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质疑“谁主张，谁举证”作者：孙紫微来源：《法制与社会》2013年第02期摘要一问起我国民事诉讼的证明责任分配标准，可能连非法律人都会知道有“谁主张，谁举证”这么一句话，这句看似天经地义的口号也好、原则也罢，由于其本身的逻辑不通、实践指导性差，近年来越来越多地引起了学界与实务界的反思。
本文将从“谁主张，谁举证”这一提法的来源、造成的概念混乱等方面进行阐述，说明“谁主张，谁举证”不是证明责任的分配标准。
关键词举证责任谁主张谁举证证明责任作者简介：孙紫微，青岛大学。
一、“谁主张，谁举证”的来源关于“谁主张，谁举证”的来源，学界观点有二：多数学者认为其来源于古罗马法，另一种观点认为“谁主张，谁举证”是在我国特定的历史环境下产生的。
（一）观点一：发端于古罗马法持该观点的学者认为，我国的“谁主张，谁举证”发端于古罗马法的法谚：“肯定者承担证明，否定者不承担证明”。
古罗马法最早规定了证明责任的分配标准，即“肯定者承担证明，否定者不承担证明”，并被德国学者继承和沿用。
但随着实务中纠纷多样化的产生，该标准的例外情形越来越多，最终导致该标准无论在理论上还是实务上均失去了原有的价值，迫使德国学者放弃该标准而创立其他标准来解决证明责任的分配问题，由此在19到20世纪的德国产生了诸多证明责任分配学说。
豍所以，即使“谁主张，谁举证”来源于古罗马法关于证明责任分配的规定，在历经了多个世纪后的今天，该标准早已无法公正、合理地解决现代纠纷的证明责任分配问题，德国早在19世纪就放弃了这个古老的标准而开拓新的理论，我国近年来也对“谁主张，谁举证”进行反思，这是趋势所在。
（二）观点二：诞生于我国特定时代背景持该观点的学者认为，“谁主张，谁举证”产生于我国特定的历史背景，其诞生不是为了分配当事人之间的证明责任，而是强调当事人作为整体对法院负有的提出证据的责任。
现行《民事诉讼法》颁行前，1982年《民事诉讼法（试行）》规定法院有全面调查取证的责任，所以当事人将纠纷起诉至法院后均由法院负责调查取证。
我国民事诉讼的证明标准证明标准，又称证明程度或者证明要求,是证据法中的核心和灵魂。
是诉讼中担任提供证据责任的诉讼主体对案件待证事实进行证明必须达到的程度。
只有达到证明标准，该诉讼主体才能卸去其承担的提供证据责任，法院也必须根据证明标准衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明的状态。
因此无论是对法官还是诉讼当事人，证明标准都是一个重要而又现实的问题。
简而言之,证明标准就是证据对案件事实进行认定所应达到的最低证据要求。
一、民事诉讼证明标准概述（一）民事诉讼证明标准的概念及含义证明标准的抽象性以及具体案例的多样性和复杂性，使得证明标准在理解上存在较大的分歧。
第一种观点：在英美法系国家,证明标准被认为是负有承担证明和提供证据负担的一方当事人,对其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。
在其诉讼法上,证明标准是以多元论为基本特征的。
不同的诉讼法实行不同的证明标准,甚至在同一个诉讼法内部也可能因为案件所涉及的内容不同而适用相异的证明标准。
所以英美法上的证明标准显得比较复杂。
第二种观点：德国科隆大学著名证据学家汉斯·普维庭认为“证明尺度也是一把尺子，衡量什么时候证明成功了；证明尺度也决定对某个具体内容的法官心证，它决定着法官必须凭什么才算得到心证”第三种观点：墨非认为：“证明标准是指履行举证责任必须达到的范围和程度。
是证据必须在事实裁判者头脑中造成的确定性或盖然性的程度，是承担举证责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。
从证明责任的履行来看，证明标准是证据质量和证明力的测试仪。
”第四种观点认为，证明标准是证据份量的对比。
如卞建林等认为：“证明标准是承担举证责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少。
”证明标准不可能仅仅只是用言语做出精彩明晰的描述，从不同角度可以对证明标准做出不同的理解，总体来看，证明标准包含有三个方面的含义：一是从诉讼双方当事人的角度来讲，证明标准负有证明责任人的当事人在诉讼过程中必须达到的要求，如果证明不能达到证明标准将面临不利的法律后果；二是从法官角度来讲，法官通过自由心证判断对案件事实的证明是否达到证明标准，或者说是证明标准是法官自由心证的界限；三是从证明标准自身的性质来讲，证明标准是对案件事实进行证明的一种尺度。
