民法强行性规范研究

婚姻家庭法中的强制性法律规范婚姻家庭法全文关键词强制性规范公法与私法婚姻家庭法所谓强制性规范，是法律直接规定行为人应当为或者不能为一定行为；如果违反则需受到法律制裁的法律规范。

很多学者认为，私法中的绝大部分是任意性规范，此话很有道理。

但同样不可否认的是，强行性规范是民法得以自治的真谛与最可靠的保障，是连接公法与私法的纽带。

一、强制性规范的制度价值对于法律的研究，公法和私法的划分是传统的法律分类方法，实际上，法律体系公法与私法的区分并不是绝对的，二者常常互相关联、互为影响，我们这里所涉及的民法中的强制性规范就是公法规则与私法规则共存于同一部法或者同一个条文中的立法现象。

强制性规范所体现的是一种引导行为，是规制行为的法律智慧，而非仅仅是建立在强权基础上的“威望”。

用法律的具体规定来确定制裁的具体种类和内容能够更好的起到强制性规范所具有的教育功能，对于违法行为的后果有更为明晰的认识。

同时，制裁的法定化能够确定司法机关对违法者苛以处罚的专断权，这更有利于人权的保障。

婚姻家庭法里就设有诸多的强制性法律规范，意思自治在婚姻家庭法领域的适用范围相当有限，国家公权力介入婚姻家庭，保护弱势群体权益的因素增多，其在实践中发挥着较之任意性规范更为重要的作用。

二、婚姻家庭法强制性法律规范的具体阐析对于《婚姻法》强制性规范的研究，可以从亲属关系的产生与终止、亲属关系的内容与效力救助措施与法律责任等几方面进行。

亲属关系包括配偶关系、血亲关系与姻亲关系。

姻亲关系因婚姻的成立而发生，姻亲关系产生的法律规范与配偶关系产生的法律规范相同。

（一）血亲关系产生与终止的强制性法律规范血亲关系分为自然血亲关系与拟制血亲关系。

自然血亲关系产生于出生、终于死亡，基于出生的事实，无须认可，也不须履行法律手续，出生是自然血亲发生的惟一原因。

《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

的 问题 ． 即国家权 力 可 以在 多大 程度 上容忍 民事 主体 可 由当事人 自行选 择 的规 范 ． 而强 行 性规 范是 指不 问
的意思 自治 和行 为 自由 。同时 ， 合 同效力 的认定 也 个人意 愿如何 必须 加 以适 用 的规 范 。前者 “ 作 为私 对 可
间接 关 系到 国家 司法 调整 的一致 性 和社 会 整体 的公 法 自治 的补充 ”后 者可 成为 “ 法 自治的界 限” ， 私 。
合同， 任何 人都 可 以主张 其无 效 ； 相对无 效 的合 同 ， 法 律规定 。禁止 规定 者 。 而 指命令 当事人 不得 为一 定行 只有 特定 第三人 可 以主张其 无效 。 是绝对元 效 的合 为 之法律规定 ” 二 ④ 同属 于 自始 、 当然无 效 的合 同 ； 相对 无效 的合 同 ， 在特 所 谓 强制性 规定 ． 是指 要求 当事人 的行 为必 须遵 定第 三人 主张其 无效 时 ． 该合 同方相 对 于该特定 第三 循特定行为模式的强行性规范。 违反强制性规定并不
《 第 人 自始无效 ． 相对 于 除该特定 第 三人之 外 的其 他任 意 味着合 同绝对 无效 。 比如 ，合 同法》 六 十条 第二 而
同时也 会破坏 建筑 市场 的正 常秩 序 。我 们认 款规 定 ： 当事人应 当遵 循诚 实信 用原 则 ， 据合 同 的 法权 益 ． “ 根
法律 和行 政 法规 中的 强制 性规 定 ， 的属 于 行政 有 性质 、 目的和交易 习惯 履行通 知 、 助 、 协 保密 等义务 。 为 。 ”
我 国《 同 法 》 五 十二 条 第 五 项 规 定 ， 反法 何 民事 主体 ， 合 同仍 然有 效 。三是 绝对 无 效 的合 同 合 第 违 该 律、 行政法 规 的强制性 规定 的合 同无 效 。２ ０ ０ ９年最 高 属 于确定 、 永久 不能 生效 的合 同 ； 对无 效 的合 同 ， 相 其

