论“未来物”上的抵押权设定
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抵押权的设定通过两种⽅式,即依照法律规定直接产⽣和基于当事⼈所订⽴的抵押合同⽽设⽴。
依照法律规定直接产⽣的抵押权是法定抵押权,基于抵押合同⽽产⽣的抵押权是意定抵押权。
现实⽣活中的抵押权主要是意定抵押权。
《担保法》第38和39条分别规定,“抵押⼈和抵押权⼈应当以书⾯形式订⽴抵押合同。
”“抵押合同应当包括以下内容:
(⼀)被担保的主债权种类、数额;
(⼆)债务⼈履⾏债务的期限;
(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使⽤权权属;
(四)抵押担保的范围;
(五)当事⼈认为需要约定的其他事项来源:建设⼯程教育抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
“抵押权⼈和抵押⼈设定抵押权的抵押⾏为是要式⾏为。
另外,《担保法》第40条规定,设定抵押权时,抵押权⼈和抵押⼈不能在抵押合同中约定在债务履⾏期届满抵押权⼈未受清偿时,抵押物的所有权移转给债权⼈,即抵押权⼈和抵押⼈不能订⽴”流质契
约“;《担保法若⼲问题解释》第57条也规定,当事⼈在抵押合同中约定,债务履⾏期届满抵押权⼈未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权⼈所有的内容⽆效,但所约定内容的⽆效不影响抵押合同其他部分内容的效⼒。
抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或⽆法推定的,抵押不成⽴。
抵押权的范围与限制规定详解抵押权是指债权人以财产为担保,行使优先受偿权利的一种担保方式。
在贷款交易中,抵押物扮演着重要的角色,作为债权人的安全措施,抵押权的范围和限制规定是保障双方权益的关键。
本文将详细论述抵押权的范围和限制规定,以帮助读者对该话题有更深入的理解。
一、抵押权的范围抵押权的范围是指抵押权人对抵押物享有的权利和利益的界定。
通常,抵押权的范围包括以下几个方面:1. 主债权抵押权是为了保障主债权的履行而设立的,因此,抵押权的范围必然包括主债权。
主债权是指借款合同中约定的借款金额及其利息、费用等相关款项。
2. 附属债权抵押权人可享有与主债权有关的其他债权,如逾期利息、违约金、损害赔偿等。
这些附属债权在抵押权范围内亦受到保护。
3. 追索权债务人违约情况下,抵押权人享有对抵押物实施追索的权利。
抵押权人可以通过变卖、拍卖等方式,追索债务人未偿还的债务。
二、抵押权的限制规定除了抵押权的范围,抵押权在行使过程中也受到一些限制规定的约束,以保护债务人的权益。
以下是一些常见的抵押权限制规定:1. 抵押物评估在设立抵押权之前,债权人通常会委托评估机构对抵押物进行评估。
评估结果将作为抵押物的价值依据,确定抵押权人可以享有的债权金额。
2. 法定优先权根据法律的规定,某些债权享有法定优先权,即使有抵押物,抵押权人也不能优先受偿。
例如,劳动者的工资债权、税款债权等享有法定优先权。
3. 抵押权在先原则在同一抵押物上设立多个抵押权的情况下,按照“先到先得”的原则,先设立的抵押权享有优先受偿权利。
4. 涉及受限物权的限制在一些特殊情况下,法律对抵押权的行使做出了限制。
例如,土地使用权、矿业权等受到特殊管理的不动产,设立抵押权需要经过相应的审批程序。
5. 抵押权的转让限制在某些情况下,债权人不允许将抵押权转让给第三方。
这样的限制可能是通过借款合同或者法律法规实施的,旨在保护债务人的利益。
综上所述,抵押权的范围和限制规定对于债权人和债务人的权益保护非常重要。
民法典下的抵押权设立条件抵押权是指债务人将其拥有的动产或不动产财产作为担保,以保障债权人取得其债权的一种权利。
