论民法中的半强制性规范

婚姻家庭法中的强制性法律规范婚姻家庭法全文关键词强制性规范公法与私法婚姻家庭法所谓强制性规范，是法律直接规定行为人应当为或者不能为一定行为；如果违反则需受到法律制裁的法律规范。

很多学者认为，私法中的绝大部分是任意性规范，此话很有道理。

但同样不可否认的是，强行性规范是民法得以自治的真谛与最可靠的保障，是连接公法与私法的纽带。

一、强制性规范的制度价值对于法律的研究，公法和私法的划分是传统的法律分类方法，实际上，法律体系公法与私法的区分并不是绝对的，二者常常互相关联、互为影响，我们这里所涉及的民法中的强制性规范就是公法规则与私法规则共存于同一部法或者同一个条文中的立法现象。

强制性规范所体现的是一种引导行为，是规制行为的法律智慧，而非仅仅是建立在强权基础上的“威望”。

用法律的具体规定来确定制裁的具体种类和内容能够更好的起到强制性规范所具有的教育功能，对于违法行为的后果有更为明晰的认识。

同时，制裁的法定化能够确定司法机关对违法者苛以处罚的专断权，这更有利于人权的保障。

婚姻家庭法里就设有诸多的强制性法律规范，意思自治在婚姻家庭法领域的适用范围相当有限，国家公权力介入婚姻家庭，保护弱势群体权益的因素增多，其在实践中发挥着较之任意性规范更为重要的作用。

二、婚姻家庭法强制性法律规范的具体阐析对于《婚姻法》强制性规范的研究，可以从亲属关系的产生与终止、亲属关系的内容与效力救助措施与法律责任等几方面进行。

亲属关系包括配偶关系、血亲关系与姻亲关系。

姻亲关系因婚姻的成立而发生，姻亲关系产生的法律规范与配偶关系产生的法律规范相同。

（一）血亲关系产生与终止的强制性法律规范血亲关系分为自然血亲关系与拟制血亲关系。

自然血亲关系产生于出生、终于死亡，基于出生的事实，无须认可，也不须履行法律手续，出生是自然血亲发生的惟一原因。

《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

的 问题 ． 即国家权 力 可 以在 多大 程度 上容忍 民事 主体 可 由当事人 自行选 择 的规 范 ． 而强 行 性规 范是 指不 问
的意思 自治 和行 为 自由 。同时 ， 合 同效力 的认定 也 个人意 愿如何 必须 加 以适 用 的规 范 。前者 “ 作 为私 对 可
间接 关 系到 国家 司法 调整 的一致 性 和社 会 整体 的公 法 自治 的补充 ”后 者可 成为 “ 法 自治的界 限” ， 私 。
合同， 任何 人都 可 以主张 其无 效 ； 相对无 效 的合 同 ， 法 律规定 。禁止 规定 者 。 而 指命令 当事人 不得 为一 定行 只有 特定 第三人 可 以主张其 无效 。 是绝对元 效 的合 为 之法律规定 ” 二 ④ 同属 于 自始 、 当然无 效 的合 同 ； 相对 无效 的合 同 ， 在特 所 谓 强制性 规定 ． 是指 要求 当事人 的行 为必 须遵 定第 三人 主张其 无效 时 ． 该合 同方相 对 于该特定 第三 循特定行为模式的强行性规范。 违反强制性规定并不
《 第 人 自始无效 ． 相对 于 除该特定 第 三人之 外 的其 他任 意 味着合 同绝对 无效 。 比如 ，合 同法》 六 十条 第二 而
同时也 会破坏 建筑 市场 的正 常秩 序 。我 们认 款规 定 ： 当事人应 当遵 循诚 实信 用原 则 ， 据合 同 的 法权 益 ． “ 根
法律 和行 政 法规 中的 强制 性规 定 ， 的属 于 行政 有 性质 、 目的和交易 习惯 履行通 知 、 助 、 协 保密 等义务 。 为 。 ”
我 国《 同 法 》 五 十二 条 第 五 项 规 定 ， 反法 何 民事 主体 ， 合 同仍 然有 效 。三是 绝对 无 效 的合 同 合 第 违 该 律、 行政法 规 的强制性 规定 的合 同无 效 。２ ０ ０ ９年最 高 属 于确定 、 永久 不能 生效 的合 同 ； 对无 效 的合 同 ， 相 其