《民法典》第一百五十三条中强制性规 定的解读
问题的提出
《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律 行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 准确区分前后两处强制性规定对于区分民事法律行为的效力至关重要。 什么是强制性规定？ 何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定
第一，涉及原则性条款的强制性规定。
《招标投标法》第5条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原 则。此类原则性条款通常起到提纲挈领、规范全局的作用，不涉及明确的权利规 范，如果仅以基本原则的宣誓就认定民事法律行为无效，而不加事实及具体法律 条文的判断，显然有失不当。
导致民事法律行为无效的强制性规定指的是足以引 起民事法律行为无效的强制性规定，较为典型的是 效力性强制性规定。
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定是指 “强制性规定”侧重于行政管理，不能发生致使民 事法律行为无效的法律效果。
何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
最高院颁布的《关于当前形势下审理民 商事合同纠纷案件若干问题的指导意 见》，第十五条，将强制性规定划分为 了“效力性强制性规定”和“管理性强 制性规定”。只有在违反“效力性强制 性规定”的前提下，合同才会无效，违 反“管理性强制性规定” 的，人民法院 应当根据具体情形认定其效力。
《民法典》第133条规定“民事法律行 为是民事主体通过意思表示设立、变 更、终止民事法律关系的行为。”
合同是一种典型的民事法律行为，除 合同以外比较常见的民事法律行为还 有遗嘱、赠与。
两种“强制性规定”
两种“强制性规定”主要包括导致民事法律行为无 效的强制性规定和不足以导致民事法律行为无效的 强制性规定。

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民法强制性规范的类型与正当性研究民法强制性规范的类型与正当性研究在经济快速发展的今天，仅仅依靠任意性的规范难以保证法律效力的实施，社会中的矛盾和问题不断涌现。

民法具有一定的强制性，是行为人进行自治的法律。

民法的强制性有助于确保民法的有效实施并取得理想效力，从而使得民事活动的秩序进行。

民法强制性规范具有惩治违法行为的功能，使公民的合法权益得到了保障的同时，还促进了社会经济的快速发展和社会秩序的稳定和谐。

因此，研究民法强制性规范有助于充分发挥强制性规范的作用，为维护社会秩序和公民利益提供了有力的保障。

一、民法强制性规范概述（一）民法强制性规范的定义。

民法强制性规范是指必须严格依照法律去适用，而不能以个人意志而转移，进行变更和排除适用的规范。

强制性规范是与任意性规范所对应的概念，规定了行为主体作为与不作为，行为主体没有选择的余地。

从不同层次上去解释民法强制性规范有着不同的说法。

从广义的角度出发，强制性是所有法律的特性。

法律若失去了强制性规范的制裁力度，将无法实现法律效力；从狭义的角度出发，民法的强制性规范包括任意性规范和强制性规范两方面的内容。

当事人具有变更权益的属于任意性规范；当事人不能变更权益的属于强制性规范。

除此之外，学界还存在“最狭义”的强制性规范的说法。

（二）民法强制性规范的目的。

由于民法属于私法的范畴，因此它不受刑法、宪法和行政法规的强制性限制。

民法中强制性规范的设立旨在维护公民的合法权益不受侵害。

试分析民法强制性规范的目的主要有以下两个方面。

一方面，从强制性规范本质意义出发，它对于维护合同等不能维护的公民权益具有极其重要的作用。

在对私法自治进行维护的同时也要对其进行适当地控制。

民法是市场经济的基本法，私法自治和自由竞争两者的关系比较密切，在原则以及理念和制度的设计等方面都和市场有着关系，在我国的经济得到不断发展过程中，自由竞争的市场经济也逐渐发生了一些问题，而对于这些问题只单独依靠市场是不能得到有效解决的，而单靠民法也不能有效得到解决，所以这就使得强制性规范得到了发展，从这些方面来看，强制性规范走进民法本身也是经济发展的一个结果。

强行性规范及其法律适用王轶【摘要】调整交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系,有赖强行性规范.依据其功能的不同,强行性规范可分为强制性规范和禁止性规范.违反法律、行政法规强制性规范以及管理性禁止性规范的合同行为并非绝对无效的合同行为,违反效力性禁止性规范的合同行为方属绝对无效的合同行为.【期刊名称】《南都学坛》【年(卷),期】2010(030)001【总页数】5页(P85-89)【关键词】强行性规范;强制性规范;管理性禁止性规范;效力性禁止性规范【作者】王轶【作者单位】中国人民大学,法学院,北京,100084【正文语种】中文【中图分类】DF418交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系,民法主要依赖强行性规范进行调整。