在民法典的规定下,抵押权的设立需要满足一定的条件。
本文将从抵押权的定义、设立主体、设立条件以及抵押权的效力等方面进行探讨。
一、抵押权的定义根据民法典的规定,抵押权是债权人依法享有的以债务人的动产或不动产作为担保的权利。
抵押权是一种物权,债权人通过抵押权可以在债务人不履行债务的情况下,以抵押物处分或优先受偿的方式满足其债权。
二、抵押权设立主体抵押权的设立需要债权人和债务人双方的共同意思表示。
债权人是抵押权的设立主体,债权人可以是自然人、法人或者其他组织。
债务人则是抵押权的担保对象,其动产或不动产财产作为抵押物。
三、抵押权设立条件在民法典的规定下,抵押权的设立需要同时满足以下几个条件:1. 债权的存在:抵押权的设立必须是基于一定的债权关系,即债务人应对债权人存在到期未履行的债务。
只有债权存在,抵押权才有依据与价值。
2. 合法的抵押物:抵押权的设立必须以债务人的动产或不动产财产作为担保,这些财产必须是合法的,并且具有可供处分或者变现的价值。
3. 程序要求的设立:在设立抵押权时需要按照法定的程序进行,如签订抵押合同、办理登记等。
债务人应当按照法律规定提供相关的资料和证明,债权人应当按照法律规定办理抵押权登记手续。
4. 合法的目的:抵押权的设立必须具有合法的目的,即不得违反法律、法规和公序良俗,不得用于非法活动或侵害他人权益的行为。
四、抵押权的效力抵押权的设立经过合法程序并满足设立条件后,即具有法律效力。
债务人在设立抵押权时,将其动产或不动产财产作为担保,债权人在债务人不履行债务的情况下,可以依法行使抵押权,实现其优先受偿的权益。
抵押权的效力体现在以下方面:1. 优先受偿权:在债务人发生违约或无力履行债务时,债权人可以依法以抵押物优先受偿,确保其债权得到满足。
2. 处分抵押物的权利:债权人在抵押权设立后,可以处分抵押物以实现债权的满足。
《动产浮动抵押的法律效力研究》篇一一、引言随着社会经济的不断发展,融资手段和担保方式日益丰富。
动产浮动抵押作为一种重要的融资担保方式,其法律效力的研究对于保障交易安全、促进经济发展具有重要意义。
本文旨在探讨动产浮动抵押的法律效力,分析其法律特征、设立条件、效力范围及风险防控等方面,以期为相关法律实践提供参考。
二、动产浮动抵押的法律特征动产浮动抵押是指抵押人将其现在和将来拥有的动产,通过设定抵押权,为债权提供担保。
其法律特征主要表现在以下几个方面:1. 抵押物的浮动性:动产浮动抵押的抵押物具有不确定性,包括现在和将来可能取得的动产。
2. 抵押权的连续性:在抵押期间,抵押人可以继续取得新的动产,并自动成为抵押物的一部分。
3. 担保的便捷性:动产浮动抵押无需逐一登记,操作简便,为债权人提供了便捷的担保方式。
三、动产浮动抵押的设立条件动产浮动抵押的设立需满足以下条件:1. 主体资格:抵押人和债权人应当具备民事行为能力。
2. 意思表示:抵押人和债权人应当达成书面协议,明确约定动产浮动抵押的相关事项。
3. 抵押物:抵押物应为动产,且不违反法律法规的禁止性规定。
4. 登记公示:动产浮动抵押应当进行登记,以公示其法律效力。
四、动产浮动抵押的法律效力范围动产浮动抵押的法律效力范围主要包括以下几个方面:1. 对抗第三人的效力:动产浮动抵押经过登记后,具有对抗第三人的法律效力。
2. 优先受偿权:在债务履行期届满,债务人未履行债务时,债权人可以依法以动产浮动抵押物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。
3. 担保范围:动产浮动抵押的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金等。
五、动产浮动抵押的风险防控在动产浮动抵押中,存在一定风险,为防控风险,应采取以下措施:1. 严格审查主体资格:在设立动产浮动抵押前,应对抵押人和债权人的主体资格进行严格审查。
