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罪行法定原则一、基本含义“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。
二、其渊源（一）法律渊源刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。
《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。
”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。
”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。
此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。
而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。
（二）思想渊源1、三权分立学说。
其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。
洛为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家三种：立法权、行政权和司法权。
所谓三权分立是通过法律规定，将要相互制约保持平衡。
2、心理强制说。
费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。
”三、其价值蕴含（一）形式理性形式理性是相对实质理性而言的。
德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。
二者之间处于紧张的对立关系。
“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。
论罪刑法定原则(一)一、罪刑法定原则产生的历史背景1、中国制度的产物中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。
古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。
因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。
更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。
2、历史的演变过程罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。
”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。
到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。
资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。
一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。
”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。
由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。
罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。
罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。
是我国刑法的基本原则之一。
二、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。
罪刑法定原则的产生及本质含义○ 解春 廖军 罪刑法定原则在1979年的刑法中已基本上得到了体现,如明确规定了犯罪,犯罪构成,犯罪种类,以及刑罚的概念,刑罚的种类和刑罚的运用。
但将罪刑法定原则真正明确规定在刑法典中,却并非一件轻松的事。
首先需要的是敢于向传统挑战,大胆接受西方先进思想的勇气。
因为罪刑法定原则是生于西方,长于西方的东西;其次需要我国刑法学界本着务实的精神,做大量细致而周密的工作,不断完善刑法总则及分则体系;再次还需要我们从思想观念上为罪刑法定原则真正的贯彻执行做准备。
一、罪刑法定思想的萌芽早在公元前12—13世纪,印度的曼那瓦——达玛——萨斯特拉法典(人类法典)在序言中写道:“王子放任有罪的人,与处罚无辜,同是不平等,不公平的事,因为不公平的痛苦是载之于法律的”。
