民法强制性规范研究
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民法学术型硕士毕业论文题目精选中华人民共和国民法通则,是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定,是民法体系中的一般法。
1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过,1987年1月1日起施行。
共9章,156条。
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民法学术型硕士毕业论文题目一:1、民法强制性规范研究2、论中国民事立法的观念变革3、个人金融信息权的民法保护研究4、宪民界分论5、个人信息权的界定及其民法保护6、民法法典化的历史追究7、民法目的性价值研究8、论法国财产法的历史演进和制度体系9、我国民法典亲属法编立法构建研究10、我国民法调整对象的继受与变迁11、论违反强制性规定合同之效力12、广义民法物研究13、我国惩罚性赔偿制度研究14、网络环境下信用权民法保护研究15、公、私法交错中的海关事务担保制度研究16、隐私权民法保护的局限性及其克服17、冲突法的正义问题研究18、法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释19、民初民法中的民事习惯与习惯法20、民法本位论21、中日民法近代化比较研究22、中国(大陆)社会转型时期的民法价值研究23、论民法上的占有24、民法占有制度研究25、德国古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响26、民法自然债研究27、个人信息的民法保护研究28、《中华民国民法·亲属》研究29、日本民法中的利益衡量论研究30、人格标志上经济利益的民法保护31、近代中国民法原则研究32、近代中国民法学中的物权行为理论33、个人信息权的民法保护34、民法与忠孝-明治民法对家制的塑造35、民法视角的景区经营权转让法律问题研究民法学术型硕士毕业论文题目二:36、我国死者人格利益的民法保护37、论虚拟财产的民法保护38、个人信息民法保护研究39、民法和市民社会关系重构研究40、互联网金融消费者权利的民法保护研究123下一页。
婚姻家庭法中的强制性法律规范婚姻家庭法全文关键词强制性规范公法与私法婚姻家庭法所谓强制性规范,是法律直接规定行为人应当为或者不能为一定行为;如果违反则需受到法律制裁的法律规范。
很多学者认为,私法中的绝大部分是任意性规范,此话很有道理。
但同样不可否认的是,强行性规范是民法得以自治的真谛与最可靠的保障,是连接公法与私法的纽带。
一、强制性规范的制度价值对于法律的研究,公法和私法的划分是传统的法律分类方法,实际上,法律体系公法与私法的区分并不是绝对的,二者常常互相关联、互为影响,我们这里所涉及的民法中的强制性规范就是公法规则与私法规则共存于同一部法或者同一个条文中的立法现象。
强制性规范所体现的是一种引导行为,是规制行为的法律智慧,而非仅仅是建立在强权基础上的“威望”。
用法律的具体规定来确定制裁的具体种类和内容能够更好的起到强制性规范所具有的教育功能,对于违法行为的后果有更为明晰的认识。
同时,制裁的法定化能够确定司法机关对违法者苛以处罚的专断权,这更有利于人权的保障。
婚姻家庭法里就设有诸多的强制性法律规范,意思自治在婚姻家庭法领域的适用范围相当有限,国家公权力介入婚姻家庭,保护弱势群体权益的因素增多,其在实践中发挥着较之任意性规范更为重要的作用。
二、婚姻家庭法强制性法律规范的具体阐析对于《婚姻法》强制性规范的研究,可以从亲属关系的产生与终止、亲属关系的内容与效力救助措施与法律责任等几方面进行。
亲属关系包括配偶关系、血亲关系与姻亲关系。
姻亲关系因婚姻的成立而发生,姻亲关系产生的法律规范与配偶关系产生的法律规范相同。
(一)血亲关系产生与终止的强制性法律规范血亲关系分为自然血亲关系与拟制血亲关系。
自然血亲关系产生于出生、终于死亡,基于出生的事实,无须认可,也不须履行法律手续,出生是自然血亲发生的惟一原因。
《婚姻法》第36条第1款规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。
离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。
民法典的强制性规定一、民法典违反强制性规定的民事行为效力有什么规定。
1.根据我国《民法典》的相关规定,违反了强制性规定的民事法律行为是无效的。
