我国《立法法》良性违宪嫌疑现象浅析(精)

浅议《立法法》违宪审查规定的缺陷及完善
曹秀谦
【期刊名称】《广州市公安管理干部学院学报》
【年(卷),期】2005(000)003
【摘要】实施宪政是我们建设现代法治国家的必由之路,而违宪审查制度的缺失将对宪政构成实质性的损害;西方国家成熟的违宪审查制度,对我们有借鉴意义.目前我国的违宪审查存在的缺陷有:1.将"法律"排除在立法的违宪审查范围之外;2.对其他法律规范是否违宪的裁决权实际上由委员长会议掌握;3.缺乏对其他行使国家权力的行为进行违宪审查的制度;4.在发生政府公权侵害公民宪法权利的场合,缺乏救济制度和具体途径.应当在坚持人民代表大会制的前提下,完善中国特色的违宪审查制度.
【总页数】4页(P45-48)
【作者】曹秀谦
【作者单位】
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.《刑事诉讼法》中回避制度规定的立法缺陷及完善 [J], 丁彩彩
2.我国违宪审查制度的缺陷与完善 [J], 潘家锋
3.论我国违宪审查制度的缺陷及完善 [J], 欧爱民
4.我国违宪审查存在四大缺陷新立法弥补不足 [J], 胡锦光
5.试论我国立法违宪审查制度的缺陷——评《立法法》第九十、九十一条 [J], 茹洋
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浅谈我国违宪审查制度的完善作者：武小红张秀来源：《青年文学家》2012年第04期摘要：随着经济的发展和社会的进步，越来越多的国家采用违宪审查制度来保障本国的宪政发展，从而保证公民宪法权利的实现，我国要实现社会主义法治社会的目标，违宪审查制度是必然的选择。

本文通过对国外违宪审查制度的比较分析，提出我国现今存在的违宪审查制度的缺陷之处，进而提出完善这一制度的一些建议。

关键词：违宪审查；立法活动；司法判斷作者简介：武小红，女（1987-），山西太原人，兰州大学2010级民商法学专业硕士研究生。

张秀，女（1987-），甘肃白银人，兰州大学2010级民商法学专业硕士研究生。

[中图分类号]：D9[文献标识码]：A[文章编号]：1002-2139(2012)-04-0241-01一、我国违宪审查制度的现状虽然现在有很多学者认为我国不存在真正的违宪审查制度，但是我认为我国的违宪审查体制是存在的，我国本身的政治体制与西方不同，由于这种议行合一的体制和传统，我国的违宪审查制度也与西方有所不同。

（一）立法活动中的违宪审查立法工作有效地将宪法的原则和权利转化为具体的部门法，因此，可以将立法过程看做是为了填补“宪法空隙”的宪法的具体化，所以部门法可以被看做是具体化了的宪法。

1、《立法法》中规定的违宪审查我国的《立法法》中规范了法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章、自治条例和单行条例、军事法规和军事规章、授权立法的制定过程，即我们所说的“形式的法”。

但是我国仍然存在数量非常多的“实质的法”，即政府的决定、命令、文件等规范性文件，这些规范性文件虽然在法律中没有规定，但是完全符合法的构成要件，应该纳入到立法的违宪审查范围之内。

2、审查的方式立法活动中违宪审查的方式主要有抽象审查和具体审查，事先审查和事后审查，主动审查和被动审查等。

在我国，事先的抽象审查主要是指“批准”制度，事后的抽象审查可分为两种，即主动的事后审查与被动的事后审查。

由“良性违宪”引起的对我国宪政制度的思考【摘要】：在1996年和1997年的中国宪法学界，出现了关于”良性违宪”的热烈讨论，这次讨论的主题对于中国的宪政建设具有重要意义，因为它涉及到中国宪法的理论，制度以及人民群众的宪法观念等问题，而这些问题实际上一直阻碍着中国宪政的进一步发展和中国法治建设。