2. 明确约定权利义务:在书面协议中明确约定动产浮动抵押的相关事项,包括抵押物的范围、担保的债权范围、权利义务等。
解析民法中的抵押权设立与质押权变更规定抵押权设立与质押权变更是民法中涉及债权担保的重要内容。
在财产抵押和质押权利方面的确立,对于维护债权人的利益以及保障债务人的权益具有重要作用。
本文将对民法中的抵押权设立与质押权变更规定进行解析。
一、抵押权设立的规定根据民法第七编第三章的规定,抵押权设立需要满足以下条件:1. 债权的存在:抵押权是基于债权而设立的担保权利,因此在设立抵押权之前必须存在一项或多项特定的债权。
2. 抵押标的的确定:抵押权需要以特定的财产作为抵押标的,该财产可以是不动产、动产或者其他可以以财产权利方式设立的权益。
3. 抵押权设立的形式:根据民法的规定,抵押权必须以书面形式进行设立,并且该抵押合同必须经过双方当事人的签订,并可能需要依据特定的法律规定完成登记手续。
4. 设立抵押权的合法性:设立抵押权必须合法,即没有违反法律的规定。
例如,在中国法律中,不能将非法获取的财产作为抵押标的。
二、质押权变更的规定质押权变更是指在已设立质押权的基础上,对质押权进行变更或转移的行为。
根据民法的规定,质押权变更需要满足以下条件:1. 原质权的存在:变更质押权前必须已经设立了原质押权,即质权人和质押人之间已有约定。
2. 变更的形式:质押权的变更也需要以书面形式进行,包括但不限于合同、协议、声明等形式。
3. 双方当事人的一致意见:质押权的变更需要经过原质权人和新质权人的一致意见,双方必须经过协商并达成一致。
4. 变更登记:根据具体的法律规定,质押权变更可能需要进行相应的登记手续,以确保对质权的变更得到正式的认证。
三、抵押权设立与质押权变更的比较抵押权的设立与质押权的变更在某些方面存在差异。
首先,在设立抵押权时,需要明确债权的存在和抵押标的的确定,而在质押权变更时只需要确保原质权已经设立。
其次,在法律形式上,抵押权的设立必须以书面形式进行,并可能需要进行登记手续,而质押权的变更同样需要经过书面形式的协商。
此外,两者的主体权利人也有所不同。
抵押物权的设立随着社会发展和经济繁荣,人们在进行贷款和融资活动时,常常会面临各种风险和不确定因素。
为了保护债权人的权益,抵押物权作为一种常见的担保方式被广泛应用。
本文将探讨抵押物权的设立及其相关问题。
一、抵押物权的概念及特点抵押物权是指债务人将其所有权或一定权益质押给债权人作为担保,以保证债务人不履行债务时,债权人可以依法享有优先受偿的权利。
其设立的特点主要包括以下几点:1. 设立方式多样:抵押物权可以通过合同约定、法定抵押以及法院裁定等方式设立,具有一定的灵活性。
2. 优先受偿权:债权人在债务人不履行债务时,可以依法优先享有以抵押物为基础的偿还权,优先于其他债权人。
3. 实物担保性质:抵押物权的设立基于质押的实物,具有一定的安全性和稳定性。
二、抵押物权设立的法律依据我国《担保法》是对担保关系进行规范的基础性法律,其中包括了对抵押物权设立的相关规定。
此外,还有《合同法》等相关法规对抵押物权的设立进行了详细的规定和解释。
三、抵押物权设立的要件为了确保抵押物权的设立有效,必须符合一定的法定要件。
一般来说,抵押物权设立的要件主要包括以下几点:1. 主合同:抵押物权的设立通常需要以一定的主合同为依据,既可以是借款合同,也可以是其他担保合同。
2. 抵押合同:债权人与债务人之间应签订一份明确约定了抵押物权设立的抵押合同,明确约定了债务人将何种财产作为抵押物。
3. 抵押物的合法性:抵押物必须是合法并且可以转让的财产,否则不能作为有效的抵押物。
4. 写明债权数额:在抵押合同中,必须明确约定债务人应偿还的债权数额,以便在抵押物被处置时能够得到充分的偿还。
5. 抵押登记:抵押物权的设立通常需要进行公示登记,确保债权人的权益得到保障。