但是如果该强制性规定并不是效力性的,则不会影响民事行为的效力。
2.法律规定:《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
二、效力性与管理性强制性规范如何区分1、首先看强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同,如果明确规定了违反的后果是导致合同无效,则该规定就是效力性强制性规定。
2、强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同,分以下三种情况加以区分。
(1)分析强制性规范禁止的对象,是否只是行为手段或者行为方式,或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等,而允许依其他手段、方式、时间地点作出行为的,这时法律本意不是禁止行为效果的发生,而在于规范人们的行为举止,则这类规范为管理型规范。
(2)分析强制性规范的禁止目的,综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,综合认定强制性规定的类型。
主要是结合合同无效的其他因素考虑,如果立法目的不仅仅是管理需要,更涉及公共利益和市场秩序,则还是应认定为效力性强制规定,如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。
(3)分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为,如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的,而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的,不属于效力性规范。
(4)从强制性规定的立法目的进行判断,如果其目的仅是为了实现管理的需要,并非针对行为内容本身,则可以以为属于管理性强制性规定,而不属于效力性强制规定。
法律规避中的强制性和禁止性规范研究
金彭年
【期刊名称】《福建政法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2007(9)4
【摘要】法律规避中如何具体界定其强制性和禁止性法律规范,是现今国际私法领域中相关问题的一个盲区,本文通过对强制性、禁止性法律规范的学理认定,立法诠释以及与相关制度下的规范作比较,提出强制性和禁止性法律规范适用的顺序及范围问题.
【总页数】4页(P10-13)
【作者】金彭年
【作者单位】浙江大学光华法学院,浙江杭州,310058
【正文语种】中文
【中图分类】D99
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5.论法律规避中的强制性和禁止性规范
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上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术钟瑞栋厦门大学法学院副教授关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时,应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,在整个法律体系内,通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中,宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范,不宜安排到民法典内部,仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范,应安排于民事特别法和行政法规当中,也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范,则应安排在民法典内部。
引言上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法与私法本有“楚河汉界”相隔,二者分庭抗礼,势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标,在现代各国的立法中,公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下,在世界范围内,从理论研究、立法实践到司法实践,都在探寻公、私法的“接轨”问题。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程,规范的设计与配置是这一工程中的核心技术,强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用,规范设计和配置的技术含量,在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。