论效力性强制性规范【内容摘要】法律在当今社会扮演者必不可少的角色，法律的制定或修改总是会对社会生活产生或大或小的影响。

合同法便是法律体系的一个重要组成部分，合同法属于民法的分支，那么它的作用也兼有民法的属性，调整社会人身财产关系，它主要是保证合同的正常运行以及给合同划定范围。

那么怎样认定一个合同是否有效？这就需要对效力性强制性规范进行了解和探究。

【关键词】效力性强制性规范﹑管理性强制性规范、怎样认定﹑区别【正文】《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效合同，依《合同解释法（二）》第14条规定，这里的强制性规定是指效力性强制性规定。

效力性强制性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

由此可见效力性强制性规范是规定了一些禁止性规定的规范，也是决定合同是否有效的重要标准。

只要合同符合这两种情况就是无效或者不成立的。

此时还有一种效力性强制性没有涉及到的情况，那便是管理性强制性规范。

管理性强制性规范就是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家利益或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

然而这两种规范怎样去区分它们呢？怎样从两者之中认定效力性强制性规范呢？根据最高人民法院合同法司法解释（二）起草人对于该条的解释，实践中我们可以采用正反两个标准，从肯定性和否定性识别性标准上进行辨别。

一﹑肯定性识别标准可以从以下标准判断：1、强制性规定如果明确规定了违反的法律后果是导致合同无效的，该规定属于效力性规定。

这种情况比较简单，容易识别，因为法律法规已经直接规定了违反的法律后果。

实践中在这种情况的基础上，还可能有所延伸,需要结合前后法律规定进行判断。

论劳动法上的强制性规范一、本文概述劳动法作为调整劳动关系、保障劳动者权益、促进社会和谐稳定的重要法律，其中的强制性规范扮演着至关重要的角色。

强制性规范，作为法律体系中不可或缺的一部分，具有确保劳动法规定得以实施、维护劳动者基本权益、防止用人单位滥用权力等重要功能。

本文旨在深入探讨劳动法上的强制性规范，分析其内涵、特点、适用范围及其在实践中的具体应用，以期为我国劳动法的完善与发展提供理论支撑和实践指导。

本文首先将对劳动法上强制性规范的概念进行界定，明确其法律地位和作用。

随后，通过对比分析国内外相关研究成果，梳理出劳动法上强制性规范的主要类型和特点，包括最低工资标准、劳动合同签订、劳动安全保障等方面的规定。

在此基础上，本文将进一步探讨强制性规范在劳动法实施中的具体作用，包括其对劳动关系双方行为的影响、对用人单位行为的制约以及对劳动者权益的保护等方面。

本文还将结合实际案例，分析强制性规范在实践中的应用情况，揭示其存在的问题和不足。

针对这些问题，本文将提出相应的完善建议，以期为我国劳动法的改革和完善提供参考。

本文将对劳动法上强制性规范的发展趋势进行展望，以期为我国劳动关系的和谐稳定提供有益启示。

二、强制性规范的理论基础强制性规范在劳动法中的存在并非偶然，而是有其深厚的理论基础。

劳动法作为调整劳动关系、保障劳动者权益、促进社会和谐稳定的重要法律部门，其强制性规范的存在有其必然性。

强制性规范是劳动法实现其社会功能的必然要求。

劳动法作为社会法的重要组成部分，其核心价值在于维护劳动者的合法权益，实现社会公平和正义。

为实现这一目标，劳动法需要通过强制性规范来确保劳动者的基本权利不受侵犯，防止用人单位滥用权力，维护劳动关系的和谐稳定。

强制性规范是劳动法实现其经济功能的必要手段。

劳动法在保障劳动者权益的同时，也需要促进劳动力市场的健康发展，推动经济的稳定增长。

通过强制性规范，劳动法可以规范用人单位的用工行为，防止不正当竞争，维护劳动力市场的公平竞争环境，从而促进经济的可持续发展。

在涉外继承案件中，识别是一个重要问题。对于识别的处理，一些国家采用依法院地法进行识别的原则，而法院 地法中关于继承的强制性规范必须得到遵守。
07
结论与展望
研究结论
强制性规范在国际私法中具有重要地位，其界定涉及国家利益、公共秩序等多个方 面。
通过对各国立法和实践的比较分析，可以发现强制性规范的界定标准和方法存在一 定差异，但也有一些共同点和趋势。
国内外研究现状
国内研究现状
国内学者对国际私法中强制性规范的 研究逐渐深入，但尚未形成统一界定 标准。