四、抵押物权设立的程序根据我国相关法律规定,抵押物权的设立一般经过以下程序:1. 缔结抵押合同:债权人和债务人在明确约定抵押物权设立的前提下,签订抵押合同,约定双方的权益和义务。
2. 确定抵押物:抵押合同中应当明确约定具体的抵押物,包括物品的名称、数量、性质、所在地等相关信息。
《动产浮动抵押的法律效力研究》篇一一、引言动产浮动抵押作为一种重要的融资方式,在市场经济中发挥着越来越重要的作用。
它允许债务人以其现有的和将有的动产设定抵押权,从而获得资金支持,对解决企业融资难题,特别是中小微企业的融资难问题具有显著作用。
本文将对动产浮动抵押的法律效力进行深入研究,旨在为相关法律实践提供理论支持。
二、动产浮动抵押概述动产浮动抵押是指债务人以其现在和将来拥有的动产为标的物设定的抵押权。
其特点在于抵押物的范围具有浮动性,即随着企业生产经营活动的进行,抵押物的范围和价值会发生变化。
这种抵押方式为企业提供了一种灵活、便捷的融资途径,同时也为债权人提供了更为安全的债权保障。
三、动产浮动抵押的法律效力(一)动产浮动抵押的设立与生效动产浮动抵押的设立需符合法定要件,包括合同双方的合意、抵押物的特定化、登记公示等。
当这些要件满足时,动产浮动抵押即具有法律效力。
此外,根据相关法律规定,动产浮动抵押的设立应遵循公平、公正、自愿的原则,确保各方的合法权益得到保障。
(二)动产浮动抵押的优先受偿权动产浮动抵押的优先受偿权是抵押权人的一项重要权利。
在债务人无法偿还债务时,抵押权人有权就抵押物优先受偿。
此外,根据《物权法》的规定,同一动产上存在多个抵押权的,按照登记先后顺序受偿。
因此,登记公示对于保障动产浮动抵押的优先受偿权具有重要意义。
(三)动产浮动抵押的对抗力动产浮动抵押具有对抗第三人的效力。
即当第三人对抵押物提出权利主张时,已设立的动产浮动抵押权可以对抗第三人的权利主张。
这有助于保护债权人的合法权益,降低债权风险。
四、动产浮动抵押的法律风险及防范措施(一)法律风险动产浮动抵押涉及的法律关系复杂,可能存在法律风险。
例如,未依法设立的动产浮动抵押可能因缺乏法律效力而无法实现债权保障;另外,若抵押物价值下降或发生其他变化,可能导致债权保障不足等风险。
(二)防范措施为防范法律风险,需采取以下措施:一是严格遵守相关法律规定,确保动产浮动抵押的设立符合法定要件;二是加强登记公示工作,确保债权人能够优先受偿;三是密切关注抵押物的价值变化,及时采取措施应对风险;四是加强合同管理,确保合同条款的合法性和完整性。
民法典中的动产抵押权规定动产抵押是指债务人将自己的动产财产作为债权的担保,并通过合法程序将该财产交付给债权人占有或者将其物权转移给债权人的一种形式。
动产抵押权是一种法定的担保物权,其规定在民法典中。
本文将对民法典中的动产抵押权规定进行分析和解读。
一、动产抵押权的设立要件根据民法典的规定,动产抵押权的设立需要满足以下要件:1. 债务人必须是动产的合法所有人;2. 动产抵押必须是在合法的债权要求范围内进行的;3. 动产抵押必须以合法的方式设立,如书面合同、公证或者其他法律规定的方式。
债务人作为动产的合法所有人,拥有将其动产作为担保物的权利。
而债权人则可以通过动产抵押的设立,以此为担保确保债务人履行债务。
二、动产抵押权的效力和权益动产抵押权的设立产生担保债权,使得债权人对债务人的动产享有一定的权益和优先权。
根据民法典的规定,动产抵押权的效力和权益主要表现在以下几个方面:1. 动产抵押权的效力范围为债权要求的金额和利息;2. 动产抵押权优先于其他担保物权,债权人在清偿时享有优先受偿的权益;3. 债权人可以依法占有被担保的动产或者要求债务人将动产的占有方式转移给债权人。
动产抵押权的设立,使得债权人在债务人无法履行债务时,可以依法对动产进行处分,以清偿债权。
同时,债权人拥有优先受偿的权利,即在清偿时优先于其他债权人享有权益。
三、动产抵押权的限制和保护动产抵押权也受到一些限制和保护。