所谓强行性规范,即不得通过当事人的约定排除其适用的法律规范。

一、强制性规范的简要分析强行性规范依据其功能的不同,又可以被区分为强制性规范和禁止性规范。

“强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。

”[1](P234)换言之,强制性规范,是要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范。

如《合同法》第 44条第2款规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

再如《物权法》第9条第 1款规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

就民法上的强制性规范,在法律适用过程中,最值得注意的是其与《合同法》第 52条第 5项提及的“强制性规定”之间的关系。

依据《合同法》第 52条第 5项,“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同无效。

当事人之间的交易行为,违反法律、行政法规强制性规范,该交易行为应否无效?答案是否定的:如果当事人之间的交易行为依据法律或者行政法规应当办理批准或者登记手续,当事人并未办理,该交易行为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一)》第 9条第 1款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第 8条,仅是“未生效”而非“绝对无效”。

众所周知 ，民法作 为 一郭私法 ，其本质 足私 法 自治或意思 自治 ， 由国家强制力保证实施 的，具有普遍 约束力的社会规范 。这也是 法律 民事主体有权根 据 自己的意志从事 民事活动 ，通过法律行为构建其法 的特 性 之 一 。个 人 的力 量 是微 小 的 ， 在 遇 到 更 强 大 的势 力 时 ，往 往会 律 关系 ，民法则 公民的这种 自由加 以保护 但是 ，有人认为 民法 中所 败 ＿ Ｆ 阵来，无法保护其 自身利 益。但 如果其侵犯行为违反 了法律 ，就 存 在 的 种 种 强 制 性 条 款 ，违 背 了 民法 的精 神 ， 不 利 于 法 律 对 私 权 的保 会 有 国 家 强 制 力 对 其 进 行 制 裁 ， 保 护 个 人 利 益 不 受 侵 害 。 强制 性 条 款 作 为 国 家 强 制 力 在 民法 中 的重 要 表 现 部 分 ， 体 现 了 国家 强 制 力 对 于 公 护 。 因此 ， Ｆ面我 们 就 谈 谈 关 于 强制 性 条 款 在 民法 中 的 作用 。 民私权利的保护，体现 了我 国民法的法律性质 。 强制性 条款 对公 民 自由的保 护
一
、
自由是 自我 的无 限制 ，它包 含两 个意 思 ，首 先 ， 自我之 作为 自 五、强 制性 条款确立 了民法 中私 法 自治的界 限 强制 性 规 范 在 民法 中 的作 用 就 是用 以 确 立 私 法 自治 的相 对 界 限 ， 我 ， 就 是 一 种 限 制 。 其 次 ， 自 由是 一 种 无 限 制 。 因 此 ，它 是 限制 和 无 限 制 的 辩 证 统 一 ， 限 制 和 无 限 制 构 成 了 自 由 的两 个 基 本 属 性 。 绝 对 自由 ， 也 是 有 一 定 限制 的 。人 们 在 正 确 行 使 权 利 时 ，需 要 一 个 底 线 ， 的、无 限制 的本 体是一种逻辑诡辩 ，以此 为基础的本体意义 的、绝 或 者 说 是 准 则 。 权 力 的 行 使 ，不 能 越 过 这 个 界 限 ， 否 则 就 会 损 害 个 对的、无任何 限制的 自由是不存在 的。绝 对 自由的本质就是绝对 的限 人 、社会、 国家 的利益 ，就应 受到法律的惩罚 。强制性条 款为行为人 制 。自由是物 的 自由，而物 的存在本 身就限制于 自己的本质和 本质 的 提 供 了行 为 规 则 。根 据 非 决 定 论 观 点 ，人 类 行 为 并 非 自始 由意 外 的 事 联系， 自由只 能通 过限制而实现 自己。自由的选择实 际上也是一种限 实所能决定 ，并且人类行 为在 某种要求下被影响 。正是由于行为不可 制 。而 绝 对 的 意 志 自由本 质 上 是 一 种 更 深 的 限制 。 口 因此 我 们 说 ， 世 预见性的存在 ，要求 以强行性规范来防止人 的某些行 为，著名法学家 界上没有 绝对 的 自由，自由永远 是相对的 。