国外研究现状
国外学者对国际私法中强制性规范的 研究较为成熟，形成了不同的学说和 流派，为我国相关研究提供了借鉴和 参考。
02
国际私法概述
国际私法的定义与性质
定义
国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民 法和商法关系进行解决的法律。
保护劳动者权益
劳动者在跨国就业中可能面临诸多风 险和不公平待遇，国际私法应关注劳 动者的合法权益，通过强制性规范予 以保障。
维护国际民商事秩序原则
1 2 3
维护交易安全
国际民商事交往涉及多方利益和复杂法律关系， 国际私法应通过强制性规范维护交易安全，促进 国际经济合作的稳定发展。
防止欺诈和不公平交易
国际私法中强制性规范的界 定
汇报人：XX
汇报时间：20XX-02-05
目录
• 引言 • 国际私法概述 • 强制性规范的概念与特点 • 国际私法中强制性规范的界定原则
目录
• 国际私法中强制性规范的适用规则 • 国际私法中强制性规范界定的实践应
用 • 结论与展望
01
引言
目的和背景
01
02

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术钟瑞栋厦门大学法学院副教授关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。

其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。

引言上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。

但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。

在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。

公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。

在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。

正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。

本文旨在论证：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。

中国劳动关系的现状以及“量化的标准在中国，谈及劳动关系是一个沉重的话题。

原因一是研究劳动关系时，虽然理论上有明确的定义，但实务上并没有一个清晰的判断标准、界定方式，而同时劳务关系、劳动法律关系、事实劳动关系等诸多问题又无法回避，“才下眉头，却上心头”，“剪不断，理还乱”。

原因二是由于劳动关系的存在是我国适用劳动法、劳动合同法、劳动基准法以及社会保险法的前提，局部理论的不清可能导致整个法律适用的混乱。

因此，准确而快速地界定劳动关系实际是一把双刃剑，一方面保护弱势的劳动者，另一方面威慑企图违法的雇主。

一、劳动关系的“纯化”1、复杂化的中国劳动关系。

在中国，虽然称劳动法保护劳动关系，实际上严格而言，劳动法真正保护的是劳动法律关系。

实际上，除了劳动法律关系外，在中国，提及劳动关系不得不论及劳务关系、事实劳动关系等其他几个术语。

真正受劳动法全面保护的是劳动法律关系，而劳务关系不受劳动法调整，事实劳动关系和无效劳动关系则只获得部分保护。

同时，事实劳动关系、无效劳动关系的出现导致劳动合同法的不全面适用，而劳动基准法、社会保险法更是难以适用。

2、取消无谓概念、纯化劳动关系。

因此，要保护劳动者的权益，必须将中国纷繁复杂的劳动关系“纯化”。

首先必须取缔作为大杂烩与挡箭牌的劳务关系的概念，劳务关系中有两个问题必须澄清。

一是还原纯粹的民法关系、有名合同。

劳务关系中有很大一部分实际上指的是民法上的有名合同：加工承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

因此，遇及此类合同，就应当还原其真实名称，而不必冠之于“劳务合同”。

二是正视劳动法的历史演进，及时调整劳动关系范围。

其次，废除事实劳动关系这个不该出现的名词。

当逐一分析事实劳动关系的种类时会发现：由于劳动合同法实际上承认口头合同的效力、也承认一定程度的多重劳动关系，事实劳动的绝大多数情况（一是基于无书面合同，二是基于多重劳动关系）都正式纳入劳动合同法调整，可以还之于主流了。