民法典明确规定,在以下情况下,动产抵押权可能受到限制或者失去效力:1. 动产抵押权的设立必须以出借人的名义进行,不能以债权人的名义设立;2. 债务人交付给债权人的动产必须符合法律规定的要求;3. 在债务人破产或者丧失民事行为能力时,动产抵押权可能受到限制或者失效。
同时,动产抵押权的保护也是必不可少的。
债权人应当依法保护动产抵押权的实施和行使,同时承担相应的义务和责任。
四、民法典对动产抵押权的完善和发展民法典对动产抵押权的规定在一定程度上完善和发展了我国的担保法律制度。
经济法解读物权法中的抵押权设立在物权法中,抵押权是一种常见的担保方式,通过抵押物对债权进行担保。
经济法解读物权法中的抵押权设立,涉及到抵押权的设立条件、程序和效力等方面。
一、抵押权设立的条件在物权法中,抵押权设立需要满足一定的条件,主要包括抵押标的物、债权和设立时的形式。
抵押标的物:按照物权法的规定,任何可以成为物权对象的动产和不动产都可以作为抵押标的物,包括房屋、土地、车辆、机器设备等。
抵押标的物必须是抵押人合法所有的财产,并且不得违反法律、行政法规的规定。
债权:作为担保方式,抵押权的设立需要有债权的存在。
债权可以是已经形成或者将要形成的合同债权,也可以是依法产生的其他债权。
形式:抵押权设立的形式通常需要通过书面形式来完成。
抵押合同是设立抵押权的主要方式,需要明确约定抵押标的物的种类、数量、质量等信息,以及抵押的债权金额、期限等相关事项。
二、抵押权设立的程序抵押权设立的程序主要包括协议订立、登记和公告。
协议订立:抵押权设立需要通过协议的方式来确定双方的权利义务。
双方可以自行协商设立抵押权的具体内容,并在协议中明确约定相关事项。
协议订立需要遵守合同法的规定,包括自愿原则、平等原则等。
登记:在抵押权设立后,抵押人需要将抵押权登记在物权登记机构,以保护抵押权的效力。
物权登记是对抵押权设立的一种法定要求,只有完成登记手续的抵押权才能对抵押标的物起到有效的担保作用。
公告:在抵押权设立后,抵押人还需要将抵押信息进行公告,以提醒第三人对抵押标的物的知晓。
公告可以通过报刊、互联网等形式进行,以确保抵押权的显性和第三人的知情权。
三、抵押权设立的效力抵押权设立后,抵押人可以在合同约定的期限内享有债务人未清偿债务的先行权,即在债务人不能履行债务时,抵押权人可以依法优先实现担保物的抵押权。
抵押权人可以通过对抵押标的物的拍卖、变卖等方式实现债权。
抵押权设立的效力还包括对第三人的担保作用。
经过物权登记和公告的抵押权,对善意第三人是具有担保效力的。
民法典下的抵押权设定与抵押物变更规定随着2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)的正式实施,一系列涉及生产和生活的法律法规也得到了进一步完善。
其中,抵押权设定与抵押物变更规定成为重点,以下从法律层面详细探讨这两方面的主要内容。
一、抵押权设定1. 抵押权的定义抵押权是指债务人或者第三人将其财产上的一定价值部分对债权人提供担保所设定的物权。
在第一部分中对这一权益的定义是“在合同约定、法律规定或者债权人与债务人协议的基础上,为了保证债权的实现,债务人或者第三人将其动产或者不动产的占有利用权设定为担保物,债权人在债务履行期内或者追索权利到期未实现时,依照约定或者法律规定,有权优先受偿的权利。
”由此可见,抵押权是一种以财产为担保的债权保障措施。
2. 抵押权的设立抵押权的设立应当依照法律规定和双方当事人的协议,按照下列步骤进行:(1)债务人将其动产或者不动产的占有利用权设定为担保物;(2)债权人与债务人协商订立抵押协议;(3)依法履行抵押物登记手续;(4)债务人未按照约定履行债务时,债权人依法行使抵押权。
需要注意的是,无论是在合同约定、法律规定还是协议书中,对于抵押的双方当事人都应当实事求是,并在抵押协议书中明确债权债务的数额、期限以及抵押物的种类、数量及其价值。