如果对公 民的 自由不加任 黄茂荣指 出， “ 要 求受规范之人取 向于它们而为行 为”，而强制性条 何 限制 ，这种 自由会对社会利 益、他人利益造成一种损 害，也不利于 款正是确立 了公 民意思 自治的界限和范 围，为公 民的意思 自治行为加 整个社会 的整体发展 ，民法 中的强制性条款基 Ｆ此应运而 生。强制性 以正确积极 的引导 。 条款的存在可以避免公民滥用 自由，保护更多公民的 自由。 六 、强制性 条款 为裁 判机关 提供裁 判规 则 此 外 ，民法作 为我 国 的一 门重 要法律 ，由全 国人 民代 表大会 制 民事主体在进行 民事交往中，不可避免地发 生争议，此时需要法 定和颁布 ，是全体人 民的意志 的体现 ，而不代表 个人意 志。从民法的 律 提 供 裁 判 规 范 予 以解 决 。 由于 裁 判 机 关 进 行 裁 决 时 ， 应 以行 为 规 范 制 定 上 看 ，服 从 法 律 就 是 服 从 人 民 的 意 志 ，就 是 免 于 个 人 专 断 权 利 ， 为 其 裁 判 标 准 ，故 行 为 规 范 在 逻 辑 上 同时 为 裁 判 规 范 。 否 则 ， 如 果 行 就 自由是 不依从于任何专断权 利而言，法律是体现 了 自由而 不是对 自 为 规 范 不 具 有 裁 判 规 范 的 功 能 ，则 行 为 规 范 的法 律 效 力 难 以实 现 ，从 由的限制 。由上所述 ，强制 胜条款对于 公民的 自由有着 重要 的保护作 而也失去其功 能。然而，裁判规则并不等于行 为规 则，因为裁判规则 用。 所规范 的对象更 大程度 上是裁判之人或机关 。但 裁判之人或机关 的确 是根据行 为规 则进 行裁判的 。需要我们注意 的是，裁判规则并不 能以 二 、强 制性 条款有 利于促 进公 法与私 法接轨 公法 与私 法原本就有着极 大的不同 ，在具体适用上 的区别就更加 裁判者 的意 思表 示来作为对有争议 的意 思表 示做 出解决的依据 ，裁判 明显 。但 是，随着时代 的不断发展，在世界各 国的立法 中，我们可 以 者不 能凌 驾于私法 自治之上 ，反客为主地 成为有关法律关系 的主人。 看 到，两者越来越趋于 相互交错和融合的状态 。大 陆法系和英美法系 民法 中规 定的民事主体制度 ，民事权利及 民事行为能力制度 ，人 格权 的公法 、私法理论均受 到了较大的影响 。在现代 社会 ，随着国家权力 制度 ，过错 制度 ，不可抗力制度 ，法律行 为解释制度 ，法律行 为漏洞 的行使 和加强 ，公法在传 统私法领域中不断渗透 ，私 人权利受到 了公 补充制度等都可以归结 为裁判规则。 法 的很 大 影 响 。 综 上所述 ，强制性条 款在 民法 中起着 重要 的作用 ，表面 上 是限 公法 与私法 的接轨 需要 长期的研究和设计 。其中，规范 的设计更 制 ，其本 质上却是从另一个 角度 去支持公 民的意思 自治 。正如著名法 学 家苏永 钦教 授这样 说道 ， “ 强 制规 范并不 ‘ 管制 ’人 民的私 法行 为重要 。在这其 中，强制性条款起 到了非常重要的作用。 为 ，而毋宁提供一套 自治的游戏规 则，如篮球规则一样 ，告诉你何时 三 、 强制性 条款保 护 了公民权 利 的实现 《 中华人 民共和 国民法通则》第７ ５ 条第２ 款规定， “ 公民的合法财 由谁取得 发球权 ，何时必须在边线 发球，规则的 目的在于 让所有 的球 产 受法 律 保 护 ，禁 止 任 何 组 织 或 者 个 人 侵 占 、哄 抢 、 破 坏 或 者 非 法 查 员都 能把 投、跑 、跳 、传 的体 能技 巧发挥到极致 ，而唯一 不变 的就是 封 、扣 押、冻结 、没收 。”这一强制性条款 ，极 大保 护了公 民作为最 公平 。”正是 民法 中的强行性 规范，才保障 了如此丰 富的民事生活健 重要私 权的财产权 的行 使。非强制性道德 的规 范要以法律的强制性规 康有 序地进行 ，而不会使之 发生混乱 。但是我们也应 当主注意 ，毕竟 范为后盾 ，才真 正有 利。如果仅仅有道德规 范而无法律规范 ，少数 不 民 法 的 本 质 是 意 思 自治 ，如 果 国 家 干 预 的 过 多 ， 肯 定会 导 致 不 利 的 后 良分子将肆无忌惮 的为非作歹 ，侵犯公 民的基 本权利 ，造成社会混 乱 果。因此 ，国家 的干 预亦应该把握在一定 的尺度 中。强制性条款在 民 的局面 。只有通 过强制性条款 的约束 ，才 能保 证公 民权利 的实现，稳 法中的配置问题应该得到更多学者的关注和研究 。