民事诉讼证据的证明标准证明标准又称证明要求，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。
证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据。
反之，法官就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
热门城市：包头律师莱芜律师绵阳律师卢龙县律师黑龙江律师咸阳律师九台市律师江苏律师合肥律师浙江律师根据相关法律的规定，无论是怎样的诉讼，负担证明责任的人都应该提供证据证明自己的主张，并且要求证据要符合一个证明标准。
然而，不同诉讼的证据证明标准是不同的，今天我们一起来看看▲民事诉讼证据的证明标准的内容吧。
▲民事诉讼证据的证明标准证明标准又称证明要求，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。
证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据。
反之，法官就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
证明标准与举证责任问题具有密切关系。
有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后，随之而来的问题是证据必须达到何种程度，事实的真伪不明的状态才算被打破，提供证据的负担才能够解除，败诉的危险才不至于从可能转化为现实。
这些都取决于对证明标准的合理界定。
对于当事人来说，只有了解了证明标准，才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼，同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据已经具备的情况下不敢起诉。
在证明过程中，提供反证的必要性也同证明标准有关，因为只有当负担举证责任的一方当事人提出的本证已达到证明标准，法官将作出有利于该当事人的认定时，另一方当事人才有提供反证的必要。
对于法官来说，只有明确了证明标准，才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据，才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态，才能决定是否有必要要求当事人进一步补充证据。
谈谈对民事证明责任的认识关键词：证明责任罗森贝克规范说证明责任分配制度不足举证责任倒置摘要：民事证明责任分配在民事诉讼中的地位非常重要，可谓民事诉讼的脊梁；民事证明责任概念来源于古罗马法，它与民事举证责任应属一个概念的两种不同说法；关于民事证明责任的学说有多种，其中罗森贝克的规范说对我国影响最大，本文拟重点选择罗森贝克规范说进行论述；之后指出我国民事证明责任制度上的不足，并结合案例提出自己对民事证明责任的理解和看法；最后对举证责任倒置进行了简要论述。
一、民事证明责任制度的产生和发展及其概念在证明责任出现之前，最初曾使用过举证责任概念。
例如古罗马法规定:“原告不举证证明,被告即获胜诉”;“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”；“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”【1】。
“证明责任”起源于罗马法，19世纪大陆法系的德国学者指出，证明责任应当有形式上或主观的证明责任和实质上的或客观的证明责任两层涵义。
形式上或主观的证明责任，即涉及行为意义上的证明责任，是指当事人提供证据进行诉讼活动，对其所主张的事实以证据或证据以外的方式进行证明，因为不涉及诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为，故又称为行为责任;实质上的或客观的证明责任，即涉及结果意义的证明责任，是为法官在解决事实真伪不明的疑难案件时确定案件的胜败结果所提供的一种依据，因为在诉讼中完全有可能出现当一切诉讼程序结束时，案件的要件事实仍处于真伪不明、存否不定的状态的现象，这时法官既不能拒绝下判，也不能随意下判，而必须根据证明责任的负担来确定案件结果，所以又称为结果责任。