众所周知 ，民法作 为 一郭私法 ，其本质 足私 法 自治或意思 自治 ， 由国家强制力保证实施 的，具有普遍 约束力的社会规范 。这也是 法律 民事主体有权根 据 自己的意志从事 民事活动 ，通过法律行为构建其法 的特 性 之 一 。个 人 的力 量 是微 小 的 ， 在 遇 到 更 强 大 的势 力 时 ，往 往会 律 关系 ，民法则 公民的这种 自由加 以保护 但是 ，有人认为 民法 中所 败 ＿ Ｆ 阵来，无法保护其 自身利 益。但 如果其侵犯行为违反 了法律 ，就 存 在 的 种 种 强 制 性 条 款 ，违 背 了 民法 的精 神 ， 不 利 于 法 律 对 私 权 的保 会 有 国 家 强 制 力 对 其 进 行 制 裁 ， 保 护 个 人 利 益 不 受 侵 害 。 强制 性 条 款 作 为 国 家 强 制 力 在 民法 中 的重 要 表 现 部 分 ， 体 现 了 国家 强 制 力 对 于 公 护 。 因此 ， Ｆ面我 们 就 谈 谈 关 于 强制 性 条 款 在 民法 中 的 作用 。 民私权利的保护，体现 了我 国民法的法律性质 。 强制性 条款 对公 民 自由的保 护
一
、
自由是 自我 的无 限制 ，它包 含两 个意 思 ，首 先 ， 自我之 作为 自 五、强 制性 条款确立 了民法 中私 法 自治的界 限 强制 性 规 范 在 民法 中 的作 用 就 是用 以 确 立 私 法 自治 的相 对 界 限 ， 我 ， 就 是 一 种 限 制 。 其 次 ， 自 由是 一 种 无 限 制 。 因 此 ，它 是 限制 和 无 限 制 的 辩 证 统 一 ， 限 制 和 无 限 制 构 成 了 自 由 的两 个 基 本 属 性 。 绝 对 自由 ， 也 是 有 一 定 限制 的 。人 们 在 正 确 行 使 权 利 时 ，需 要 一 个 底 线 ， 的、无 限制 的本 体是一种逻辑诡辩 ，以此 为基础的本体意义 的、绝 或 者 说 是 准 则 。 权 力 的 行 使 ，不 能 越 过 这 个 界 限 ， 否 则 就 会 损 害 个 对的、无任何 限制的 自由是不存在 的。绝 对 自由的本质就是绝对 的限 人 、社会、 国家 的利益 ，就应 受到法律的惩罚 。强制性条 款为行为人 制 。自由是物 的 自由，而物 的存在本 身就限制于 自己的本质和 本质 的 提 供 了行 为 规 则 。根 据 非 决 定 论 观 点 ，人 类 行 为 并 非 自始 由意 外 的 事 联系， 自由只 能通 过限制而实现 自己。自由的选择实 际上也是一种限 实所能决定 ，并且人类行 为在 某种要求下被影响 。正是由于行为不可 制 。而 绝 对 的 意 志 自由本 质 上 是 一 种 更 深 的 限制 。 口 因此 我 们 说 ， 世 预见性的存在 ，要求 以强行性规范来防止人 的某些行 为，著名法学家 界上没有 绝对 的 自由，自由永远 是相对的 。如果对公 民的 自由不加任 黄茂荣指 出， “ 要 求受规范之人取 向于它们而为行 为”，而强制性条 何 限制 ，这种 自由会对社会利 益、他人利益造成一种损 害，也不利于 款正是确立 了公 民意思 自治的界限和范 围，为公 民的意思 自治行为加 整个社会 的整体发展 ，民法 中的强制性条款基 Ｆ此应运而 生。强制性 以正确积极 的引导 。 条款的存在可以避免公民滥用 自由，保护更多公民的 自由。 六 、强制性 条款 为裁 判机关 提供裁 判规 则 此 外 ，民法作 为我 国 的一 门重 要法律 ，由全 国人 民代 表大会 制 民事主体在进行 民事交往中，不可避免地发 生争议，此时需要法 定和颁布 ，是全体人 民的意志 的体现 ，而不代表 个人意 志。从民法的 律 提 供 裁 判 规 范 予 以解 决 。 