无效 。
记 等手 续生 效 的 ， 照 其规 定 。再 如 《 权 法》 依 物 第
９条第 １款规 定 ， 动 产 物 权 的设 立 、 更 、 让 不 变 转
和 消 灭 ， 依 法 登 记 ， 生 效 力 ； 经 登 记 ， 发 生 经 发 未 不
效力 ， 但法 律 另有 规 定 的除 外 。就 民法 上 的强 制 性 规 范 ， 法律适 用 过程 中 ， 在 最值 得注 意 的是其 与
及 管 理 性 禁 止 性 规 范 的 合 同 行 为 并 非 绝 对 无 效 的 合 同行 为 ， 反 效 力 性 禁 止 性 规 范 的 合 同行 为 违
方 属 绝 对 无 效 的 合 同行 为 。
关 键词 ： 强行 性 规 范 ； 制性 规 范 ； 强 管理性 禁 止性规 范 ； 力性 禁止性 规 范 效 中图分 类号 ： Ｆ １ Ｄ ４８ 文献标 识码 ： Ａ 文章 编号 ：０ ２— ３ ０ ２ １ ） １— ０ ５— ５ １ ０ ６ ２ （ ０ ０ Ｏ ０ ８ ０ 款 以及 《 高 人 民法 院 关 于 适 用 ＜ 最 中华 人 民共 和
交 易关 系背 景下 民事 主体 的利 益 与公共 利益
之 间 的关 系 ， 民法 主要 依赖 强行 性规 范进 行 调整 。
所 谓 强 行 性 规 范 ， 不 得 通 过 当 事 人 的 约 定 排 除 即 其适 用 的法律 规 范 。
一
国合 同法 ） 干 问题 的解 释 （ ） 第 ８条 ， 是 若 二 》 仅
规 范 ” 彼 “ 制 性 规 定 ” 当 然 ， 果 交 易 关 系 非 强 。 如 的 当 事 人 约 定 排 除 某 项 强 制 性 规 范 的 适 用 ， 论 结
、

米【 收稿 日期］０ １ １ ２ ２ １－ － ０
［ 者 简 介 ］ 洋 洋 （９ ８ ）女 ， 南 漯 河 人 ， 作 黄 １８一 ， 河 中南 财 经 政 法 大 学法 学 院 民商 法 专 业 硕 士研 究 生 ； 究 方 向 ： 权 行 为法 。 研 侵
４ ７
２ １ ４月 第 １ ０１ 年 ４卷 ・ ２期 第
屋卖 给李 某 。协议 签 订 当天 ，李 某 即 预付 订 金 一 万 强制 性 规定 ， 而非 管理 性 强 制 规定 。 进一 步 缩小 了影 元 ，剩余 五 万元 待 办 完过 户 手续 交 接 证件 时 一 次 结 响法 律行 为效 力 的强 制规 范 的范 围 。 清 ； 户手 续 由陈 某 负 责 办 理 ， 某 协 助 ， 需 费用 过 李 所
意按照统 一规 划 自建 ， 建成后 未 登记领 取产 权证 书 。 问题 也并 不那 么容 易解 决 。， ２ （ ） 二 案件 争议 该案 经 一 、 二审 法 院 审理 ， 出截 然不 同的 两份 得 二、 法理分 析— — 效 力 影响 的综 合判 断
（ ） 题 性 质 ： 制 规 范 与 法 律 行 为 效 力 的 两 一 问 强
多Байду номын сангаас问题亟待 理清 。
（ ） 本 案 情 一 基
得 以地 方 性法 规 、 政规 章 为依 据 ． 行 将影 响法 律行 为 效力 的强 制规 范 的效力 层级 提 到行 政法 规 以上 。《 合
陈某 与李 某 签 订 房屋 买 卖合 同 ，将其 所 有 的 房 同法 解 释 》 同时规 定 ， 里 的强 制 性规 定 是 指效 力 性 这
宿 州 教 育 学 院 学报
层 关 系
１ 强 制规 范与禁止 规范 ． 我 国法 理 学 一 般 根 据 是 否 允 许 当 事 人 约 定 排