在英文中，用“burden of proof”【2】来表示证明责任，1890年美国学者塞耶指出“burden of proof”具有两重含义，第一层涵义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险——如在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”;第二层涵义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。
民事法院实习案例分析报告一、案例背景在本案例中，原告甲与被告乙、丙之间发生了一起买卖合同纠纷。
甲为了给朋友送礼，在乙商城购买了一颗天然黄水晶球。
在购买过程中，售货员告知甲该水晶球为天然黄水晶，价格为3680元，经过一番砍价后，以2944元成交。
然而，甲在将水晶球送给朋友后，被鉴定为方解石（假的），价值仅50元。
甲于是将乙商城和丙制造商告上法院，要求按照信誉卡上的“假一赔百”原则，赔偿29.44万元。
二、争议焦点本案的争议焦点在于：甲哪去鉴定的球是否就是丙公司生产并在乙商城出售的产品？被告乙商城和丙制造商认为甲手中的球并非当时在乙商城购买的水晶球，因为经权威部门测试，甲手中的球与实际标注的直径相差0.4毫米，质量相差0.2克。
而原告甲则无法提供令人信服的证据证明球就是当时购买的水晶球。
三、法院判决一审判甲败诉，甲不服判决上诉，二审维持原判。
法院认为，甲未能提供充分证据证明其购买的水晶球系丙公司生产并在乙商城出售的产品，故无法支持甲的诉讼请求。
四、实习感悟通过参与本案的实习，我深刻体会到了民事诉讼中证据的重要性。
在本案中，原告甲由于未能提供充分证据证明其购买的水晶球系丙公司生产并在乙商城出售的产品，导致其诉讼请求无法得到支持。
这使我认识到，在民事诉讼中，当事人应当注重证据的收集和整理，以便在法庭上能够提供充分、有效的证据来支持自己的主张。
同时，本案也让我看到了司法实践中法官对诚信原则的严格把控。
被告乙商城和丙制造商在出售商品时存在虚假宣传的行为，而原告甲在购买商品时也存在一定的疏忽。
法院在审理过程中，依据法律规定和事实证据，公正地作出了判决。
这使我认识到，在民事诉讼中，法官要严格按照法律规定，维护公平正义，保护消费者的合法权益。
此外，本案还让我感受到了法律实务工作的复杂性和挑战性。
在实习过程中，我参与了案件的开庭审理、证据收集、卷宗整理等工作，深刻体会到了法律实务工作的琐碎和繁杂。
这也使我更加珍惜在学校的理论学习时光，激发了我今后继续深入学习法律知识、提高自己实务能力的决心。
两大法系民事诉讼证明标准比较分析提要：民事诉讼中的证明标准该如何确定?这个问题不管是在国家立法方面还是在学界都引起了不小的争议。
通过对英美法系、大陆法系民事诉讼证明标准的比较,将有助于我国民事诉讼证明标准体系的建构。
关键词:民事诉讼证明标准;比较研究何谓民事诉讼证明标准?一般认为:“民事诉讼的证明标准就是指在民事诉讼中,用来衡量证明证据利用的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。
”换句话说,证明标准就是在诉讼案件中明定的一把尺子,当事人的证明程度跨越了该尺,则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。
(1)它体现如下几个内容:1、提供证据的主体是纠纷双方当事人,对证据进行判断的主体是法官。
2、证明标准是法定的标准,是由法律预先设定,作为认定事实的尺度。
3、当案件证据的证明标准程度达到法律规定的证明标准时,该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实根据,即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
证明标准对于民事诉讼制度的重要性主要体现在:1、有利于当事人对是否采取司法救济进行判断。
当事人在自己的权利受到侵犯时,必然对几种存在的权利救济方式进行利益权衡。
如果法律没有规定证明标准,当事人对应如何履行证明责任不明确,无法判断自己将在司法救济过程中投入多少资源;如果法律规定的证明标准太高,当事人经过分析后发现自己根本无法通过司法救济来保护自己的权利,就会转向其他救济成本较低的救济方式。
