚丧假期间的工资2）探亲假期间的工资3）法定节日期间的工资4）依法参加社会活动期间的工资5）其他带薪日期间的工资3、加班加点工资的计发基数与标准（1）制度工时天数制度工时天数是指每月的标准工作日数。

计算公式如下：计算工作日的制度工时天数=（全年日历天数-节假日天数-休息日天数）÷12个月从这个公式可以得出：年工作日：365天／年－11天／年－104天／年＝250天／年季工作日：250天／年÷4季＝62.5天/季月工作日（制度工时天数）=250天／年÷12月＝20.83天/月如果以每周、月、季、年的工作日乘以每天的工作小时数，则可得出每周、月、季、年的工作小时数。

计算日工资的制度工时天数=（全年日历天数-休息日天数）÷12个月，即：365天/年—104天÷12个月＝21.75天/月（2）加班工资支付标准：1）实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

2）经劳动保障行政部门批准，实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。

除法定节日加班，按300%支付加班工资以外，其它加班加点时间，均按150%支付加班加点工资。

3）实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

4）计发加班工资的基数原则上为劳动者的基本工资，即劳动合同约定的劳动者的标准工资。

4、其它的工资标准（1）病假工资（2）疾病救济费（3）女工三期内的工资（三）工资的管理1、工资的确定（1）依据国家规定确定（2）劳动合同约定（3）规章制度规定2、工资的支付（1）工资构成的制式与发放方式（2）如何依法减发或迟发员工工资（3）停工停产工资的支付（4）事假期间的待遇（四）企业应结合《劳动合同法》做好工资管理工作1、《劳动合同法》有关工资等问题的新规定（1）有关工资的规定1）未签劳动合同，对工资标准应如何确定（法11条）2）虽签有劳动合同，但对工资标准约定不明确，应如何处理（法18条）3）试用期内，员工工资标准的确定（法20条）4）服务期内，员工应按正常工资调整机制执行（法22条）5）经济补偿金的计发标准（法47条）（2）有关违反工资方面的规定的罚则1）关于无效劳动合同发生时的工资支付（法28条）2）用人单位未及时足额支付工资，员工被迫辞职可索要经济补偿金（法38条）3）用人单位未依法订立书面合同和无固定期限合同的工资支付（法82条）4）用人单位违法约定试用期的赔偿金（法83条）2、企业应注意做到以下几点（1）明确工资的概念工资是指双方具有劳动关系的劳动者付出正常劳动的情况下，用人单位以各种形式支付给劳动者的劳动报酬。

工资的分类名目很多，但最常用的分类方式是将工资分为标准工资和非标准工资。

标准工资又称基本工资，非标准工资又称辅助工资。

标准工资是指按规定的工资标准计算的工资，例如：计时工资、计件工资、基础工资、职务工资、岗位工资、职能津贴、物价补贴等；非标准工资是指标准工资以外的各种工资，例如：加班加点工资、奖金、业绩工资、浮动工资等。

（2）明确劳动报酬的概念劳动报酬分为与员工劳动直接挂钩的劳动报酬和间接挂钩的劳动报酬，直接挂钩的劳动报酬是指工资；间接挂钩的劳动报酬是指社会保险和福利待遇。

（3）明确同工同酬的概念同工同酬是指不同的员工，在其工作岗位是相同的，劳动付出是相同的，劳动收益是相同的情况下，其应得的劳动报酬也应当是相同的。

（4）应将上述概念体现在企业的规章制度之中。

五、辞退员工的管理（一）协商解除合同辞退的操作。

一般是在解除合同的条件不很成熟而又希望解除合同，或者解除合同的条件虽然成熟，但希望友好分手时，当事人所采取的一种解除合同的方式。

这种方式比较灵活，当事人的自由度很大，往往可以收到不伤和气，圆满结束劳动关系的效果。

其操作程序如下：1、用人单位提出解除合同的事由。

2、双方当事人进行具体协商。

3、就达成一致的事由和条件拟制协议书，一式两份，双方各持一份。

4、履行协议办理解除合同手续。

（二）违纪解除合同辞退的操作程序。

1、弄清违纪事实，掌握相关证据。

2、准确适用法律规定。