关键 词 管 道性 规 范 强行 性规 范 效力 文献标 识码 ： Ａ 文章编 号 ：０ ９０ ９ （０ ９Ｏ 一８ —３ １和私法从不 同的角度发挥各 自机 能， 公法规范 的目的与 私法 原理完全对立， 法律行为违反公法中的强制性规定时， 其私法效
“ 般 限制 条 款 ” 是 极 其 的原 则和 简 略 ， 一 又 以至 形 成 了 早 期 的“ 反 强 违
破坏民法的 自治精神 ， 也给 司法实践带米了村 当大 的混乱和迷 惑。。 制性规范的法律行为原则上都无效” １ 的解释论观点。
在 我 国 民渤 典 加 紧 制定 之 际 ， 理 我 国 民法 中 的 强行 性 规范 以及 其他 梳 部 门法 中 的 强 制性 规 范 ， 统 分 析 “ 道 性规 范” 系 管 的立 法 和 适 用 ， 不仅 是 一 个重 够 理 论问题 ， 是 一个 实 践 难题 。 文惟 对 这 一 问题 作探 索 。 也 本
对国家权力过分扩张而侵害私权利的意识的反映， 是权利本位意识的
反 映 。但 是 随 着 社 会 的 发展 ， 种 意 识的 缺 陷 日益 明显 ， 渐 被 国 家 这 逐 的干 预 、 整所 代 表 的“ 益” 对 优先 于 私 法 自治 的理 念— — 也 即 社 规 公 绝 会本 位 的 意识 所 取代 ， 现 在立 法 上 就是 制 定 大量 的具 体 规 范 限制 传 体 统 原则 在 某些 事 项 的适 用 方 法 ， 通 过 民法 中的“ 并 一般 限 制 条款 ” 为 作 “ 道” 入 私 法 领 域进 行 调 整 。 是 ， 代 国 家普 遍 采 用 通 过 公 法 立 管 进 但 当 法 的形 式 干预 调 整 市场 经 济 ， 类 对 私法 适 用 产 生 了重 大 影 响 的强 制 此 性规 范 的大量 出现 ， 必然 会 引起 如 何 科 学适 用 和解 释 违 反 强 制性 规 定

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初探私法中强行性规范之效力内涵摘要：从字面上看，私法中所存在的强行性规范确实与私法理念中所倡导的”意思自治”不是恰当契合。

但在公私法领域交融与渗透成为当今大趋势的法学理论，其确实起到了既实现了对私法自治主体利益的维护，又实现了私法自治与国家管制的平衡，实现了法律调整的有机性的作用。

而且作为一种基本类型的法律规范具有广泛的适用领域；另外在司法实践中，我们也能看到法官作出的存在法条效力定性有误的判决。

所以对强项性规范的研究既有深厚理论意义，又蕴涵了司法实践价值。

本文拟从学理上再附加一些立法动态对这一问题作粗浅的树立与分析，以期对我国的民法理论与司法实践有所启发。

关键词：强行性规范效力性禁止性规范取缔性禁止性规范一、强行性规范的内涵（一）强行性规范之概念分析根据国内通说认为，所谓强行性规范就是必须得到执行、必须得到实现的法律规范，或者说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规范。

①根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。

强制性规范是要求当事人必须采用特定模式的强行性规范，而禁止性规范则是禁止当事人采用特定模式的规范。

而根据法律规范禁止的目的及对法律行为效力影响的不同，可以将禁止性法律规范进一步细分为效力性禁止性规范和取缔性禁止性规范。

（二）强行性法律规范研究之法律意义在传统私法领域，无论是每一个”市民”都可以参与的被涵盖于民法典内的法律规范，还是仅仅适用于特定职业群体或者生活领域的法律规范都将意思自治、私权神圣奉为核心法则；但另一方面在价值多元化、社会关系复杂多样，经济高速发展等严峻现实面前，法律规范则在经历了原始时期的诸法合一以及近代的公私法律规范分立后，又升华到今天的公私法领域的相互交融渗透，相互借鉴学习的境界。

现行立法中对意思自治、私权神圣的限制、对权利滥用的批判，以及行政法等传统公法领域中行政合同的运用等均是公私法交融趋势的典型表现。

而强行性规范作为连接公法与私法的纽带，是公私交融在私法中的表现，是私法权利运行的基础，是私法得以自治的保障，是私法实现社会正义的桥梁。

浅析商法中的强行性规范与任意性规范一、商事规范的理论分类就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。

