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论国际私法中的反致制度-文档论国际私法中的反致制度一、反制在理论上的观点博弈1878年法国“福尔果案”开始广泛引起了学者们对反致制度的重视与偏爱，同时也引起了激烈的争论，各执己见，对反致的态度褒贬不一，主要分歧点在以下几点：1.法院所作出的判决结果是否一致。
这个也集中体现了反致制度在传统国际私法中的主要价值，赞成派认为接受反致制度可以使不同国家的法院在审理同一涉外民商事案件时预期作出相同判决。
但反对派提出在转致过程中，如果乙国的法律又指回甲国，这是将陷入恶性循环的反致中，在实践中，案件在哪国审理，法官基于各种因素，更大的可能适用本国实体法作出判决，这样一来并不一定能做到判决结果的一致性。
2.本国法适用范围能否真正的扩大。
最终能够采用本国法的大多意义在于法官对本国法的熟悉程度高，预期作出更公平合理的判决；同时，制定国内法的时候立法者必然是站在本国的利益一边，适用本国法有利于更好地保护国家利益及其本国公民的利益。
一方面，赞成派认为，除了转致外，接受反致制度最终的结果都是采用本国实体法，这无疑使得本国法适用的机会增加了；另一方面，每个主权国家的法律只适用于其主权领土所覆盖的范围内，而反致使得具有涉外因素的案件也适用本国法，在一定程度上扩大了本国法的适用范围。
反对派则主张：反致确实是增加了本国实体法的最终适用机会，在一定程度上也扩大了本国法适用的范围，但这并不是因为被指向的国家的国内法没有可供适用的实体法，也不是因为此类涉外民商事纠纷该国家的法律拒绝调整，而是审理案子的法院地国优先选择外国的冲突法来尽量去扩大本国法的适用，这肆必造成法律上的野蛮和专横。
3.是否能够增加法律选择的灵活性问题。
在现代国际私法中，最密切原则和意思自治两大原则的采用即：最密切联系原则和意思自治原则，大大地增强了法律选择的灵活性，但这两个原则自身具有限制，即大部分使用在侵权和合同领域，属人法相关领域而不适用，例如：身份问题，婚姻家庭关系，继承等方面。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
论反致制度反致是国际私法上特有的制度,它是冲突规范使用过程中产生的一个问题，反映了冲突规范的冲突，即“二级法律冲突”，实际上就是连接点冲突。
在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终使用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律使用过程。
一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。
这时候就可能出现一个问题，若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便产生了。
一般而言反致有广义与狭义之分。
狭义上的反致是指：针对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。
这种反致在法文中叫一级反致。
而广义上的反致，不仅仅包括以上所说的狭义上的反致，还包括转致,间接反致，以及外国法院地说。
转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法；间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范应适用丙国法，而依丙国的冲突规范又指向甲国，甲国因此适用自己的实体法为准据法。
至于外国法院说乃是英国所独有。
对于反致问题，无论是理论上还是在各国的立法和条约实践中，都存在着赞成和反对两种意见。
赞成和反对反致反致制度的不同主张，从不同的标准和视角，各有各的合理和不合理之处。
国际私法（00249）考核知识点整理汇总（速记版）1．国际私法主要是解决不同国家之间的法律冲突。
2．无论在历史上还是在当今，国际私法最主要的渊源当推国内成文法。
3．目前，英国处理国际私法问题的主要依据是《戴西和莫里斯论冲突法论》。
4．主权原则是国际公法上的最基本原则，早在荷兰“法则区别说”形成之时，它便被引入国际私法。
5．在欧洲，最早在国内法中规定冲突规则的当推1756年的《巴伐利亚法典》。
6．从19世纪末起，便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织，其中，最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议。
7．在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上，通过了著名的《布斯塔曼特法典》。
8．联合国国际贸易法委员会成立于1966年。
9．意大利法则区别说的代表人物为巴托鲁斯。
10．荷兰的国际礼让学说的集大成者为优利克•胡伯。
11．对英国国际私法做出最大贡献，并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的英国著名学者为戴西。
12．库克的“本地法”说是其于1942年在《冲突法的逻辑学与法律基础》中所提出来的。
13．提倡“规则选择”或“结果选择”方法，以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是凯弗斯。
14．我国最早制订有十分典型的冲突法规范的朝代是唐朝。
15．中国历史上第一部国际私法立法为北洋军阀政府1918年颁布的《法律适用条例》。
16．“政府利益分析说”最早由美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》中提出。
17．识别问题是德国的卡恩和法国的巴丁分别于1891年和1897年提出的。
18．自福果案后，反致在法国判例中确定了下来。
19．在1932年至1934年间首先提出先决问题的理论的是德国的梅希奥和汪格尔。
20．国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案后才开始深入研究的。
21．公共秩序保留被称为国际私法中的“安全阀”。
22．布鲁歇把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。
对于国际私法中反致制度的几点认识反致作为限制外国法适用的做法之一，有广义和狭义之分。
狭义的反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。
广义的反致，除此之外还包括转致，间接反致和外国法院说。
一. 产生条件：反致问题的产生必须同时具备三方面的条件。
1. 审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。
这是反致产生的主观条件。
2. 相关国家的冲突法彼此间存在冲突，即相关国家就同一法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释，这是反致产生的法律条件。
3. 相关国家的冲突规范之间存在致送关系。
如果致送关系中断，即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法，反致也无从产生。
所以，这是反致产生的客观条件。
二. 我国立法和司法实践中对反致的态度：从我国的立法上看，目前大陆地区的〈〈民法通则〉〉和1988年最高人民法院发布的有关〈〈民法通则>>的司法解释,对反致问题没有作出明文规定。