3. 抵押权的保全(1)对抵押物的处分:未经债权人同意,债务人不得变卖、赠与、抵押、转让或者以其他方式处分抵押物。
(2)抵押物的变更:抵押物需要变更的,应当经过债权人同意并在抵押物登记簿上作出相应记录,在变更登记后的抵押物范围内对原抵押权继续执行。
(3)对抵押物的管理:债权人有权要求债务人将抵押物保管妥善并维护其价值。
若债务人对抵押物有损害或者故意危害抵押物价值的,债权人有权要求债务人进行修复,并有权要求债务人承担由此产生的一切费用。
二、抵押物变更1. 抵押物变更的法律效力抵押物变更的法律效力是指抵押物的所有权利或者占有权利发生变更以及抵押物的数量、品种和价值等发生变化时,当事人应及时办理相应的登记手续。
论“未来物”上的抵押权1董学立内容提要:物权包括担保物权的设立和存续,当以“特定物“的存在为客观前提。
《物权法》第一百八十七条、一百八十八条关于正在建造的建筑物、船舶以及航空器等“未来物”上抵押权何时设立的规定,违背了这一前提,导致了学理上的错误和体系上的混乱,应予适时纠正。
关键词:物权法特定物预告登记Query the provisions of 187 and 188 in the chinese property lawAbstract:The being of the specialized thing should be the objective precondition to the creation and the existence of the real right including security right. The provisions in thechinese property law for when a hypothec is been created, attaching on the building,shipping and aerostat which is being built, breach the objective precondition, andresult in the doctrinal mistakes and systematic conflicting. Therefore, these provisionsshould be revised at an appropriate time.Key words:property law,specialized thing,advance notice registration一、“在建物”上能设立抵押权吗?——问题的提出我国《物权法》第一百八十七条规定:以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立;随即,该法第一百八十八条又规定:以正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。
立法区分了正在建造的不动产和正在建造的动产并区别对待:于身属不动产的正在建造的建筑物上,施以登记生效主义;于位列动产的正在建造的船舶、航空器上,处以登记对抗主义。
从该法所确立的登记立法主义来说,这是完全可以理解也是可以接受的。
但与此同时,不无遗憾的是,立法却在这一问题上没有延续《物权法》文本关于“物权”这一概念的本质属性的规定:从上述两条规定可以推断,立法者于正在建造中的物亦即现实社会中尚不存在的“物”上,设立了抵押权。
2抵押权当属物权之一种,一般应遵从物权设立和存续的客观条件——属于“物”并已现实的存在即“特定物”,是包括抵押权在内的各种物权设立和存续的基础。
3显然,《物权法》于正在建造中的所谓“物”上设立抵押权的规定,有违物权法的基本原理并导致了物权法体系内的混乱。
关于这一点,就不能被理解亦不能被接受了。