又写道:“王不能以行为后的法律去决定该行为的合法与否。
”这是很明显的禁止事后法的思想。
这可以说是罪刑法定原则思想最早的体现。
在古罗马时期,也曾有人提出,适用刑罚必须依照法律。
在中国的奴隶社会,也有疑罪从轻、从赦的规定,如《礼记·五制》中记载:“附从轻,赦从重”;《尚书·吕刑》中记载:“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之”。
但是,我们也必须看到,罪刑法定原则不应仅囿于文字的理解,即单纯的罪与刑的法典化,它有着更深远、丰富的内涵。
因此,以上这种种规定,也仅是罪刑法定原则思想的火花在历史上微弱的闪光而已,而远非罪刑法定原则。
真正现代意义上的罪刑法定原则是产生于近代西方的土壤上的。
二、罪刑法定原则的提出1215年,英国一位名叫王朗通的大臣,为了反对英王约翰的暴政,领导人民起草了《自由大宪章》,其核心便是反对国王及其法官的专横擅断,以保护人民的权利和自由。
其中第39条规定:任何自由人非依级贵族的合法判决,要遵照法律,国王不得对其加以逮捕、监禁、没收其领地,剥夺其法律所保护的权利或放逐出境。
这一规定,可以说是近代意义上的罪刑法定原则的最早体现。
日本刑法三剑客是哪几个？山口厚、西田典之、前田雅音日本当代刑法学家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)转载▼标签：杂谈牧野英一（1878~1970）牧野英一，明治11年生于岐阜县，明治32年考入东京帝国大学。
明治40年，年仅29岁的他成为东京帝国大学副教授。
他赴欧跟随李斯特留学3年后回国，大正二年升任东大教授直至昭和13年退休。
牧野先生是日本著名的刑法学家、法哲学家，曾于昭和21年被日本天皇指定为贵族院议员，并任修改刑法调查委员会委员、法制调查委员会委员。
昭和25年获颁日本国家“文化勋章”，昭和26年被评为“文化功劳者”，昭和40年被授予“勋一等瑞宝章”。
昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92岁高龄。
牧野先生是日本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。
在日本刑法学史上，虽然在他之前胜本勘三郎等人已把实证主义学说介绍到日本，但是，将这一学说和前期新派潮流作为“必然的、进化的”产物进行体系化，汇总而且集大成的，正是牧野先生。
他的超人业绩，对明治、大正、昭和年间的刑法思想是影响最大的，而且持续时间也最长。
从长期研究活动的最初起，他就不单纯是刑法注释学者，而是一位法学思想家，他曾说“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”。
牧野英一的刑法理论主要是在刑法进化论的基本思想下实现的：1．文化国思想牧野认为，在启蒙时期，国家处于一种法治国的状态，就应当限制国家机器对人民的压迫；而当国家发展到文化国时，国家与人民的价值是一致的。
文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起到了阻碍作用。
因此，在文化国传统的罪刑法定是无价值的，应当提倡类推。
牧野也并不主张将罪刑法定主义原则全盘否定和抛弃，而是提出了应该将其按照新时代的要求加以修正，进而赋予新的内容。
他从罪刑法定主义的刑事政策出发，提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案，以达到保卫社会和保障人权的统一。
罪刑法定与刑法机能之关系周少华Ξ内容提要:社会保护机能与人权保障机能的统一是刑法的整体价值目标,而不是刑法某一个构成要素的价值目标。
认为相对罪刑法定原则具有人权保障和社会保护双重机能的观点,实际上是混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能,错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。
罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标,但是,它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。
我国《刑法》第3条从正反两个方面规定罪刑法定原则,将社会保护的内容附加给罪刑法定原则,在一定程度上消解了这一原则的社会法律意义,不利于现代刑法观念的培植。
关键词:罪刑法定;刑法机能;人权保障;社会保护一、问题的提出作为刑法学中最具魅力的语言,“法无规定不处罚”冲破了一个国家国民意识形态的束缚而成为世界性的观念。
〔1〕当然,当代的罪刑法定已经不再是古典意义上的绝对罪刑法定,而是相对罪刑法定,这同样已经成为一种普遍的观念。