2、是法官认定事实的准则。
对当事人的主张,由于法官处于不知情者的角度,他只有通过双方当事人提交的证据来判定曾经发生的事实。
面对纷繁复杂的证据,法官以法定的证明标准为尺度判断当事人主张的事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明的状态。
3、是对法官自由裁量权的限制。
由于证明标准的存在,当事人能够对自己主张的事实进行判断,能够在法官徇私枉法时提出异议或者上诉。
这样,法官对当事人所主张的事实就不能完全依据自己的主观意愿想认定就认定,不想认定就不认定。
一个关于证明责任分配的民事案例1997年，一名顾姓消费者在上海珠宝大厦看中了一个水晶球，直径58毫米，原价6000多元，打折后价格是2994元。
她问这个水晶球是不是假的，对方说：不会，三楼有珠宝鉴定，你可以拿去鉴定，另外我们还有一个庄严的承诺——假一赔百。
她拿着小票和质量保证书把水晶球买走了。
3个小时后，消费者回来说这个水晶球是假的。
她拿出一个鉴定书，上面写着：水晶体，质量是方解石，直径58毫米。
方解石是一种玻璃体，玻璃体的价格在20—30元之间。
消费者主张按照承诺假一赔百，公司主张“假一赔百”是一句夸张的广告宣传，双方不欢而散。
一个星期后，消费者把厂家和商家按照消法双双推上法庭。
对方律师说：我们承认你在这个商店买了一个水晶球，价格是2994元，既然你主张水晶球是假的，根据《民事诉讼法》第64条第1款必须证明假水晶球是从我们这个商店购买的。
消费者拿出小票，律师告诉她：小票只能证明你在我这里买过一个真水晶球，但绝对不能证明你手里拿的假水晶球是从我们商店购买的，小票上指纹是鉴定者和你自己的指纹，我们商店的售货员全部带白手套出售玻璃制品。
消费者一下子就蒙了，法官宣布休庭，第一次庭审结束。
顾客回去之后也找了一个律师，律师说：太简单了，你中计了，我给你交代一句话，你只要在法庭上如此一说，方可化解。
第二次开庭，消费者说：你凭什么说我拿着的水晶球不是从你的商店购买的？你要证明你卖给我的水晶球是真的。
在庭审中，对方律师说：经过我们调查，你是一个刚下岗的工人，一个刚下岗的工人为什么要花2900多钱买一个水晶球？你本身就是水晶制品工厂的工人，你有条件加工一个假的水晶球来敲诈我们，你一看假一赔百，以为从中可以捞到好处，因此造了一个假的水晶球调包，或者在买了水晶球后3个小时内紧急加工了一个假的水晶球。
消费者还是这样一句话：你既然认为我是敲诈，认为我掉了包，根据《民事诉讼》第64条第1款“谁主张，谁举证”，你就必须证明。
题目：民事诉讼中的举证责任一般由（）。
选项A：被告承担
选项B：人民法院承担
选项C：主张事实者承担
选项D：原告承担
答案：主张事实者承担
题目：某日中午，赵某与其儿子(18岁)正在一居民楼下正常行走，突然三楼李某家阳台上
的花盆坠落下来，正砸在赵某的头上，致其脑震荡，共支付医药费1480元。
赵某诉至法院，要求李赔偿。
而李某否认赵某的伤系李某家花盆坠落所致。
这种情况，应由( )。
选项A：李某负责举证
选项B：赵某的儿子负责举证
选项C：赵某负责举证
选项D：赵某、李某共同负责举证
答案：李某负责举证
题目：民事诉讼中的证明对象，包括（）。
选项A：自认的事实
选项B：事实
选项C：法规
选项D：推定的实施
答案：事实, 法规
题目：齐某被宏大公司的汽车撞伤，诉至法院要求赔偿损失。
下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的？ ( )
选项A：原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤
选项B：被告宏大公司应当对其主张的自己没有过错承担举证责任
选项C：原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任
选项D：被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证责任
答案：原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤, 原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任, 被告宏大公司应当对其主张的自己没有过错承担举证责任, 被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证责任。