在这个意义上可以说,强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”,在很大程度上是一个问题的两面。
正是基于这一认识,通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径,成为了本文选题的初衷和主要任务,全文从结构安排到论证的基本思路和线索,都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。
本文旨在论证:在公法与私法“接轨”的宏大工程中,立法担当着最为重要的任务。
强制性规范立法浅析摘要;由于立法技术欠缺以及立法疏漏,法律规范的逻辑结构缺陷,强制性规范缺乏法律后果的直接规定,造成审判人员在理解上发生偏差,导致强制性法律规范在司法裁判中的援引适用引发裁判不统一、公众不服从等问题,对司法公信力造成影响。
所以在立法完善层面,应注重立法的体系性和强制性规范逻辑结构的完整性,促进形成公平、合法、有序的交易秩序,实现公序良俗和规则之治。
关键词:强制性规范;立法在我国的法律、法规中,存在大量的强制性规范。
强制性规范有的调整公权内容,承担公法责任,有的规范私法行为,调整公民的民事权利义务关系,有的同时兼具有公法和私法内容。
现行立法中一些有关私法内容的强制性规范囿于结构性缺陷,其本身既不规定私法行为的效力,也不具备私法责任的内容,导致公众认识模糊,法院裁判不统一,进而难以形成统一的行为规则,从而影响司法公信力。
一、强制性规范的立法结构缺陷①法律规范是指通过国家立法机关制定或认可的,用以指导、约束人们行为的行为规范的一种,其内在逻辑结构包括假定、处理和法律后果三项内容。
强制性法律规范是法律规范的一种,是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范,它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。
在法律条文的表述中,规定”作为”的法律规范,通常采用”应当”、”应该”、”必须”等术语;规定”不作为”的法律规范则常使用”不得”、”禁止”、”严禁”等术语。
作为法律规范的一种,强制性法律规范的逻辑结构也应包括假定、处理和法律后果三项内容,但是在我国的法律规范体系中,存在大量的缺乏法律后果直接规定的强制性法律规范。
强制性法律规范的立法结构缺陷具体表现或是缺乏公法上的制裁规定,或是缺乏私法上的评判,即对违反规定的民事法律行为的效力未作规定,或是同时缺乏公法制裁及私法效力评判。
比如:《土地管理法》第63条规定”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,虽然该法律规范对农民集体所有的土地使用权的出让、转让或者出租用于非农业建设作出了禁止性规定,但对违反该禁止性规定的行为在公法上如何制裁、在私法上如何评判其效力均未作出明确规定。
初探私法中强行性规范之效力内涵摘要:从字面上看,私法中所存在的强行性规范确实与私法理念中所倡导的”意思自治”不是恰当契合。
但在公私法领域交融与渗透成为当今大趋势的法学理论,其确实起到了既实现了对私法自治主体利益的维护,又实现了私法自治与国家管制的平衡,实现了法律调整的有机性的作用。
而且作为一种基本类型的法律规范具有广泛的适用领域;另外在司法实践中,我们也能看到法官作出的存在法条效力定性有误的判决。
所以对强项性规范的研究既有深厚理论意义,又蕴涵了司法实践价值。
本文拟从学理上再附加一些立法动态对这一问题作粗浅的树立与分析,以期对我国的民法理论与司法实践有所启发。
关键词:强行性规范效力性禁止性规范取缔性禁止性规范一、强行性规范的内涵(一)强行性规范之概念分析根据国内通说认为,所谓强行性规范就是必须得到执行、必须得到实现的法律规范,或者说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规范。
①根据否定性评价的指向不同,民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。