但是,相对罪刑法定与绝对罪刑法定的界限何在?它们之间的不同是价值取向上的不同吗?笔者之所以提出这个看似不成问题的问题,乃是出于对以下观点的怀疑。
有人认为:“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会,罪刑法定原则的机能也发生了转移,从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。
社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的,因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能;而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的,因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。
罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立,而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。
”〔2〕Ξ〔1〕〔2〕参见陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社2000年版,第167页以下。
需要说明的是,该书系多人合作成果,上述说法并不代表主编者陈兴良教授本人的观点。
类似的观点还可见于曲新久等撰写的新纪元高等政法院校系列教材:《刑法学》,中国政法大学出版社2004年版,第12页;齐文远、刘艺乒主编:《刑法学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第16页。
日本近代刑法与刑法思想史研究周振杰2011-12-15 22:08:03 来源：《刑法论丛》第27卷关键词:近代刑法刑法思想学派之争治安刑法内容提要: 本文将日本从明治维新至20世纪40年代70余年的近代刑法与刑法思想史划分为三个阶段，对之进行了系统论述。
第一，是明治初期的复古阶段，在这一阶段，虽然在政治、经济制度的层面，日本步入了近代时期，但是在刑事立法层面，却体现出明显的复古特征。
第二，是19世纪80年代至20世纪20年代，在这一阶段，日本先后制定了两部近代意义上的刑法典，与此同时，起源于欧洲的近代刑法思想也在日本传播开来，日本刑法学界也步德国的后尘，展开了刑法理论的学派之争。
第三，是20世纪20年代后期至1945年日本无条件投降，这一阶段，日本的军事独裁政府通过大量的治安立法与特别刑法，全面压制进步刑法思想。
一、明治初期的刑法与刑法思想自1868年开始的明治维新是日本历史上的一个重大转折性事件，标志着日本进入了近代时期。
但严格而言，近代刑法思想在日本的出现要稍晚一些。
因为，强调罪刑法定、追求公民自由、提倡个人责任的近代刑法思想是相对于刑法适用恣意、刑罚严厉苛酷、追究连带责任的封建刑法思想而言的，而在明治维新的初期，虽然在政治制度、经济制度上开始步入近代，但当时通过的三部刑事立法，都是以日本古代的律令为基础的，都体现出了强烈的身份性、严酷性等封建刑法的特征。
（一）明治初期的刑事立法明治政府在建立伊始，展开了一系列以建立中央集权为目的的近代政治、经济与文化改革，如废藩立县、改革学制等。
一方面为了配合新的中央集权政治制度的需要，一方面为了解决被外国强加在日本之上的治外法权问题，明治政府很快展开了修法工作。
1868年，明治政府颁布了《暂定刑律》（《仮刑律》）。
《暂定刑律》在参考日本律令法时代的《大宝律》、《养老律》的同时，也采纳了江户时代的《公事方御定书》以及明清律令的内容。
此外，《暂定刑律》的内容也受到了地方刑事立法的影响。
罪刑法定与刑罚个别化——罪刑法定的重构一、罪刑法定之溯源罪刑法定原则也称罪刑法定主义，指定罪量刑必须按照法律明文规定。
也即是说如果法律没有规定，即使行为的危害性很大，也不能对其定罪处罚。
对罪刑法定原则作经典性表述的是德国古典刑法学派的冯。
费尔巴哈，他在1801年所著的德国刑法学教科书中作了如下表述：无法律则无刑法，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪，或者说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则因为是保障人权必要工具，已是现代各国刑法中的铁律。
罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年英王约翰签署的大宪章，该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。