由于 裁 判 机 关 进 行 裁 决 时 ， 应 以行 为 规 范 制 定 上 看 ，服 从 法 律 就 是 服 从 人 民 的 意 志 ，就 是 免 于 个 人 专 断 权 利 ， 为 其 裁 判 标 准 ，故 行 为 规 范 在 逻 辑 上 同时 为 裁 判 规 范 。 否 则 ， 如 果 行 就 自由是 不依从于任何专断权 利而言，法律是体现 了 自由而 不是对 自 为 规 范 不 具 有 裁 判 规 范 的 功 能 ，则 行 为 规 范 的法 律 效 力 难 以实 现 ，从 由的限制 。由上所述 ，强制 胜条款对于 公民的 自由有着 重要 的保护作 而也失去其功 能。然而，裁判规则并不等于行 为规 则，因为裁判规则 用。 所规范 的对象更 大程度 上是裁判之人或机关 。但 裁判之人或机关 的确 是根据行 为规 则进 行裁判的 。需要我们注意 的是，裁判规则并不 能以 二 、强 制性 条款有 利于促 进公 法与私 法接轨 公法 与私 法原本就有着极 大的不同 ，在具体适用上 的区别就更加 裁判者 的意 思表 示来作为对有争议 的意 思表 示做 出解决的依据 ，裁判 明显 。但 是，随着时代 的不断发展，在世界各 国的立法 中，我们可 以 者不 能凌 驾于私法 自治之上 ，反客为主地 成为有关法律关系 的主人。 看 到，两者越来越趋于 相互交错和融合的状态 。大 陆法系和英美法系 民法 中规 定的民事主体制度 ，民事权利及 民事行为能力制度 ，人 格权 的公法 、私法理论均受 到了较大的影响 。在现代 社会 ，随着国家权力 制度 ，过错 制度 ，不可抗力制度 ，法律行 为解释制度 ，法律行 为漏洞 的行使 和加强 ，公法在传 统私法领域中不断渗透 ，私 人权利受到 了公 补充制度等都可以归结 为裁判规则。 法 的很 大 影 响 。 综 上所述 ，强制性条 款在 民法 中起着 重要 的作用 ，表面 上 是限 公法 与私法 的接轨 需要 长期的研究和设计 。其中，规范 的设计更 制 ，其本 质上却是从另一个 角度 去支持公 民的意思 自治 。正如著名法 学 家苏永 钦教 授这样 说道 ， “ 强 制规 范并不 ‘ 管制 ’人 民的私 法行 为重要 。在这其 中，强制性条款起 到了非常重要的作用。 为 ，而毋宁提供一套 自治的游戏规 则，如篮球规则一样 ，告诉你何时 三 、 强制性 条款保 护 了公民权 利 的实现 《 中华人 民共和 国民法通则》第７ ５ 条第２ 款规定， “ 公民的合法财 由谁取得 发球权 ，何时必须在边线 发球，规则的 目的在于 让所有 的球 产 受法 律 保 护 ，禁 止 任 何 组 织 或 者 个 人 侵 占 、哄 抢 、 破 坏 或 者 非 法 查 员都 能把 投、跑 、跳 、传 的体 能技 巧发挥到极致 ，而唯一 不变 的就是 封 、扣 押、冻结 、没收 。”这一强制性条款 ，极 大保 护了公 民作为最 公平 。”正是 民法 中的强行性 规范，才保障 了如此丰 富的民事生活健 重要私 权的财产权 的行 使。非强制性道德 的规 范要以法律的强制性规 康有 序地进行 ，而不会使之 发生混乱 。但是我们也应 当主注意 ，毕竟 范为后盾 ，才真 正有 利。如果仅仅有道德规 范而无法律规范 ，少数 不 民 法 的 本 质 是 意 思 自治 ，如 果 国 家 干 预 的 过 多 ， 肯 定会 导 致 不 利 的 后 良分子将肆无忌惮 的为非作歹 ，侵犯公 民的基 本权利 ，造成社会混 乱 果。因此 ，国家 的干 预亦应该把握在一定 的尺度 中。强制性条款在 民 的局面 。只有通 过强制性条款 的约束 ，才 能保 证公 民权利 的实现，稳 法中的配置问题应该得到更多学者的关注和研究 。