强制性规范是要求当事人必须采用特定模式的强行性规范,而禁止性规范则是禁止当事人采用特定模式的规范。
而根据法律规范禁止的目的及对法律行为效力影响的不同,可以将禁止性法律规范进一步细分为效力性禁止性规范和取缔性禁止性规范。
(二)强行性法律规范研究之法律意义在传统私法领域,无论是每一个”市民”都可以参与的被涵盖于民法典内的法律规范,还是仅仅适用于特定职业群体或者生活领域的法律规范都将意思自治、私权神圣奉为核心法则;但另一方面在价值多元化、社会关系复杂多样,经济高速发展等严峻现实面前,法律规范则在经历了原始时期的诸法合一以及近代的公私法律规范分立后,又升华到今天的公私法领域的相互交融渗透,相互借鉴学习的境界。
现行立法中对意思自治、私权神圣的限制、对权利滥用的批判,以及行政法等传统公法领域中行政合同的运用等均是公私法交融趋势的典型表现。
而强行性规范作为连接公法与私法的纽带,是公私交融在私法中的表现,是私法权利运行的基础,是私法得以自治的保障,是私法实现社会正义的桥梁。
浅析关于民法强制性规范的思考民法的强制性规范是对民事主体行为的基本确定。
民法强制性规范依据社会发展的需要,在平等原则下最大限度的保护了民事主体的权力。
本文从民法强制性规范的内涵和基本作用出法,重点探讨民法强制性规范的类型,指出我国民法强制性规范在执行过程中存在的问题,从而有效指导我国民法的司法实践。
一、民法强制性规范的实质(一)民法强制性规范的内涵民法是私法的典型代表,它与公法的最大区别是基于民事主体的自愿而非公共义务而构成的法律主体地位与承担相应的法律责任关系。
从这个意义上讲,民法的强制性规范本质上是在平等原则下,保护民法主体双方的基本权利义务。
例如,民法不保护违反公平原则的合同,因赌博而发生的债,因明显有违公平或违反当事人意愿而订立的民事关系也都不在法律保护范围内等等。
民法的强制性规范源于保护社会经济活动的正常进行,它依据稳固的社会经济活动原则对民事行为主体进行强制性的规范,从而促进社会的正常运转,例如不准出售假冒伪劣商品,不得侵犯他人的商业利益或权利等规范。
国家制定的一些基本公共政策、社会认可的基本道德理念、公众普遍遵循的秩序良俗也都成为了制订民法强制性规范的主要依据。
(二)民法强制性规范的作用民法的强制性规范作为调节民事主体社会活动行为的最重要依据,它有着强大的实践指导功能。
强制性规范富有惩戒性的规范措施,使社会民事行为主体在很大程度上规范了自己的行为,有利于保证社会基本事物的正常开展,促进了社会经济活动的高效运行。
在强制性规范的制约和保护下,公民的基本权力可以在法律范围内得到充分彰显。
于强制性规范还在很大程度上制约了金钱、权力、地位等对公民权利的践踏,有效起到了保护弱小、调节社会关系的重要作用。
二、民法强制性规范的类型(一)强制性规范的资格型民法的资格型强制规范明确了法律规定资格主体的内涵和外延,排除了非资格主体的法律关系,通过资格主体的强制性规范进一步明确主体的权利义务和行为能力。
具有相应能力的人也理应履行相关的义务,行为能力的增加或减少决定了其主体资格地位的变更。
基于民法中的一些规范的思考[摘要]民法为自治法,亦存在一定数量的强制性规范。
相较于人民可不受拘束而另为其他约定的任意性规范,强制性规范潜藏着侵害私法自治的更大危险,对现行民法中强制性规范加以反思与检视诚有必要。
[关键词]自治强制性规范反思优化中图分类号:f326.4 文献标识码:a 文章编号:1009-914x (2013)04-0315-01前言强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范,民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或者提供最低限度的保护规定、关于权利的基本结构规定等。
总体而言,相较于任意性规范,强制性规范潜藏着更大的危险性,因为强制性规范赖以依凭的基本方式—强制,乃是对自由的限制与剥夺。
1.现行强制理据不足以证成强制性规范的正当性立法者在创设民事强制性规范以及司法者在依强制性规范进行裁判时,常会诉诸某些自认为正当的理由,由于“强制规定之种类是多元且功能取向的”,因此其理由大体上包括他人利益免遭伤害(伤害原则)、行为人自身利益保护(家父主义)、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。
这些价值既是民法为规范性强制的理据,也足以构成强制性规范的分类标准。
1.1 基于公共利益的强制性规范公共利益当属立法或司法强制最普遍的理由。
与“伤害原则”、“家父主义”等只是作为理由不同,“公共利益”本身就是立法术语。