”这个规章体现了限制王权、保障人权，具有罪刑法定原则的某些本质内容，但它是为维护封建统治秩序而服务的，还不是以保障公民权利和自由为目的的现代罪刑法定原则。
之后，因中世纪刑罚残酷、无人道，司法官员擅断给人民造成极大苦难，贝卡里亚在洛克、孟德斯鸠等启蒙学者的影响下，在《论犯罪与刑罚》一书中提出了罪行法定原则。
他指出“只有法律才能规定犯罪与刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才有这个权力。
任何司法官员（他是社会的部分）都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。
超过法律限度的刑罚就不是正义的刑罚。
因此任何司法官员都不能以热忱或者公共福利为借口，增加对公民的刑罚。
”这一原则提出之后，经17、18世纪资产阶级革命，在资产阶级反封建专制统治和罪行擅断过程中确立起来，并被欧美国家的法律所吸收，形成了两大模式。
[1]罪刑法定一般认为包含以下内容：（1）排斥习惯法。
罪刑法定的基本要求是以制定法为依据，而习惯法是显然违背了法定化、明确性原则。
但因为英美法系本身的特点，并不能完全以制定法为渊源，。
（2）刑法不得类推。
类推解释或类推适用使法官有了创制法律的权限，等若有了立法权，法官集立法与司法于一身，违背了罪刑法定的三权分立的理论基础。
日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义近年来，在刑法学界，利用和借鉴日本刑法学的理论，分析探讨我国刑法问题已经成为一种趋势。
究其原因，除了日本刑法和我国刑法在形式上类似，互相可以交流对话之处甚多以外，主要恐怕还是因为承认了“日本近代刑法学的研究比我国的刑法学的研究要先进，具有借鉴参考的价值”这一事实。
但是，日本近代刑法学的发展，也不过是近一百多年来的事情。
在此之前，日本刑法以及刑法学研究一直是以我国为师的。
那么，在这短短的一百多年中，日本刑法学的研究为什么能够取得后来居上的骄人成绩呢？对此很少有人专门探讨。
当然，这是个涉及到多方面因素的问题，难以用一言两语把问题说清楚。
本文试对日本近代特别是战后刑法学研究发展史进行考察，总结出某些规律性现象，以期对我国当前刑法学的研究提供启示。
一、战前（明治、大正、昭和初期）日本近代刑法是和明治维新同时起步的。
但是，维新之后所制定的《假刑律》（1868年）和《新律纲领》（1870年）以及《改定例律》（1874年），从内容上看，是日本德川刑法和中国古代刑法的折衷，不承认罪刑法定原则。
因此，在熟悉近代西欧法制的学者当中，就有了制定近代刑法典的强烈愿望。
同时，明治政府为了废除和诸外国所签订的不平等条约，也迫切需要建立近代法律体系。
这样，民间和政府在必须制定近代刑法的方向上达成了共识。
1．明治时期的刑法和刑法学起草新刑法的任务落在了1874年以来一直在明法宗教授法国刑事法的法国人波索纳德（gustave emile boissonade de fontarabie，1825－1910）身上。
他以法国1810年刑法典为基础，并参考了法国新古典学派刑法理论，草拟了所谓“波索纳德刑法草案”。
这就是在1880年公布，1882年1月1日起开始实施的旧刑法。
旧刑法是日本最初的近代刑法，其中明文规定了罪刑法定原则（第2条）和禁止溯及既往的原则（第3条），并从罪刑均衡的立场出发，整体上缓和了刑罚。
浅析牧野英一之罪刑法定论作者：李耀来源：《法制与社会》2011年第04期摘要牧野英一是日本新派的重要学者，他的罪刑法定思想也是其最饱受争议的理论之一。
作为主观主义的代表人物，牧野英一创造性地用法律进化论的角度来解释罪刑法定的嬗变改造，这对罪刑法定的发展起到了至关重要的作用，但是我们也应当看到其罪行法定思想也有诸多不合理之处。
本文试就其罪刑法定思想的合理之处及其缺陷展开讨论。
关键词罪刑法定主观主义法律进化作者简介：李耀，郑州大学2009级刑法专业硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-019-02牧野英一是日本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。
其最杰出的刑事法律思想莫过于他的“法律进化论”、“教育刑论“以及“罪刑法定消除论”了，其中争议最大的莫过于“罪刑法定消除”论了。
本文拟就此展开相关探讨。
一、牧野英一的罪刑法定论是进化论而非消除论很多学者都对此坚定不移的认为牧野英一的罪刑法定论是一种罪刑法定消除论，但是对此论调的依据却语焉不详。
事实上，那些引用、转引牧野英一的话语时，人为地或多或少地割裂了前后连贯的论述，断章取义将牧野英一的罪刑法定论改变为“罪刑法定是掩耳盗铃的遮羞布”或者“刑法解释无限”之类的面目全非的论断。