民法强制性规范研究摘要】所谓强制性规范指的是行为人在一定束缚下被迫自行调整的一种规范。

尽管民法属于自治法范畴但是也具有一定的强制性规范。

民法产生初期，建构体系的强制性规范既已存在。

在司法、立法和理论研究层面，我国民法强制性规范存在诸多问题。

其最终可归结为民法强制性规范的概念界定、类型划分、效力确定、规范配置、司法识别及适用解释等基本问题。

只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。

民法强制性规范能够维护形式平等，推动实质平等；保障个人人身财产安全，保护市场交易与婚姻家庭安全；确保个人生活秩序，实现社会稳定有序；提升经济与社会运行效。

率。

这是民法强制性规范存在的法律价值基础。

【关键词】强制性规范；立法缺陷；成因分析1.前言民法强制性规范映射着个体与政府、私域与公域、自由与管制、私法与公法、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴，它们呈现一种张力。

与人民可不受约束的任意性规范相比，强制性规范本身潜藏着更大的侵害私法自治危险，所以反思与优化民法中的强制性规范就显得极为有必要。

我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题、其原因在于民法根植之市民社会羸弱顿号立法理念偏颇及立法技术落后等。

本研究主要分析与探讨当前民法强制性规范的反思及相应的优化策略。

着重关注社会问题，立体分析问题原因。

2.民法强制性规范的原因2.1民法影响力不足致群众基础薄弱私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程。

我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系，对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。

我国在立法同时缺乏群众基础，导致法律影响力不足，群众缺乏参与感。

Ｊｎ ２ １ ａ ．， ０ １
论《 同法 》 的强 制 性 规定 合 中
一
兼谈 《 同法解释 （ ） 第 １ 合 二 》 ４条 的功 能
黄凤 龙
（ 京 大 学 法 学 院 ， 京 １０ ７ ） 北 北 ０ ８ １
［ 摘
要 ］《 合同法解释（ ） 第 １ 二 》 ４条是对《 同法》 ５ 合 第 ２条第 ５项“ 强制性规定 ” 的限缩解 释 ， 强制性规定 但
中的非效力性规定 向《 合同法》 ５ 第 ２条第 ４项 的“ 逃逸 ” 可能架空该限制 的意义。《 同法》 ５ 合 第 ２条第 ５项 是立法
者就认 定违 反强制性 规定的合同效 力的事项对司法者的概括授权。《 同法解释 （ 》 １ 条是对该概括授权 的 合 二） 第 ４
行使路径的说明 ， 同时在一定程度上修 复了《 合同法》 ５ 第 ２条第 ５项 因欠缺但书规定而导致 的功能减损 。 ［ 关键词 ］合 同法 ； 强制性 规定 ； 效力性规定 ； 合同法》 ５ 《 第 ２条第 ５项 ；合 同法解释 （ 》 １ 《 二） 第 ４条 ［ 中图分类号 ］Ｄ９ ３ ６ ［ ２ ． 文献标 识码 ］Ａ ［ 文章编号 ］１０ －１４ ２ １ ） １ ０ ３３ ０ ２３ ９ （ ０ １ Ｏ － ４ ４ ０ ６
从 １８ ９ ６年 《民 法法 律 或 社 会 公 共 利 益 的 ”民 事 行 为 无 效 ， １ ９ 到 ９ ９年 《 同法》 ５ 合 第 ２条 第 ５项 的 “ 法 法 律 、 政 法 规 的 违 行 强 制 性 规 定 ”的 合 同 无 效 ， 再 到 《合 同 法 解 释
学》Ｏｏ ２ｏ 年第 ２ 。《 同法解释（ 》 法律 、 期 合 一） 对“ 行政法规 ” 的范 围进行 了限缩性 的澄清解释 。参 见最 高人 民法 院研 究室编著 ：最高人 《