以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。

学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。

我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。

此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。

这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。

对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。

无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。

法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。

任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。

而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。

在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。

例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。

又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

不得二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。

这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。

就提 出， 任何国家 的法律都 包括两类不同的强行性规定 ：
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益形成完整 的制度理 论。 然而 ， ０ 遗憾 的是 ， 作为 现在法 律
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类是为享 有权利 的个人利 益而制定 的； 一类则是不完 另
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史 笑 晓 ： 法律规 避 中的 强 性 和禁止 性规 范 论
的特 殊 性 。 关键词 国 际私 法 国 内民 商 法 法 律 规避 涅 制性 规 范 禁上 性规 范
作 者史矍晓， １８ 年生 ， 女，９ ０ 渐江 大学 法律系学生 （ 杭州 ３０２ ） １０８ 法律规避 ． 叉称法 律欺 诈 ， 是指涉外 民事法律关 系的 当事人 故意制造某种连接点 ， 避开本应适用的对其不利 的强行 法 ， 而使对 自己有利 的法律得 适用的行为 。 国际 私法中的法律规避源 自法国 １７ ８８年最高 法院对渡佛 莱蒙 诉 比贝斯柯一案 的判决 ， 这也 是最早确立法律规避的典型 案 例。 该案 事实如下 ： 国王子波佛莱蒙之妻 ， 法 原系 比利时 人． 因与王子结 婚而人法 国籍 ． 其后 困夫妻不 睦而别居 。 因 规避的棱心 问题之 一 ． 即如何界定法律规避 的规范对 象 ， 也 即是何谓法律规避 中的强制性和禁止性规范 ， 在迄今 为 止对国际私法中法律规避制度的论述中却鲜有提及。 而由 于国际 私法 的特性 显然不能将 国内民商事实体法的强行 性和禁止性 规范和国际私法 中的强行 性和禁止性规范等 同， 许多在处理纯 国内民事关系 的强行法 的规定 ， 在处理 国际法 关系时 就并非一定也 应是强 行性的 。 鉴于此 ， 笔 者在本 文中将初步论述 国际私法 中强制性和禁止性规范 的特殊性 ， 以期能够抛砖引玉并促进 国际私法法律规 避这

强制性规定概述[内容提要]合同效⼒制度体现了公权与私权之间利益冲突与妥协。

只有规范合同效⼒的强制性规定才能成为认定合同效⼒的依据，不同强制性规定对合同效⼒规范⼒不同，合同违反⽽产⽣的法律效果也不同，合同违反强制性规定情节、性质不同，对效⼒产⽣的法律效果也不同。

把握强制性规定对合同效⼒的影响，在⽴法上应对合同违反强制性规定的法律事实和不利后果明确作出规定，对合同⽆效采“法⽆明⽂规定不⽆效”原则。

司法上强调与时俱进地适⽤法律，在当代尤须坚持公私利益兼顾、私权优先和⿎励交易两原则，必须注重法律适⽤的社会效果。

裁判应当附理由，但仅“违反强制性规定”⼀句话不能成为作出关于合同效⼒任何裁判的理由。

[关键词]强制性规定，合同效⼒，利益选择，效率引⾔《合同法》第五⼗⼆条第(五)项规定，违反法律、⾏政法规强制性规定的合同⽆效。

为正确、妥当地适⽤本条规定，应当弄清有关基本问题。

⼀是如何认定⼀个规定是否为强制性规定;⼆是如何认定合同是否违反强制性规定;三是合同违反强制性规定的情节、性质不同，对合同效⼒影响是否不同，如果不同，违反情节、性质不同与对合同效⼒影响不同之间的关系如何把握;四是强制性规定对合同⾏为的规范强制⼒是否存在等级，如果存在等级，强制等级与对合同效⼒的影响之间有何关系。

本⽂紧密联系有关合同审判案例，对上述问题试作探讨。

⼀、强制性规定概述法理学上⼀般将强制性规定称为“强⾏性规则”，与指导性规则相对，[i]指⾏为主体“必须”作为或不作为的规则。

在探析强制性规定对合同效⼒影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。

并应注意不存在规范合同效⼒的⼀般规定。

(⼀)强制性规定的形式强制性规定在形式上有⼀般性的特点，概括性强制性规定必须具体化然后才能适⽤于判断合同效⼒。

1、⼀般形式绝⼤多数义务性规则属于强⾏性规则。

义务性规则是直接要求⼈们作为或不作为的规则。

规定“作为”义务的义务性规则，通常采⽤“应当”、“应该”、“必须”等术语;规定“不作为”义务的义务性规则则常使⽤“不得”、“禁⽌”、“严禁”等术语，或者在描述⾏为模式后加上不利的法律后果。