而根本上，牧野英一并没有说过要消除罪刑法定主义，相反，他恰恰是一个罪刑法定进化论者。
牧野曾经这样论述罪刑法定的渊源意义和现实局限性：按照古典的思维方式，刑法是基于对人权的保障而首先规定罪刑法定主义的。
这可以从以下三个方面去理解：第一，罪刑法定主义作为学说，起初是由贝卡利亚倡导，后来由费尔巴哈在理论上加以完善。
作为立法例，将首次体现于法国大革命的人权宣言，后来被规定与法国刑法之中。
从此成为各国典范被相继规定在刑法典中，日本也在旧刑法中将其采纳。
第二，尽管罪刑法定主义是为保障人权而设置的，但贝卡利亚率先倡导的罪刑法定主义学说和人权宣言的宗旨只能够说是针对旧制度，针对专断主义而言。
而与此相对，现代刑法领域本身已经成为保障个人自由的领域。
这样，刑法就不再有其反对专制之意义而代之以保障人权为主。
第三，非罪刑法定主义便不成其为刑法，宪法将罪刑法定主义规定为法律最重要的内容之一。
……在刑法中作为罪刑法定主义之结果，在法律适用上便要求彻底地运用形式逻辑。
这样在刑法论中，一方面抑制类推解释，同时又对事物道理之见解不顾社会通常之观念。
可以说，毫不羞愧之事，便是罪刑法定主义之当然结果。
豍综合前段牧野原著之话语的论述，我们可以总结出其罪刑法定思想的几个基本含义：（1）罪刑法定的前提是保障人权，是保障人民自由。
（2）罪刑法定的理论渊源在于反对专制主义，但是现代社会已经进化，先前的反对专制的理念已经不再适用，也应该与时俱进。
（3）罪刑法定的内涵如果不经过改造就无法适应时代发展，就会限制刑法发展，最终沦为专制的工具。
除此之外，牧野英一的“文化国”思想也进一步阐释了他的罪刑法定思想：他认为，19世纪的国家是法治国家，国家与个人的关系式对立关系，因此，刑法学者们从自由主义思想出发，提出罪刑法定主义的思想，其目的在于限制国家的刑罚权，保护人权。
但在20世纪，国家是文化国家，在此基础上，个人与国家是调和的，刑法必须积极地促进国家实现教育刑的理念。
罪刑法定主义也必须从过去的抑制机能转变为文化国家的促进机能。
同时他认为，为了适应社会的进步，应该积极肯定类推解释。
由此我们可以看到，牧野英一其实是一个彻底地罪刑法定主义进化论者，他非常强调罪刑法定主义应当随着时代的变化而不断进步的精神，我们应当从他的法律进化论体系以及新解释论等角度来看他的罪刑法定主义。
二、牧野英一罪刑法定主义进化论之分析牧野英一站在主观主义和法律进化论的立场上首次对罪刑法定主义进行了一定的批判，这在刑事法学发展历史中无疑是一种冲击，但是这其中既有合理的部分也有不恰当的地方，而不能一概的认为是好的理论或者坏的理论。
我们在此不妨就其合理之处以及缺陷进行客观分析。
（一）牧野英一罪刑法定主义的合理内容牧野英一罪刑法定主义的最大优势莫过于其进化精神。
“法律进化论”本来是由穗积陈重提出来的，而牧野则将其发扬光大并予以系统化。
牧野的罪刑法定很显然是一个充满进步精神的罪刑法定，比如他认为根据进化论，要么不断修改刑法以适应社会需要，要么就允许类推解释，罪刑法定不能死板的固守一些比较陈旧的观念，比如禁止绝对的类推解释等等，至于此处的缺陷不妨以后再议。
但是我们至少可以看出牧野是非常强调罪刑法定要随着人们的观念转变而富有时代精神的，这样才能更好的保障人权。
其次，牧野英一认为应该根据时代的变化而改变罪刑法定的机能，他把主观主义引入罪刑法定，从而从社会防卫的角度来阐释罪刑法定主义的变化之需要，这也对罪刑法定主义的发展起到了至关重要的作用。
后来的事实也证明，罪刑法定也是可以随着社会的进步而变化的，比如罪刑法定主义由绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，由绝对的禁止类推解释到只禁止不利于被告的类推解释等等，罪刑法定的机能也由消极的权利保障机能到与社会防卫机能相结合。
因此，牧野的罪刑法定主义中的这些巧妙架构是牧野对罪刑法定思想的重大贡献。
（二）牧野英一罪刑法定主义的理论缺陷1.罪刑法定的旧时代精神依然需要牧野英一认为，罪刑法定的最初渊源是为了反对封建专制，而现代社会显然已经不存在封建专制，因此，罪刑法定的理论渊源也已经不存在了，相反，而应该取代以新的时代精神。
比如他认为现代社会已经由过去的传统国家转变成为文化国，因此罪刑法定主义应该更多的充满促进机能，即将个人利益与社会竞争相调和，以促进个人与社会的和谐。
乍一看去似乎就是这么回事，但是这里就涉及到了两点不妥。
首先，罪刑法定的理论基础在于反对专制，那么，现代社会真的没有专制了么？如果把专制仅仅限定在君主专制的范围内，那么就无疑缩小了罪刑法定理论基础的范围，而且也在无形中把罪刑法定给僵化了。