1987年最高人民法院关于适用>若干问题的解答中(现已废止),表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。
同时在司法实践中也并无关于反致的案例。
而在港,澳,台地区,在法律适用上都不同程度的接受了反致。
三. 对我国立法是否需要反致的个人观点:1878年法国最高法院对福果案所作的判决,标志着反致作为冲突法上的一项重要制度被确立下来。
经过一百多年的发展,反致制度呈现这样一个趋势:越来越多的国家接受反致,并通过一些具体措施克服它的弊端,加强它的可适用性。
在国内理论界对反致的适用有三种态度:全面接受,有限制接受,拒绝接受。
本人比较倾向于在国内立法上有限制的接受反致,理由包括:1. 反致在不损害本国主权的同时,可以扩大国内法的适用,实现内国实体法所体现的政策。
拓展部分一：反致制度1概念：反致（renvoi,remission）是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。
2：案例：反致福果案(Forge''s Case)在该案中，福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，五岁时随其母去法国，并在那里定居直至一八六九年死亡。
他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。
福尔尔果没有子女，母亲和妻子都已死亡，其母亲的旁系血亲要求继承。
依巴伐利亚法律，他们是可以作继承人的。
法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。
但根据巴伐利亚的冲突法，继承应适用死者事实上的住所地法，因而反致法国法。
据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。
很显然，法国法院采用反致的目的是为了扩大内国法的适用，并因适用内国法而获得经济利益3：类型直接反致甲→乙→甲直接反致又称“一级反致”或“反致”，指法院审理某一涉外民事案件时，按照本国冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。
反致转致甲→乙→丙转致又称“二级反致”，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致。
反致间接反致甲→乙→丙→甲间接反致又称“大反致”，指对于某涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，应当适用某外国冲突规范的规定，应适用第三国法律，但是，依第三国冲突规范规定，却又应适用法院地法。
最后，法院地国适用了其内国实体法，这种法律适用过程叫间接反致。
反致包含直接反致的转致甲→乙→丙→乙这种情形是指，对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后，甲国或甲地区法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。
反致是国际私法的一个重要制度，反致从其诞生之时起，即是国际私法理论领域争议较大的一项制度。
关于这项制度的合理性，至今仍未在理论上或实践中得到一个统一的认识。
国际私法学术界一直围绕着应不应该采用反致形成了对立的两大派，展开了激烈的争论。
因此，更加认真深入的对反致制度进行研讨，有利于解决各法域间冲突规范的冲突。
一、反致的含义及其产生条件国际私法上的反致（renvoi），有广义与狭义之分。
广义的反致包括狭义的反致（remission）、转致（transmission）间接反致（Indirect remission）和外国法院说（foreign court theory）。
（一）狭义的反致，是指对某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果使用了法院地国的实体法。
这类反致又称“一级反致”（renvoi aupremier degre）。
（二）转致，是针对某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用两国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。
转致又称“二级反致”或“转据反致”。
（三）间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法。
而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法为准据法，这样便构成了间接反致，这类反致又称“大反致”。
上述三类反致方式，以反致的采用最为普遍，转致和间接反致是由反致变化而来的。
（四）外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果以英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。
因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。
反致是国际私法中的一项特殊制度，其问题源于各国对外国冲突法效力认识的不同，体现了冲突法的冲突。
反致自诞生之日起，一直是法学家和立法界争论的焦点。
外国冲突法在多大程度上应当被适用？该制度有何价值？是否符合国际私法的目的与宗旨？其发展趋势如何？我国的国际私法应否接受反致？对于以上问题，本文将一一予以探讨。
一、反致的概念反致作为适用外国法的一种重要制度，是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。
国际私法上的反致有广义和狭义之分。
广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。
具体而言，狭义的反致，是指某一涉外民事关系，甲国法院按其冲突规范的规定本应适用乙国法，而乙国的冲突规范却规定应适用甲国法，结果甲国法院适用了其本国法的实体法。
这类反致又称“一级反致”或“直接反致”。
转致，是指某一涉外民事关系，甲国法院按其冲突规范的规定本应适用乙国法，而乙国的冲突规范却规定应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国的实体法。
这类反致又称“二级反致”。
间接反致，是指某一涉外民事关系，甲国法院按其冲突规范的规定本应适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法，而依丙国的冲突规范规定应适用甲国法，结果甲国法院据此适用了其本国的实体法。
外国法院说，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规则应适用某一外国法，英国法官应设身处地地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。
这类反致又称“英国反致原则”、“双重反致”，是英国冲突法中的一项独特制度，其他国家并不采用。
在上述四类反致中，狭义的反致采用得最为普遍。
从最后指定适用准据法的结果来说，狭义的反致和间接反致最终都导致法院地国的实体法的适用，而转致则最后导致有关第三国的实体法适用。
二、反致在国际私法中的价值随着国际民商事关系的发展，传统国际私法的缺陷日益呈现，亟需一种新的制度予以解决。