2002年12月，彭某开始担任某市建委副主任。
工作中，每到逢年过节便有建委审批过房地产项目的房地产公司为事后表示酬谢，而给建委中层以上干部送红包和各类礼品。
刚开始时，彭某多次将红包退回或者直接上缴单位纪委。
但是，单位一些人对他的做法不理解，背后议论他假正经。
后来，彭某对收受的红包不再上缴，而是全部捐赠给公益事业，并详细记录了每一笔红包的数额、来源和捐赠去向。
在彭某担任建委副主任的三年半中，累计收受他人现金约四十万元。
2006年5月，彭某被某市人民检察院依法逮捕，并交待了所有受贿事实和赃款去向。
经查实，彭某在担任建委副主任的三年半中共收受他人现金41万余元，全部以无名氏名义捐赠给了福利院或者希望工程基金。
问：彭某的行为，是否构成受贿罪？案情介绍：小王是外来务工人员，2005年3月进某单位工作，担任检验工一职，当时双方签订了为期1年的劳动合同。
2005年11月30日，单位口头通知小王不用再来上班。
次日，小王还是像往常一样按时来到单位，但单位却再次口头告知他不用再来上班。
小王无奈，只得离开单位。
此后，单位一直没有通知小王办理离职手续，也没有通知小王上岗。
小王就工资、加班费等待遇问题申请仲裁，在仲裁委主持下双方达成了调解协议。
2006年1月，单位以“双方虽达成调解协议，但劳动合同尚未到期，小王应继续履行”为由，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求小王支付因擅自离职给单位造成的损失。
仲裁委支持了单位的请求，裁决小王赔偿单位损失5000元。
小王不服，遂向法院提起诉讼。
小王认为：自己并未擅自离职，而是单位口头解除劳动合同。
单位一直没有通知自己上岗，并且已于2005年11月停止为自己缴纳外来从业人员综合保险，这也从另一个侧面表明，单位已单方口头解除了劳动合同。
因此对于合同解除后，单位另行安排他人加班造成的损失，不承担赔偿责任。
而单位却认为：单位并没有解除和小王的劳动合同，双方的劳动合同并未到期，小王应继续履行劳动合同。
“水晶球之谜”，论民事诉讼的举证责任与证明标准“水晶球”之谜论民事诉讼的举证责任分配与证明标准（一）为什么要讲证明责任问题为什么要讲证明责任问题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证明责任，我们一般叫做举证责任。
既然是一个猜想级的问题，我们可以想象它有多么复杂，而证明责任这样一个问题，是不是我们每一个人都懂？只要你学了大学本科，只要你在司法部门工作，没有人不知道“谁主张，谁举证”，但“谁主张，谁举证”究竟谈的是什么问题呢？民事诉讼法第64条第1款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明”解决了什么问题呢？我们能不能在审判实践中说你主张了就应当加以证明，没有证明你的主张就不能够成立？有一个案例，是司法考试的一个案例，我们不妨从这个案例入手，这是一道考试题，内容很简单：一个女孩去超市买东西，超市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院起诉，要求超市赔偿10万元，主要是精神赔偿。
那么问题就来了，有没有搜身谁来证明？是由原告来证明超市保安人员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？问题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她应当不应当来加以证明？大家可能异口同声地说肯定要加以证明，明明“谁主张，谁举证”，但对方也有一个主张，提出“我没有强行搜身”，是否也应当加以证明呢？如果他不提主张的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而给自己找来麻烦。
当然，法官会指出“你怎么答辩？”“我的答辩是我没有强制搜身”，“那你既然没有强制搜身的话就要举证，因为你必须对你的主张加以证明”。
问题就在于，在很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果是双方都没有能够证明。