在我国物权法的制定过程中,围绕着应否以及如何在立法上界定公共利益问题曾展开过激烈争论,最后的结果是一如其他法制先进的国家或地区,放弃在立法上作此种一般性尝试,而将如何以公共利益进行强制的权力委诸处理个案的法院。
1.2 基于社会正义的强制性规范如果说社会是人们“为了相互利益的合作冒险”,则作为一种寻求利益平衡机制的社会正义对于人类社会的存续无疑具有基石性作用。
然而在复杂多元的异质社会里,价值评价标准的繁难使得为社会正义之名的操作常常无法实现预定的效果。
强制性规范的解释与适用2011-04-12 10:28:42——公法与私法“接轨”的司法途径钟瑞栋【作者简介】钟瑞栋,厦门大学法学院讲师,法学博士。
引言公法与私法本有“楚河汉界”相隔,二者分庭抗礼,势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标,在现代各国的立法中,公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下,在世界范围内,从理论研究、立法实践到司法实践,都在探寻公、私法的“接轨”问题。
本文旨在论证:在公、私法“接轨”的宏大工程中,法院担当着无可替代的重要角色。
无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何,最终还必须由法院把好最后一道关。
要把好这最后一道关,法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力,并通过运用恰当的解释方法,对各种不同类型的强制性规范进行合理解释,为强制性规范的适用奠定基础。
无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释,还是对强制性规范的漏洞补充,实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”,所不同的是,前者所“缝补”的是小“裂缝”,后者填补的是大“窟窿”。
离开了法院的这些艰苦细致的工作,公、私法的“接轨”任务无法真正完成。
一、强制性规范的解释强制性规范作为民法规范之一种,在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处,民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法,均可用于对强制性规范的解释。
如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话,那就是后四种解释方法,即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时,会有一些不同于对其他规范的解释之处。
其中,最为突出的就是合宪性解释。
所谓历史解释,又称法意解释,是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的,以推知立法者的意思。
①例如,关于我国《合同法》是否确立了情势变更原则的问题,理论界有人认为,由于情势变更原则是诚实信用原则在合同履行制度中的具体原则,虽然《合同法》没有直接规定该原则,但法官在司法实践中可根据诚实信用原则来间接适用该原则。
论中国国际私法中的强制性规范一、本文概述随着全球化的发展,国际交往日益频繁,跨国法律问题也随之增多。
中国国际私法作为调整涉外民事关系的法律规范体系,其重要性日益凸显。
强制性规范作为国际私法中的一类特殊规范,对于维护国家主权、保护当事人权益以及促进国际民商事交往的公平与正义具有不可替代的作用。
本文旨在深入探讨中国国际私法中的强制性规范,分析其内涵、特点、适用及其在国际私法实践中的影响,以期为我国国际私法的完善和发展提供理论支持和实践指导。
本文首先界定了强制性规范的概念和特征,阐述了其在国际私法中的地位和作用。
接着,通过对比分析国内外相关立法和实践案例,深入探讨了强制性规范在涉外民事关系中的适用条件和限制。
在此基础上,本文进一步分析了强制性规范在国际私法实践中的具体应用,包括涉外合同、涉外侵权、涉外婚姻家庭、涉外继承等领域。
本文还对强制性规范与其他国际私法规范的关系进行了梳理和辨析,以揭示其内在逻辑和相互关系。
本文对中国国际私法中的强制性规范进行了反思与展望。
在总结现有研究成果的基础上,本文指出了强制性规范在适用中存在的问题和不足,并提出了相应的完善建议。
本文还展望了未来中国国际私法的发展趋势和方向,以期为我国国际私法的进一步发展提供有益参考。