二、物权(抵押权)设立和存续的客观条件——学理上的探求一言以蔽之,物权设立和存续的客观条件,即《物权法》关于物权的概念中所认定的“特作者简介:董学立(1967-)男,汉族,山东省利津县人,中国政法大学博士后流动站研究人员,山东大学威海分校法学院教授,硕士研究生导师,民商法研究方向;本研究是“中国博士后科学基金资助项目”的阶段性成果。
1岂止是《物权法》第一百八十七条和一百八十八条,拙文杀青之际,笔者又发觉该法第一百八十九条的规定同样是应予质疑的:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
”结合该法第一百八十一条之“可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”的规定,可以得出同样的结论:如果当事人以“将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”的话,抵押合同生效之时,因抵押物的非特定化,客观上是无法设立抵押权的。
所以,抵押合同可以成立,也可以办理抵押合同请求权之登记并因此保有其优先受偿的顺位,但抵押权作为物权,因受其物权之客体特定性的限制,须待抵押合同成立之时那些“将有的生产设备、原材料、半成品、产品”得以特定化后,方可因主客观条件的兼备而于其上成立抵押权。
参见拙文:《论物权变动的主客观条件》,载《法学论坛》2008年第3期。
第102-106页。
2《物权法》第二条第三款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
”3作为权利的物权有三个特性:权利客体上的特定性、权利实现上的支配性和权利效力上的排他性。
但物权上述三个属性的地位不同:权利客体的特定性是物权设立和存续的物质基础,权利实现上的支配性和权利效力上的排他性则是物权的表现形式。
定物”的存在。
何为特定物?笔者认为,欲成为“特定物”,需具备一下三个条件:一是“物”的现实性,即“物”在时间上已经客观化的存在。
基于此,那些尚不存在的所谓“未来物”,当不能属于特定物;二是“物”的独立性,即“物”在空间上与其同类作了切割。
基于此,那些尚未个别化的“种类物”,也不能属于特定物;第三,“物”的功能性,即“物”必须在功能上满足某种特样的需要。
基于此,物理属性上独立而法律属性未能独立的“物”如作为“物之成分”的物,亦不能称其为特定物,与此相反,“从物”则因其在功能上能够满足某种特样需要而属于特定物。
物只有成为“特定物”,才可以算得上是物权法上的“物”并得以与其上设立物权。
正在建造中的物如上述正在建造中的建筑物、船舶和航空器,其应属于“未来物”,于其上虽可以成立债权,但绝无有成立物权的客观物质基础。
4所以,不论是登记生效主义还是登记对抗主义,扬言要在“未来物”上设立抵押权这一物权类型,不仅是酿造了弥足的法学学理错误,也足以导致了物权法体系上的前后矛盾。
所谓“法学学理错误”,即笔者认定的依据物权的概念所确认的没有“特定物”即不能设立物权的论断;而所谓“物权法体系上的前后矛盾”,在笔者看来是这样的:我国《物权法》第一编第二章第二十条第一款前段规定:“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。
”此即不动产物权的预告登记制度。
学界通说认为,预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。
预告登记所登记的不是现实的不动产物权,而是将来发生不动产物权变动的请求权,它是在确定的财产权登记条件还不具备时,为了保全将来财产权变动能够顺利进行,而就相关的请求权进行的登记。
5简而言之,预告登记所登记者,非物权也,实物权变动之原因即债权也。
其原委就在于例如商品房的预售,其时并没有建设完毕的房屋可售,当事人所约定者,就其主观意思和客观可能而言,无非是设定一个债权——没有房屋即无关于房屋的物权,继而,既然无有关于房屋的物权,哪里会有关于房屋物权的变动。