本文因此对“良性违宪”这一问题进行分析，从中思考我国宪法制度存在的问题。

【关键词】：良性违宪经济性政策宪法变迁一.良性违宪的界定所谓良性违宪，就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的某些条文,但却有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为[1]。

改革开放以来，我国出现了许多良性违宪的事件:例如1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律，制定法令”没有制定法律的权力。

但由于改革开放需要制定大量法律，全国人大常委会在未经修宪，也未做宪法解释的情况下，1979年到1982年间共制定了11个法律。

再如，1988年以前，深圳等经济特区突破1982年宪法关于土地不得买卖，出租的规定，决定将土地使用权出租。

1982年宪法第15条规定我国“实行计划经济”，然而1992年以来我国领导人多次提出经济体制改革的目标是“建立社会主义市场经济体制”。

上述这些事件，显然是违背宪法规定的，但符合人民的根本利益，因而可称为良性违宪。

良性违宪中的“违宪”指的是“与宪法的原则和精神以及具体规定相抵触”[2]。

它是对过时的宪法（恶宪）的起义，是推翻恶宪的革命。

良性违宪主观上是出于善意的，客观上也促进了社会的进步，但是从发展的长远眼光上看，良性违宪弊大于利，因为遵循宪政秩序而得到的利益远远大于局部违宪所带来的利益[3]。

宪政的教训告诉我们，以牺牲规范的价值换取现实的利益是需要付出代价的，这种代价远远超过局部利益违宪而得到的暂时利益。

我们不好为了暂时的利益而失去一部宪法，失去法治，失去长久的秩序。

因此，“对于改革中出现的新问题，可以经过法定程序去解决，不可期望法外解决”[4]，也绝不允许法外解决。

分析我国的违宪审查摘要:摘要:宪法作为国家的根本大法,在法律体系中处于核心地位,应该具有最高的权威,是公民权利的保障书。

违宪审查制度的构建和实行,从制度层面上实现了对人权的有效保障人权的保护,维护了宪法的尊严和最高效力,实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象的发生。

该文就我国宪法违宪审查的现状简要分析。

关键词:关键词:宪法;违宪审查;违宪制度1 “违宪审查制度”的发源跟随历史的车轮,我们回溯到世界法制史上那一个经典案例——“马伯里诉麦迪孙案”。

作为美国违宪审查第一案中,马歇尔大法官分三步来对对宪法效力问题进行论证:第一,宪法是具有实际法律效力的法;第二,在效力上宪法处于最高地位;第三,同宪法相抵触的法律均无效。

英美法系中的法院拥有解释法律的权威,法院具有裁判立法是否合宪的权力。

在此前提下美国确立了举世闻名的违宪审查模式。

此外,“宪法是高级法”这一观念在美国确立是这一制度确立的原因之一。

在此之后,“违宪审查制度”在世界各国发展起来。

本文就我国宪法违宪审查的现状简要分析,以便深入了解该法律现状。

2 中国的”违宪审查制度”2?1 中国“违宪审查制度”现状中国在改革开放后大力推行社会主义现代化建设,并在建设过程中致力于形成有中国特色的社会主义法制体系。

违宪审查制度作为一种起源并引自于资本主义社会的产物,我国必须根据具体国情,有保留地借鉴吸收这种先进的西方法律文化。

2?2 中国“违宪审查制度”应有的特点目前世界上通行的违宪审查制度各有优缺点,构建违宪审查制度,要从我国的法律、政治和文化传统出发,客观地借鉴和总结其他国家实施违宪审查制度的经验,要与我国国情相结合,既要使违宪审查机构具有独立性、权威性和专门性,又要保证最高国家权力机关的权威地位。

2?3中国“违宪审查制度”执行机构设想在一个宪法审查机构,即最高宪政院,作为一个专门行使违宪审查权的国家机关,设立在全国人民代表大会之下,既能避免大规模修宪,又符合我国的根本政治制度。