这个案件我们先假设原告没有证据证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带MP3，如果带了MP3，她稍稍一聪明，一按录音键，这个问题就解决了。
没有视听资料，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就删掉或销毁了。
对方有几个人在，他们之间很容易串供以后然后予以否认。
我们假设原告没有证据，被告有没有证据说我没有强行脱她衣服呢？他可以找出本超市的经理，原告很容易反驳：你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的，他当然为你作有利的证据了！法官一想你们是这样一种关系，很容易判断你不能够证明。
那么，有没有强制脱衣服，就处于真伪不明的状态。
当我们法官面对这样真伪不明一种状态时，我们怎么办？我们能不能够说事实不清楚就不判呢？不行，民事诉讼不可能因为事实不清楚而拒绝做出判决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为根据，以法律为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定了的条文，以事实为根据，这个时候我们没有根据就不能够做出判决吗？如果事实弄不清楚我们就不做出判决的话，那实际上你已经做出了判决。
比如这个案子告到我这儿来，我拒绝做出判决，要么搁下来，放它一千年，要么驳回原告的诉讼要求，实际上把案子放下来也就等于是驳回了原告的诉讼请求，你不判就等于原告败诉，所以你只能做出一个判决，这个判决我们怎么做出呢？我们是应该判原告败诉呢还是判被告败诉呢？这就是证明责任的问题。
我们讲的所谓证明责任的问题就是要解决当作为判决的主要依据的事实真伪不明时法官应当如何来判决。
它是一种规范，一种指示、一种指令。
在这个案件中，有几种意见，据说今年的考生对这道题争论得非常厉害，有人说这个女孩进到超市被几个人围起来，而消费者又是弱势群体，那么举证责任应该倒置，应该由超市保安证明他们没有实施强制性行为，这个观点是很能够获得很多人的同情和理解的，但这样的观点有一个很大的问题，假设这是一个五大三粗的男子汉被搜身了呢？难道法官会说由于你太结实了所以证明责任应该由你承担，消费者是弱势群体看是从什么概念理解，从钱多钱少理解，有的消费者可能一个月只有几百块钱收入，而有的消费者一个月可能有几十万的收入，根本无法说明消费者是不是弱势群体。
我们可不可以从另一方面理解，对于商品消息，商家知道的多，消费者知道的少，显然这样的强势与弱势与本案没有关系的。
我们会指出来，一个人在超市被若干人的控制之下，这个时候是弱势，但是很遗憾的是，法律上没有这样的规定，说谁处于弱势群体谁就可以不对自己的主张加以证明，法律上绝没有这一条，从最高法院的《证据规定》到《民事诉讼法》以及所有的司法解释都没有。
那么，这个案子究竟应当怎么办呢？按照我的观点，也是按照最高法院的观点，应当首先确定这是一个侵权案件，侵权案件的证明责任应当怎么来分配呢？应当是主张赔偿请求权的人对请求赔偿的权利的法律要件事实加以证明。
法律要件事实有几个呢？一，行为违法；二，存在因果关系；三，主观上有过错；四，存在损害事实。
她必须要对这四个方面加以证明，损害是很容易证明的，一个女孩被扒掉了衣服她的精神损害前显而易见的，基本上叫做不证自明，因此只要证明对方有强制脱衣服的事实，行为的违法性、主观过错也就当然证明了，因此，关键在于有没有强制扒衣服。
按照最高法院目前规定的理论依据，应当是受害人对这一个事实加以证明。
为什么应当这样理解证明责任呢？这就需要把证明责任的含义和其中的一些细节问题给大家认真地介绍和讲解一下。
我们一开始就提出了这样一个问题，就是实践当中会面临着法院必须依据的事实，我们从法理术语上称为法律要件事实，而这个事实处于真伪指明时，我们应当如何来判决呢？按照“谁主张，谁举证”不可能解决问题，因为谁主张的主张实际上包含了两个方面，第一，是权利主张，第二是事实主张，所谓的权利主张实际上都不需要通过证据来直接证明，因为在整个案件中是法院和法官适用法律，也就是说，由当事人提出事实，而法院适用法律，所以当事人要做的就是提出证据，对自己主张的事实加以证明，或存在，或不存在，存在那么法官就会按照存在适用法律，如果不存在，法官会按照不存在的情形来适用法律。
主张还可以分为积极主张和消极主张，所谓积极主张是因只有某一种事情已经发生、已经存在的状态，消极主张的事实就是不存在、没有发生的事实。