二、强制性规范的基本概念强制性规范,也被称为“强制性法律规则”或“不可变更的法律规则”,是国际私法中一个不可或缺的概念。
它指的是那些具有绝对强制力,不允许任何个人或组织以任何方式变更的法律规则。
这些规则直接体现了国家在政治、经济、社会等方面的重大利益,任何违反这些规则的行为都将受到国家的严厉制裁。
在国际私法的语境下,强制性规范主要涉及到两个方面:一是国家的公共秩序,二是国家的根本利益。
公共秩序,通常是指国家的基本社会制度、道德观念、法律原则等,它代表了一个国家的整体利益和社会价值观。
而国家的根本利益,则包括国家的安全、主权、经济等重大利益,这些都是任何个体或组织不得侵犯的领域。
第11卷第9期中国水运V ol.11N o.92011年9月Chi na W at er Trans port Sept em ber 2011收稿日期:2011-07-11作者简介:李海龙(),男,浙江工业大学法学院民事法学系讲师,法学博士,主要从事民商法学方向的教学与科研。
俞锋(),男,浙江工业大学法学院公法学系讲师,法律硕士,主要从事法律社会学方向的教学与科研。
强行性规范之效力分析李海龙,俞锋(浙江工业大学法学院,浙江杭州310023)摘要:强行性规范直接决定着法律行为的效力,其重要性不言而喻。
文中通过首先理清强行性规范的概念,并指出辨别强行性规范的方法,最后论述违反强行性规范的法律行为的效力。
关键词:强行性规范;内涵;认定方法;效力中图分类号:****文献标识码:A 文章编号:1006-7973(2011)09-0042-02一、强行性规范概念辨正1.强行性规范的内涵强行性规范,有的学者称为“强制性规范”。
也有的学者使用“强制法”这一术语,还有的学者运用“强行法”这样的称谓等不一而足。
但所要表达的意思却是大致相同的:一种不依当事人的意志而更改且必须适用的与任意性规范对应的法规范类型。
以下将对其特征进行简要分析。
(1)强行性规范之“强行”重在强调其不因当事人协商予以改变,而绝非必须遵守之意,是否遵守要看当事人之行为能否进入该规范所涉之领域。
例如,我国现行婚姻法规定男女双方结婚必须达到法定婚龄,这一规定是不容当事人双方协商变更的,但同时如果男女双方没有意欲谈婚论嫁,那么这条规范对他们来讲也毫无强行性可言。
强行性规范之所以不容人们随意变更,其核心原因在于这种规范承载着国家安全、社会秩序的根本价值。
如容擅自变更,国家安定何在?社会秩序何在?更逞论社会大众之权益。
(2)强行性规范是与任意性规范相对应的概念术语。
大陆法系学者多循此分类,我国大陆的大部分学者亦依从这一路径。
但是英美法系学者则另辟蹊径,例如加拿大公司法学者布莱恩R.柴芬斯教授就将公司法规范区分为强制适用规范、推定适用规范和许可适用规范。
民法强制性规范研究摘要】所谓强制性规范指的是行为人在一定束缚下被迫自行调整的一种规范。
尽管民法属于自治法范畴但是也具有一定的强制性规范。
民法产生初期,建构体系的强制性规范既已存在。
在司法、立法和理论研究层面,我国民法强制性规范存在诸多问题。
其最终可归结为民法强制性规范的概念界定、类型划分、效力确定、规范配置、司法识别及适用解释等基本问题。
只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性,才能切实更新立法理念,科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。
民法强制性规范能够维护形式平等,推动实质平等;保障个人人身财产安全,保护市场交易与婚姻家庭安全;确保个人生活秩序,实现社会稳定有序;提升经济与社会运行效。
率。
这是民法强制性规范存在的法律价值基础。
【关键词】强制性规范;立法缺陷;成因分析1.前言民法强制性规范映射着个体与政府、私域与公域、自由与管制、私法与公法、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴,它们呈现一种张力。
与人民可不受约束的任意性规范相比,强制性规范本身潜藏着更大的侵害私法自治危险,所以反思与优化民法中的强制性规范就显得极为有必要。
我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题、其原因在于民法根植之市民社会羸弱顿号立法理念偏颇及立法技术落后等。
本研究主要分析与探讨当前民法强制性规范的反思及相应的优化策略。
着重关注社会问题,立体分析问题原因。