习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。

其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。

在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。

此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。

本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。

然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。

接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。

最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。

《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。

民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。

国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。

基于民法中的一些规范的思考[摘要]民法为自治法，亦存在一定数量的强制性规范。

相较于人民可不受拘束而另为其他约定的任意性规范，强制性规范潜藏着侵害私法自治的更大危险，对现行民法中强制性规范加以反思与检视诚有必要。

[关键词]自治强制性规范反思优化中图分类号：f326.4 文献标识码：a 文章编号：1009-914x （2013）04-0315-01前言强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范，民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或者提供最低限度的保护规定、关于权利的基本结构规定等。

总体而言，相较于任意性规范，强制性规范潜藏着更大的危险性，因为强制性规范赖以依凭的基本方式—强制，乃是对自由的限制与剥夺。

1.现行强制理据不足以证成强制性规范的正当性立法者在创设民事强制性规范以及司法者在依强制性规范进行裁判时，常会诉诸某些自认为正当的理由，由于“强制规定之种类是多元且功能取向的”，因此其理由大体上包括他人利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益保护（家父主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。

这些价值既是民法为规范性强制的理据，也足以构成强制性规范的分类标准。

1.1 基于公共利益的强制性规范公共利益当属立法或司法强制最普遍的理由。

与“伤害原则”、“家父主义”等只是作为理由不同，“公共利益”本身就是立法术语。

在我国物权法的制定过程中，围绕着应否以及如何在立法上界定公共利益问题曾展开过激烈争论，最后的结果是一如其他法制先进的国家或地区，放弃在立法上作此种一般性尝试，而将如何以公共利益进行强制的权力委诸处理个案的法院。

1.2 基于社会正义的强制性规范如果说社会是人们“为了相互利益的合作冒险”，则作为一种寻求利益平衡机制的社会正义对于人类社会的存续无疑具有基石性作用。

然而在复杂多元的异质社会里，价值评价标准的繁难使得为社会正义之名的操作常常无法实现预定的效果。

论违反强制性规定行为之效力--兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用孙鹏阅读次数： 993 内容提要: 强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。

《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的"强制性规定"应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的"管道",在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。

法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作"一元化"的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。

关键词: 法律行为强制性规定公序良俗效力判断法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的问题。

罗马法学者以制裁方式之不同,将强制性规定区分为: （1）完全法律（Lex perfecta） ,违反时行为无效；（2）次完全法律（Lex minus quam perfecta） ,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响；（3）不完全法律（Lex imperfecta） ,违反时不受任何制裁；（4）最完全法律（Lex pnus quam perfecta） ,违反时行为无效且受刑事制裁。

但强制性规定的性质,在罗马法上被认为须依"解释"而定。

[1]后世欧陆诸国民法,在实务操作上多秉承罗马法传统,在判定违反强制性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定,而并非一律因违法而否定之。

在立法上,《德国民法典》第134条规定:"法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限。

"围绕着该规定的理解与适用,在德国已经形成了形形色色的解释论。

《日本民法典》的规定与德国有较大出入,其第91条规定:"法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。

"但针对违反强制性规定行为之效力问题,日本民法学界却历经了100 余年的认识、争论、反思,形成了民法学上极其著名的"法令违反行为效力论"。

第一章民法概述一、多项选择题1、下列各项中，不可为我国民法渊源的是（）。

A 、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》B 、民间订婚的习惯C 、上海市中级人民法院的民事判决D 、某大学教授的关于精神损害赔偿的专著2、下列属于民法所说的财产的有（）。