南方论刊·2010年第6期民主与法制《立法法》的立法缺陷分析汪 雷（西安广播电视大学 陕西西安 710002）【摘要】我国《立法法》第7条、第8条规定全国人民代表大会及其常委会都是有权立法的主体，但都没有明确界定 “基本法律”与“法律”的范围与界线，致使两者的立法权限和关系模糊，与法制统一原则相悖。

本文通过对全国人大和全国人大常委会立法权的来源、性质、范围的分析和梳理，说明“基本法律”与“法律”在性质、内容范围及其效力等级上是不同的，从而具体分析其中立法缺陷。

【关键词】立法权限；合理配置；基本法律；法律《中华人民共和国立法法》因其涉及一国最重要的国家权力——立法权的规范，故被称为小宪法。

我国宪法规定，中华人民共和国国家立法权由全国人民代表大会和全国人大常委会行使，但两者拥有立法权的性质、地位和权限是有区别的，不能相提并论。

全国人民代表大会有权制定基本法律，全国人大常委会有权制定基本法律以外的法律，其界线应当明确；而《立法法》在具体规定里不但没有对两者的范围和内容进行界定，反倒把两者混为一体，十分模糊，给人很多困惑和不解，这与法制统一原则的要求和精神相悖。

本文将从立法技术、立法体制、民主政治和宪政的角度分析其中立法缺陷。

1.立法技术要求法律用语应当明确易懂、严谨一致《立法法》对全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“法律”这两个概念的规定就缺乏准确性和严谨一致性。

《立法法》第7条第二款、第三款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。

在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”[1]。

这是我国宪法对最高权力机关和它的常设机关行使国家立法权的范围和限度的确定与划分，即基本法律的制定权属于全国人民代表大会，全国人大常委会只能制定基本法律以外的法律[2]。

问题讨论：良性违宪1996年郝铁川教授提出“良性违宪”的问题，认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，这种“良性违宪”应当予以肯定。

对此，童之伟教授提出不同的意见，认为“良性违宪”在宪法实施过程中体现的灵活性和自由度超过了法治所能容忍的最大限度，脱离了宪政的轨道。

随之，宪法学界的其他学者也都加入讨论并提出自己的见解。

争论的焦点是：良性违宪的“宪”是什么？郝派认为：良性违宪违反的是宪法的个别条文，而不是宪法原则和精神。

是对过时的宪法（恶宪）的起义，是推翻和革命。

童派认为：违反的宪法条文背后是否蕴藏着宪法精神，二者不能截然分开。

良性违宪的“主体”是谁？郝派认为：良性违宪的主体包括：（1）国家机关（国家机关领导人）；（2）社会团体；（3）企业事业组织；（4）公民（5）人民。

当宪法不符合人民的利益时，良性违宪是人民对“恶法”的温柔的抵抗。

童派提出质问：私营经济的出现是私营企业主违宪？还是允许其存在的地方国家机关违宪？或者是二者都违宪？“良性”“恶性”的界限在那里？郝派认为：良性违宪应该是主观上出于善意，客观上有利于社会进步，最终促进了宪法的发展。

如80年代的私营经济当时虽然是违宪的，但符合我国的国情，效果是好的。

否则，如果死抠宪法，取缔私营经济，会造成什么后果？改革如何进行？童派认为：“二个有利于”是政治标准，将政治标准凌驾于宪法之上，是对宪法权威的挑战，承认宪法之上还有法。

如果任何违宪行为只要打着这一旗号就可不受追究，势必会造成对险症的破坏，导致人治，后患无穷。

良性违宪表面上似乎有利于生产力、国民经济的发展，但应该看到，这种“益”是小益，是眼前、局部利益，为了这种“益”而牺牲法治秩序，将危害国家、民族的根本利益，最终妨碍生产力的发展。