这是一个再朴素不过但又是经常被搞混了的道理。
6从不动产预告登记制度所处的位置来看,其对于《物权法》担保物权编的不动产抵押制度尤其是正在建造的建筑物上的抵押权设定,应具有指导意义。
7也就是说,以正在建造的建筑物为抵押物的抵押权设定,因其受到抵押物的“未来性”亦即“非特定性”所决定,当事人所能够设定者无非就是一个关于设定抵押权的合同债权。
4物权与债权的主要区别之一在于:物权是以特定物的存在为权利存续前提的,而债权的存在是观念性的存在,其不需要有“物”的存在。
关于这一点,我们都明白但又不是都在问题的分析与解决中予以贯彻,关于物权行为理论的争论就恰好地表明了这一点:债权合同的成立是一个与特定物的存在与否没有联系的问题,只有物权行为,其成立则需要以特定物的存在为前提。
5黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第1版,第103页。
6依法律行为物权变动的客观条件,就是客观世界中需有一个先期存在的物权。
而先期物权的存在,又须以“特定物”的存在为前提。
所以,一般说来,依法律行为物权变动的客观条件,就因此转化成了“特定物”的存在。
在民事立法中,以什么样的立法技术反映“特定物”的存在?各国民事立法颇有不同,主要有以下两种方式:一是以“直接前提式”表现“特定物”的立法技术,此以《法国民法典》为代表。
《法国民法典》是在作为客观方面的“特定物”要件得以满足的前提下,再以当事人的“合意”决定物权何时发生变动。
这样一来,当事人间达成合意之时——此“合意”在法民被认定为债权合意——物权变动因主、客观条件的兼备,而完成其在主体之间的变动;作为例外,在“特定物”条件得不到满足的时候,如关于种类物、未来物的交易,其立法技术就是将其特定化之时,加之当事人先前已经达成的合意,而完成物权在主体之间的变动。
因此,《法国民法典》关于物权变动客观条件满足的立法技术,是以“特定物”为一般交易前提,以“非特定物”为交易例外的方式。
二是以“间接折射式”表现“客体物”的立法技术,此以《德国民法典》为代表。
《德国民法典》关于“登记”或“交付”之物权变动生效要件所要成就的不是别的,而是以此“间接折射式”立法技术来表达“光源”之所在——物权的客体已经特定化了——如果没有特定化的物权客体,哪里能够办理物权变动的“登记”或“交付”。
也就是说,不动产之“登记”或动产之“交付”,其“折射”出的是物权的客体已经特定化了,而这就是对物权变动客观要件——“特定物”条件的“折射式”表达。
详情敬请参见拙文:《论物权变动的主客观条件》,载《法学论坛》2008年第3期,第102-106页;7《物权法》没有就动产抵押权建立统一的登记制度,致使该法关于动产抵押的规定难以落到实处,也使得预告登记制度似乎仅限于不动产预告登记。
若此一判断无误的话,则《物权法》第一百八十七条、一百八十八条所规定的于正在建造中的建筑物、船舶以及航空器上得设立抵押权的立法判断,则与前述不动产预告登记制度所确立的物权法原理相违,由此就造成了《物权法》内部体系上的前后矛盾。
8既然于正在建造中的物上不能设立抵押权,那么办理抵押登记还具有什么意义呢?其实,我国《物权法》第一百八十七条和一百八十八条的所谓抵押权登记,非是什么抵押权登记,实为抵押权预告登记。
不恢复这一问题的应有原貌,终将无法回答与此相关的法学理论和法律实践问题。
正如我国《物权法》第一编第二章第二十条第一款后段所规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
”此所谓“不发生物权效力”,应包括两方面的含义:一是处分该不动产的合同有效,即其可以发生债权效力;二是虽然处分该不动产的合同有效,但该合同实际上无法履行,不能产生不动产物权设立或者变动的结果。