2.民法强制性规范的原因2.1民法影响力不足致群众基础薄弱私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果,而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统;换言之,在私法领域中,千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程。
我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策,关乎立法司法关系,对它们的违反,将动摇国家的根本存在前提,因此属于强行性规定。
我国在立法同时缺乏群众基础,导致法律影响力不足,群众缺乏参与感。
在司法或者立法强制性规范中,公共利益可以说是其最为普遍的理由,合同作为民事领域最主要的民事法律行为,研究强制性规范对合同效力的影响,其实也为理顺强制性规范与其他所有各类民事法律行为效力的关系扫清障碍。
《合同法》规定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除时,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,应当办理,至于不办如何,则没有具体规定。
《合同法司法解释( 一)》第4条对此做出解释:人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。
该条解释从正反两方面划定了被援引的规范位阶即仅限于狭义上的法律和国务院制定的行政法规! 因此便排除了管理性强制性规定的适用。
由此也说明我国法律存在矛盾性,难以使得民众贯彻理解。
作为一种半强制性规范或者强制性规范,若诉讼时效制度所致力的目标,不管是权利睡眠者,无需保护,还是维护律法平和,尊重现存秩序,其目的都是实践公共利益,该制度无可厚非,其目的都是为了维护公众利益扩大群众基础。
近些年,社会结构日益复杂,新的思想基础冲击着传统民法,导致法律价值更加多元。
使得民法的群众基础更为薄弱,如何使得民法变得接地气成为近些年来十分热门的话题。
我国民法中公法性强制规范主要包括两大类,一是针对法院等国家机关的直接规定,二是与民法紧密相关的公法规定。
这些公法性强制规范的设置也存在一些问题。
作为民法,不宜设定过多公法性规范。
民法有关法院的条款,有些是令法院承担某种义务,表现为公法性强制性规范,大多属于裁判规范或程序规范,并不直接规制当事人行为。
就此而言,本着维持规范统一,减少规范异质性的立场,应从当事人角度对其进行改进。
使用“应当”“不得”“禁止”“必须”等强制性规范词的民法规范,通常属于强制性规范,强制性规范词虽非皆标识强制性规范,但其使用情况亦能说明法律的强制程度。
过重的强制性使得法律变得生硬冰冷,看似缺乏人情味,使得群众望尘莫及更加缺乏基础。
民事案件中法官必须对该案所涉的民事行为的效力做出判断,从而对有关案件做出判决,这就要求法官对该规范所涉及的利益进行比较考量。
一些法律在制定过程中,较为充分的体现民众利益,但却被一些法官在案件判决中缺少公平比较,使得民众权益受到损害,直接影响到法律的尊严。
从而使得法律的民众基础变得更为薄弱。
在适用民法中强制性规范时,必须对此持以悚惕之心,对强制性规范的规范目的价值和行为人意思自治所追求的价值进行利益之间的权衡。
从公民自身角度分析,公民臣民意识的影响从历史上看,古代中国的基本政体形态是君主专制,维护皇帝的权力、地位和尊严,树立皇帝至高无上的独尊地位,乃是中国古代社会一切法律制度的出发点。
而且法律的至高无上性也被皇权的绝对神圣所代替,皇帝一言可以立法,一言也可以废法,使古代中国形成了系统严密的官僚体制,这种封建专制制度培育出的是适应封建政治文化发展的臣民意识。
近代以来,中国曾经有过几次思想启蒙运动,但由于各种原因,大都是昙花一现。
新中国成立后,人民群众翻身做了主人,然而一次又一次的政治运动造成了严重的后果。
特别是在思想文化方面,人权观念、自由与平等、个性解放等现代价值观念统统被视为资产阶级的东西而抛弃,而许多与现代文明格格不入的封建主义的东西,其中就包括臣民意识却一直存在了下来。
改革开放后,人们的思想得到了较大的解放,但由于缺乏系统的公民教育和法制教育,家长制、特权思想、臣民意识在一部分人的大脑中仍然根深蒂固。
不仅如此次公民的权利意识的很为淡薄权利意识是公民意识的核心,但在古代中国,民众的权利意识极其淡薄。
2.2凸显国家以人为本治国理念民法常常以温和、谦逊的形象出现在世人眼中,因而人们一般会忽略隐藏在其中的强制性规范,但是倘若对我国目前的相关民事立法进行仔细检索,不难发现体现许多国家外在强制力的强制性规范。
我们走中国特色社会主义道路,我们的法律在健全过程中应该更加体现以人为本。