民事诉讼法第64条并没有解决对于这样一种消极的事实的主张也需要证明吗，否定对方主张的事实也需要加以证明呢？一个主张积极事实，而另一个主张消极事实时，是双方都应当加以证明，而是仅需要一方加以证明？没有能够证明时，由谁来承担不利后果？我们现在的民事诉讼法第64条没有给出一个答案。
我们需要注意，“某人对某一个事实应当加以证明”的含义包括的两个层面，一个层面是你提出事实，搜集证据加以证明，第二个层面，没有证据加以证明时应当承担什么后果。
而我们所讲的，或者最高法院证据规定中的举证两个字实际上包含了三个方面的含义：一个含义是举证，即拿出证据，第二含义是主观上的举证责任，你提出主张以后你要加以证明，第三层含义是你提出证据没有能够证明时你应当承担什么后果。
我这里所讲的证明责任是指第三种情形，即没有能够证明，而该事实真伪不明的情形时应当由谁来承担败诉的后果。
证明责任不是一个行为，而是一种结果。
这种结果的发生的前提是你没有能够证明，而该事实处于真伪不明的状态，而法律上又规定你应当承担这个不利后果。
当然，很遗憾的是，在许多情形下，实体法和程序法均没有规定由谁来承担不利后果。
最高法院《证据规定》出来以后，在特殊侵权案件和合同案件中，应该是比较明确的，但是我们在理解这个问题时，也存在着偏差。
这种证明责任是一种不利后果，这种不利后果应该由法律和司法解释来确定由谁来承担不利后果。
我们谈到，证明责任由谁来承担时一定是指证明责任在谁一方。
在刚才的案件中，如果证明责任在原告，那就是由原告来承担这个不利后果；如果证明责任在被告，那就是由被告来承担不利后果。
（二）水晶球案例这样讲，大家可能觉得已经开始有点晕乎了，我们举一个实际的案例。
1997年，有一个姓顾消费者到了上海珠宝大厦，看中了一个水晶球，直径58毫米，原价6000多元，打折后价格是2994元。
她问这个水晶球是不是假的，对方说：不会，三楼有珠宝鉴定，你可以拿去鉴定，另外，最重要的是，我们有一个庄严的承诺，就是假一赔百。
她把钱一掏，对方给她一张小票，她拿着小票和质量保证书把水晶求拿走了。
3个小时候，消费者回来了，说对不起，你这个水晶球是假的。
她拿出一个签订书，上面写着：水晶体，质量是方解石，直径58毫米。
方解石是一种玻璃体，玻璃体的价格在20—30元之间。
售货员就慌了，把经理找来，经理一看鉴定书，把水晶球推给她们，她们把钱推给消费者，消费者不同意，必须按照承诺假一赔百。
双方就吵出来，公司的说法是“假一赔百”是一句夸张的广告宣传，双方不欢而散。
一个星期后，消费者把厂家和商家按照消法双双推上法庭。
对方律师说：我们承认你在这个商店买了一个水晶球，价格是2994元，既然你主张你在我们买的水晶球是假的，根据《民事诉讼法》第64条第1款必须证明价格水晶球是从我们这个商店购买的。
消费者拿出小票，律师告诉她：小票只能证明你在我这里买过一个水晶球，但绝对不能证明你手里拿的假水晶球是从我们商店购买的，小票上指纹是鉴定者和你自己的指纹，我们商店的售货员全部带白手套出售玻璃制品。
消费者一下子就蒙了，想到自己真的买了一个假的水晶球却不能伸张正义，眼泪哗哗地往下流。
法官宣布休庭，第一次庭审结束。
顾客回去之后也找了一个律师，律师说：太简单了，你中计了，我给你交代一句话，你只要在法庭上如此一说，方可化解。
第二次开庭，消费者说：你凭什么说我拿着的水晶球不是从你的商店购买的？你要证明你卖给我的是真的。
在庭审中，对方律师说了这样一句话：经过我们调查，你不是一个一般的消费者，而是一个月以前一个刚下岗的工人，一个刚下岗的工人花2900多钱买一个水晶球呢？显然根据你的知识，你本身就是一个上海水晶制品工厂的工人，你有这个条件来加工一个假的水晶球来敲诈我们，正因为你下岗了，你感觉到生活没有着落，出此下策，你一看假一赔百，以为从中可以捞到好处，因此造了一个假的水晶球调包，或者在买了水晶球后3个小时内紧急加工了一个假的水晶球。
消费者当然也是这样一句话：你既然认为我是敲诈，认为我掉了包，根据《民事诉讼》第64条第1款“谁主张，谁举证”，你既然主张我掉了包，就必须证明。
肯定他是没有办法证明的。
所以，在一定的环境下，水晶球是否真的从商店购买的，就成了一个迷，我把它称为“水晶球之迷”。
问题其实跟第一次案例是一样的，问：在这个问题查不清楚的时候，法官应该怎么判？民事案子不同于刑事案子，不可能使用公权力来侦破这个事实，很多手段不能用，因此在这种情况下，关于水晶球是否从商店购买的真的就成了一个真伪不明的事实。