强制规范论文：强制规范合同效力效力性强制性规定目的解释【中文摘要】《合同法》第52条第5项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力为无效。

无效是对合同最严厉的宣判结果,那么违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力是否都会被否定?这个问题的实质就是合同自由与公权干预程度的衡量。

强制规范对合同效力的影响在我国理论中没有得到充分的研究,针对此类案件,司法实践中司法者也是莫衷一是。

本文从界定强制规范的定义和类型入手,通过解释的方式,分析该条款的结构,得出违反强制规范的合同,直接违反的不是合同法第52条第5项,而是具体场合下的具体强制规范。

因此,在判断这一合同效力时,要根据规范对该具体强制规范所要保护的利益加以分析,再将这一规范保护利益与具体的合同利益加以比较,得出哪种利益更有优先性,从而得出是否应该适用第52条第5项的规定,以及该合同效力如何,在此基础上,引用判例对上述判断模式加以论证,进而确立适用第52条第5项的正确模式。

本文分为六部分：第一部分为引言。

提出问题,分析国内学界和司法实务界对问题研究的现状,总结其特点与不足,指出问题的症结在于当前研究没有认识到强制规范的基础,也即规范背后的利益,没有以解释的方法对《合同法》第52条第5项的适用及具体的强制规范加以探讨。

第二部分为强制规范概念的界定及分类。

鉴于强制规范概念的复杂性,首先有必要对其加以梳理,并且对其类型化。

由于“强制规范”称谓的多样性,也有必要从用词上对其进行规范,在行文中一般都使用“强制规范”,涵盖“强行”和“禁止”的意思。

第三部分为强制规范对合同效力影响的立法例比较。

对各国和台湾地区民法范畴内对合同效力规制进行比较,从中得出我们可以借鉴的价值。

第四部分是对我国《合同法》第52条第5项对合同效力的规制的分析。

本部分旨在探明《合同法》第52条第5项的结构构成及适用要求,其结构就是违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,但法律、行政法规的不在于否定合同效力的除外。

第11卷第9期中国水运V ol.11N o.92011年9月Chi na W at er Trans port Sept em ber 2011收稿日期：2011-07-11作者简介：李海龙（），男，浙江工业大学法学院民事法学系讲师，法学博士，主要从事民商法学方向的教学与科研。

俞锋（），男，浙江工业大学法学院公法学系讲师，法律硕士，主要从事法律社会学方向的教学与科研。

强行性规范之效力分析李海龙，俞锋（浙江工业大学法学院，浙江杭州310023）摘要：强行性规范直接决定着法律行为的效力，其重要性不言而喻。

文中通过首先理清强行性规范的概念，并指出辨别强行性规范的方法，最后论述违反强行性规范的法律行为的效力。

关键词：强行性规范；内涵；认定方法；效力中图分类号：****文献标识码：A 文章编号：1006-7973（2011）09-0042-02一、强行性规范概念辨正1．强行性规范的内涵强行性规范，有的学者称为“强制性规范”。

也有的学者使用“强制法”这一术语，还有的学者运用“强行法”这样的称谓等不一而足。

但所要表达的意思却是大致相同的：一种不依当事人的意志而更改且必须适用的与任意性规范对应的法规范类型。

以下将对其特征进行简要分析。

（1）强行性规范之“强行”重在强调其不因当事人协商予以改变，而绝非必须遵守之意，是否遵守要看当事人之行为能否进入该规范所涉之领域。

例如，我国现行婚姻法规定男女双方结婚必须达到法定婚龄，这一规定是不容当事人双方协商变更的，但同时如果男女双方没有意欲谈婚论嫁，那么这条规范对他们来讲也毫无强行性可言。

强行性规范之所以不容人们随意变更，其核心原因在于这种规范承载着国家安全、社会秩序的根本价值。

如容擅自变更，国家安定何在？社会秩序何在？更逞论社会大众之权益。

（2）强行性规范是与任意性规范相对应的概念术语。

大陆法系学者多循此分类，我国大陆的大部分学者亦依从这一路径。

但是英美法系学者则另辟蹊径，例如加拿大公司法学者布莱恩R.柴芬斯教授就将公司法规范区分为强制适用规范、推定适用规范和许可适用规范。