如果违宪不受制裁，人们就会怀疑法律，是对法治的致命打击。

从这个意义上说，一切违宪行为都是“恶性”的，不存在“良性违宪”。

《立法法》缺陷之我见《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)于2000年3月15日正式出台，是规范立法行为的基本法律,体现了全国人民追求法治、规范立法权的意愿,全国各界对于其可谓是翘首以待，盼望已久，大多数学者都认为《立法法》的制定，必将成为理顺立法体制、解决立法冲突、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施，1也是解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题以及完善对抽象行政行为的审查和监督的重要制度设计，2更有学者认为《立法法》的制定是“中国立法史上的重要里程碑。

”3《立法法》作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律，其起草与制定受到各界的广泛关注，并被寄予厚望本无可厚非，但是，《立法法》的制定并非是解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。

而且仔细分析会发现，“以严格的法治视角来观察,《立法法》作为实现法治的手段尚有某些工具不适甚至根本缺陷”4，其既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，甚至有违宪之嫌，其预期效益也难以实现。

因此，笔者认为有必要对《立法法》重新进行审视，在肯定其对立法程序的规范的同时，也应充分认识和了解其内在的缺陷。

这主要体现在以下几方面：一、规制对象范围过广《立法法》共六章,包括总则(第一章)、法律(第二章)、行政法规(第三章)、地方性法规、自治条例和单行条例、规章(第四章)、适用和备案(第五章)、附则(第六章)。

其中第二章又包括立法权限、全国人民代表大会立法程序、全国人民代表大会常务委员会立法程序、法律解释、其他规定等五节。

然而并不是法条内所有的内容都是必须的，相反的，《立法法》中很多规制对象都是不应当的甚至是违宪的，如有学者就认为，全国人大通过《立法法》自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的宪政原则，而全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，1参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》1998年第4期。

“良性违法”应该缓行今年5月18日，最高人民法院发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔20XX〕96号，以下简称《纪要》），其中第四部分“关于法律规范具体应用解释问题”中，明确了“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分”。

轻描淡写的一句话，却不亚于在中国司法的天空中划过了一道银色的闪电。

但这闪电给我们带来的是什么呢？是惊喜，因为它标志着法律解释权司法本质的归位？是不安，因为它意味着对现行法律解释体制的挑战？还是深深的忧虑，因为它标志着“良性违法”的阴影又一次闪现在作为法治最后一道防线的司法部门身上？我想，一个真切关心法治的国人，其真实的感觉大概是先有一陈惊喜，接着是有点不安，最后是陷入深深的忧虑吧。

《纪要》实际上将法律解释权“天女散花”，授予了每一级法院，从而与现行法律解释体制产生了冲突。

现行法律解释体制主要是由《宪法》、《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）以及《立法法》确立的。

《宪法》明确全国人大常委会有权解释宪法和法律。

《决议》划分了立法解释与应用解释，明确规定凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

《立法法》则规定法律解释权属于全国人大常委会，法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会进行解释。

遍查上述规定，以及《人民法院组织法》，均找不到最高人民法院以外的其他法院有权解释法律的依据。

也就是说，最高人民法院以一记不太规范的《纪要》，将确立现行法律解释体制的《宪法》、《决议》和《立法法》付之一炬了。

不可否认，现行法律解释体制确实存在相当大的弊病，根源在于我们把解释当作一种权力，而不是一种适用法律的内在要素，从而割裂了法律解释与法律适用的内在，破坏了司法的完整，导致了现实中的诸多问题，确有改革的必要。

浅论立法中的“良性违宪”——以物权法草案的争议为例李云
【期刊名称】《《科技信息》》
【年(卷),期】2007(000)001
【摘要】“良性违宪”问题已经过多次探讨,其关键环节在于立法阶段。

惟有完善的宪法,及相应的宪法修改、宪法解释和违宪审查制度,对权力机关的权力进行有效的规制,才能真正避免“良性违完”的出现。

本文试图结合近日来产生的对于物权法草案的争议,谈谈自己的看法。

【总页数】2页(P209,187)
【作者】李云
【作者单位】厦门大学福建厦门360000
【正文语种】中文
【中图分类】D923.2
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