专制并不应该仅仅是君主之制，在现代社会依然有专制，比如古代专制是以血缘关系为基础的家族统治，现代专制是以利益为纽带的集团垄断，前者是独裁者赤裸裸的权力终身制，后者是野心家戴着民主面具的轮流作庄，这一形式的变化是专制适应社会发展的结果，它比旧的专制形式更具欺骗性、诱惑性，而它的本质则依然如故，都是以牺牲国家、民族与人民的利益来换取极少数人的特权利益。
由此可见，罪刑法定主义的反专制精神在现代社会依然是需要的，而不能因为国家职能的逐步转变而消亡，没有了罪刑法定反对专制的理论基础，其自由保障机能的实现也就无从谈起。
其次，罪刑法定的现代要求虽然也应当具有社会防卫的机能，但是，不能把调和机能置于自有保障机能之前。
牧野英一认为，利用刑法对犯罪进行社会防卫是一种现代思潮，是19世纪的个人本位时代向20世纪的社会本位时代进化的结果。
刑法是为保卫社会才规定对犯罪人予以处罚的，所以，行动受刑法限制的不是法官，只能是犯罪人，这是不言自明的。
在这种情况下，通过罪刑法定而制约的形式上的法律关系的要求，将起到阻碍作用，乃至成为桎梏。
对于此，有学者指出牧野英一提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能，是将人权包含在国家刑罚权的一般增长机能中，无异于取消人权。
这一评论可谓入木三分。
事实上，罪刑法定主义经过牧野英一的如此改造，已经是名存实亡了。
豎诚然，新时代罪刑法定是应该将社会价值与个人自由进行调和，但是并不是因此就将社会价值置于个人本位之上了，社会防卫的根本目的依然是通过保护每个人的个人利益不被侵犯从而维护社会秩序不被侵害，因此，个人应该而其是只能作为第一位保障而存在的，所以，罪刑法定主义不能本末倒置，甚至消除个人自由保障机能。
牧野的这种改造显然是对现代社会发展的过于自信以及对民主发展进程的盲目信任，因此是不可取的。
2.罪刑法定的进化含义模糊从牧野的论断中我们过多的是看到他关于类推解释的赞同，以及对罪刑法定在保障机能上的精神转变，但是至于究竟是怎么转变，却语焉不详。
诚然，我们不反对罪刑法定的进步精神，但是我们不能盲目的跟从进化从而忽视其内核与外延的转变问题。
这里就涉及一些问题，罪刑法定的进化是怎样的一种进化？从牧野的论断中我们可以看到其所谓的罪刑法定的进步精神是指基本价值内涵的相对改造以及外延的范围扩大。
比如其提出增加罪刑法定的促进机能，赞同类推解释等等。
但是我们也应该看到，牧野其实对罪刑法定基本精神的转变是没有具体的详实的阐述的，而且其对罪刑法定外延的改变都没有限定具体的范围。
究竟什么是应该变的什么是不该变的，哪些应该是保留的哪些又是该抛弃的？这些问题解决不了，其罪刑法定进步思想的具体含义也就必然是模糊的，这无疑对罪刑法定的人权保障机能造成了冲击，也因此落下了其反对人权保障机能的口实。
3.罪刑法定进化伤害了国民的预测可能性罪刑法定最核心的价值莫过于国民的预测可能性，国民的预测可能性是国民自由的基础保障和前提。
而牧野在赞成类推解释的时候显然没有注意到这个问题的存在。
作为自由的保障，预测可能性在刑法这种严厉的裁判规范中愈发的重要。
罪刑法定的最大功用在于禁止国家机关无法律依据的侵犯国民的自由。
有了罪刑法定，我们就可以预测到：什么样的行为是犯罪，相应会处何种刑罚；只要我们不实施刑法所禁止的行为，国家机关就不会剥夺或者限制我们的自由，相反还会保障我们的自由；即使我们的行为触犯刑法，国家机关也只能依法追究刑事责任，我们不会遭受法律之外的惩罚。
如果允许无限的类推解释，人们事先就不能预测自己行为的性质与后果，这就导致胆大者可能遭受不可预测的处罚，胆小者因担心自己的行为会受到刑罚处罚而过于限制自己的行动自由，从而造成行为的萎缩后果。
因此，类推解释的存在无疑是对国民预测可能性最大的侵害以及容易造成国家刑罚权发动的随意性和扩大性的后果，这对公民自由的保障是一种很大的威胁，所以，牧野此处的允许无限制的类推解释论无疑是其罪刑法定进化思想的一大败笔。
当然其认为的罪刑法定应当符合人们变化的观念仍是具有合理意义的。
我们不能一概而论。
对于我们来说，牧野英一的思想似乎有些陈旧，甚至也无太多研究之必要了，这点，从国内学者寥寥无几的重复的论述中可以看出来。
我们更多给予关注的依然是他的教育刑论，甚至法律进化论都更多的去探讨穗积陈重而不是牧野英一，而罪刑法定论就更是偏颇的对其一概否认。
本文试求能够从不同的视角对其罪刑法定论进行解读，以期能够引起学界在研究过程中对牧野英一思想的足够的重视。
牧野英一的主观主义立场对罪刑法定的论述对现代罪刑法定的嬗变无疑是起到了重大作用的，在批评他的罪刑法定论的同时我们还是要对他论断中合理的部分予以接受，而不应是一概的否定或者抛弃。
注释：马克昌，莫洪宪．近代西方刑法学说史.北京：中国人民公安大学出版社．2008年版．第356-358页．陈兴良．刑法的价值构造．北京：中国人民大学出版社．2006年版．第423-437页．。