若社会是民众为了彼此利益所进行的一场合作冒险活动,那社会正义作为利益平衡机制是存续人类社会的基石。
一切为了群众一切依靠群众这也应是我们立法的一项重要依据、目标。
我们应该实行包容性与多样性的原则;最重要的美德是无限义务,有助于作出负责任的判断;要强化责任伦理,珍视多样性与统一原则;在统一、力量与自由、创新之间实现均衡,检视有限义务的弊端,设定道德底线,保护培育社会组织;政不必然是恶,可以发挥其积极作用;权利与义务、责任结合。
只有这样,才能更好的体现人文情怀,更好的以人为本。
从《民法通则》使用的违反合同(违约)的民事责任与侵权的民事责任分析,导致责任的直接根据是“约”和“权”,违约会产生责任,侵害权利会产生责任,似乎一个是约定义务,一个是法律认可的权利与前述民事责任源于义务违反的论断相矛盾。
这种矛盾即是对法律不负责对法律受众不负责的表现,没能更好的体现人文主义,更好的以人文本。
我们一再强调的人文主义,以人文本,都是一个进化发展的过程。
19世纪下半叶到20世纪初,正是自由资本主义向垄断资本主义过渡时期,社会发达程度不高,普遍不富裕,广大底层人民遭受严重压迫和剥夺,所谓法律上的自由和权利无法实际享有,并受到保护法国、奥地利、德国、瑞士等国民法典总体上仍采取了以抽象的无个性的法律上平等的有产市民为形象的法律进路,但开始注意到法律与社会现实人民实际需求之间的落差,在立法上引入社会因素,以实质正义矫正形式平等。
这种所谓的平等没能真正起到以人为本的作用反而成为统治阶层更好束缚人们的工具。
20世纪中后期,随着西方经济发展,社会逐渐富裕,文明水平提高,民法上的法律人像与现实之人反而更加贴近合同时,民众产生了个性化、差异化、多元化保护的需求,在法律人像方面,民法典至今未发生根本转变。
这时的人文主义已经初见端倪,近乎于现在以人为本的理念。
这种思潮逐渐演化出新自由主义和社群主义。
新自由主义是英国现代政治思想的主要派别。
主张在新的历史时期维护个人自由,调解社会矛盾,维护自由竞争的资本主义制度。
因而成为一种经济自由主义的复苏形式,自从1970年代以来在国际的经济政策上扮演着越来越重要的角色。
新自由主义指的是一种政治—经济哲学,反对国家对于国内经济的干预。
这种理念在法律上的表现已经尤为成熟。
新自由主义实现了自由到平等,效率到公平的视野转换,其平等非形式意义上的平等,而是正义原则下的实质平等,关注人的个性特点,现实际遇,而民法价值在当代也已多元化,自由、安全、效率、公平等皆属民法的重要价值。
社群主义是20世纪80年代后产生的当代最有影响的西方政治思潮之一。
社群主义的哲学基础是新集体主义。
是认为个人及其自我最终是他或她所在的社群决定的。
主要代表有桑德尔、麦金太尔和沃尔策等。
虽然社群主义对民法的当代样貌影响颇巨,但从现实态势看,并没有摇自由主义或个体主义思想在民法中的基础地位,只是为我们认识个人权利与自由,个人与社会、国家的关系增添了别样的视角,以公共利益为名进行国家干预获得合法性,私域再也不是纯粹的个人之所在需要受到所在的群体社会等外在因素的制约。
但这以进步直至今天,对法律中的以人为本影响尤为重要。
3.民法强制性规范解决措施浅析3.1科学有效立法、提高公民法律认知改革开放以来,我国在全社会范围内开展了普及法律常识工作,取得了很大的成绩。
与过去相比,我国公民的法律意识有了很大的提高,人民群众掌握了一些法律知识,对如何依法保护自身的合法权益等有关的法律知识有了一定的了解,开始有了依法办事、依法治理的觉悟,人们的法制观念初步形成。
但是,这些成绩与现代法治国家的要求仍有相当的差距,公民的法律意识仍然处在较低水平。
因此,如何提高公民的法律意识仍是一个具有时代意义的课题。
提高公民的法律素质,有利于增加公民对法律的认知和理解,扩大法律的民众意识。
增强法律参与程度,更好的推动法制建设。
更能促进民法强制性的规范实施。
提高公民法律意识具体措施有很多,主要应在端正普法指导思想,深化普法教育,加强法律防范意识,加强政法干部队伍建设,从源头抓好普法工作,舆论宣传工作等六方面下功夫。
科学立法在民法强制性中是不可或缺的,科学立法是一国法律体系是否完善的价值判断标准之一,那么,如何科学解读科学立法的内涵及相关问题就是理论界和法治实践不能回避的。
正是基于此种现实需要,对科学立法科学性的构成要件、科学立法科学性的阻滞因素、科学立法科学性的实现路径等作了较为系统的探讨。
认为科学立法科学性的主体要件是立法权的专属性、主观要件是立法过程的有准备性、客体要件是立法事态的法调整性、客观要件是立法行为的程序性;要实现科学立法,法律形式的相对吸纳化、立法逻辑的自下而上化、立法视野的全球化、立法案形成的专业化、立法效果的社会反馈化都是不可缺少的。