A 、土地、土地B B B、房屋、房屋、房屋C C C、商标、商标、商标D D D、商业秘密、商业秘密3、下列社会关系属于民法调整的人格关系的有（）。

A 、生命权法律关系、生命权法律关系 B B B、健康权法律关系、健康权法律关系C 、姓名权法律关系、姓名权法律关系D D D、配偶权法律关系、配偶权法律关系4、下列社会关系属于民法的调整对象的有（）。

A 、自然人甲与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系B 、中国公民丙与中国公民丁之间缔结的婚姻关系C 、甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系D 、甲税务机关与自然人乙之间税款征收关系二、名词解释1、民法、民法 2 22、民法的渊源、民法的渊源三、简答题1、我国民法的渊源有哪些？2、我国民法的适用范围包括哪些？四、论述题1、如何理解我国民法的调整对象？参考答案一、多项选择题1、BCD 2BCD2、、ABCD 3ABCD3、、ABC 4ABC4、、ABC二、名词解释1、民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2、民法的渊源这一概念可以从不同的角度理解：可以说民法的渊源是指民法产生的根源，这是从民法与它所调整的社会关系的关系讲的；也可以说民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律根据。

通说认为，民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式。

三、简答题1、民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式。

我国民法的渊源包括：（1）制订法：宪法中的民法规范；民事法律；国务院制订发布的民事法规；地方性法规、自治法规、经济特区法规中的民事规范；国际条约中的民法规范。

强制性规范的解释与适用2011-04-12 10:28:42——公法与私法“接轨”的司法途径钟瑞栋【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。

引言公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。

但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。

在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。

本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。

无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。

要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。

无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。

离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。

一、强制性规范的解释强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。

如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。

其中，最为突出的就是合宪性解释。

所谓历史解释，又称法意解释，是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。

①例如，关于我国《合同法》是否确立了情势变更原则的问题，理论界有人认为，由于情势变更原则是诚实信用原则在合同履行制度中的具体原则，虽然《合同法》没有直接规定该原则，但法官在司法实践中可根据诚实信用原则来间接适用该原则。

论中国国际私法中的强制性规范一、本文概述随着全球化的发展，国际交往日益频繁，跨国法律问题也随之增多。

中国国际私法作为调整涉外民事关系的法律规范体系，其重要性日益凸显。

强制性规范作为国际私法中的一类特殊规范，对于维护国家主权、保护当事人权益以及促进国际民商事交往的公平与正义具有不可替代的作用。

本文旨在深入探讨中国国际私法中的强制性规范，分析其内涵、特点、适用及其在国际私法实践中的影响，以期为我国国际私法的完善和发展提供理论支持和实践指导。

本文首先界定了强制性规范的概念和特征，阐述了其在国际私法中的地位和作用。

接着，通过对比分析国内外相关立法和实践案例，深入探讨了强制性规范在涉外民事关系中的适用条件和限制。

在此基础上，本文进一步分析了强制性规范在国际私法实践中的具体应用，包括涉外合同、涉外侵权、涉外婚姻家庭、涉外继承等领域。

本文还对强制性规范与其他国际私法规范的关系进行了梳理和辨析，以揭示其内在逻辑和相互关系。

本文对中国国际私法中的强制性规范进行了反思与展望。

在总结现有研究成果的基础上，本文指出了强制性规范在适用中存在的问题和不足，并提出了相应的完善建议。

本文还展望了未来中国国际私法的发展趋势和方向，以期为我国国际私法的进一步发展提供有益参考。

二、强制性规范的基本概念强制性规范，也被称为“强制性法律规则”或“不可变更的法律规则”，是国际私法中一个不可或缺的概念。

它指的是那些具有绝对强制力，不允许任何个人或组织以任何方式变更的法律规则。

这些规则直接体现了国家在政治、经济、社会等方面的重大利益，任何违反这些规则的行为都将受到国家的严厉制裁。

在国际私法的语境下，强制性规范主要涉及到两个方面：一是国家的公共秩序，二是国家的根本利益。

公共秩序，通常是指国家的基本社会制度、道德观念、法律原则等，它代表了一个国家的整体利益和社会价值观。

而国家的根本利益，则包括国家的安全、主权、经济等重大利益，这些都是任何个体或组织不得侵犯的领域。