第一章国际商法概述
第一节国际商法概述
一、国际商法的概念和特征
国际商法是指调整国际商事组织和国际商事交易活动的各种关系的法律规范的总和。随着经济的一体化不断发展，国际商法的调整对象已经扩展到货物贸易、技术贸易和服务贸易三大贸易领域，并且增加了融资租赁、工程承包等新型国际商事行为。
注意一种社会关系受国际商法调整的几个条件：法律关系跨越国境，具有国际性；主体必须是商事主体；行为是商事行为。
国际商法含义的几个特征：1.国际商法源于传统商法，但其调整对象和范围比后者更为广泛。2.国际商法中的“国际”不是指“国家与国家之间”，而是指“跨越国界”。3.国际商法的性质属于跨国私法。4.国际商法主要是实体法。
二、国际商法的起源和发展
国际商法的发展大致可以分为如下阶段：1.中世纪商人的习惯法时期。2.国内法时期。
3.20世纪，尤其是60年代以后的现代国际商法时期。
商人习惯法（Law merchant）：是各港口、集市之间的商人们约定俗成的采用重罗马法流传下来的商事交易习惯规则。为了维护交易秩序和维护共同利益，他们自愿接受这些习惯的约束，自发的推举“法官”运用习惯法，采用简洁、迅速、灵活的程序，按照公平合理的原则裁决商事纠纷，建立起类似于现代的国际商事仲裁或调解制度。
三、国际商法的渊源（表现形式）
现代国际商法有两个方面的渊源：一是国际法方面的渊源；二是国内法方面的渊源。（一）国际法方面的渊源
国际法方面的渊源包括国际条约和国际惯例
国际商事条约：是两个或两个以上的国家或国际组织共同缔结的确定其相互关系中有关商事权利义务的各种协议。按照条约的缔约方数目划分，可以分为双边，区域性和全球性国际条约。条约必须遵守；条约仅对缔约国有效；
国际商事惯例(International Commercial Practices) ：是在长期反复的国际商事交往实践中逐步形成，并得到各国普遍承认或遵守的商事活动的习惯做法，由此成为公认的国际商事原则或规则。他们本身不是法律，不具有法律的普遍约束力。
《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》
国际条约和国际惯例的区别：（1）形成方式不同：条约由国际法主体资格的国家或国际组织制定或认可，而惯例是国际商事交往中通过实践形成的习惯性做法，只不过这种做法得到了各国普遍承认和自愿遵守。（2）效力不同：条约对缔约国当然生效，保留条款除外；而国际惯例的适用必须得到当事人的选择，当事人不选择，惯例不适用。
（二）国内法方面的渊源
国内法规范国际商事行为一方面是通过国私法的冲突规范指引而适用的有关国家的民商法，另一方面是有些国家，特别是发展中国家专门制定的涉外立法。可以说，各国有关商事交易的国内法是国际商法的国际方面渊源的重要补充。
最惠国待遇（most favored nation treatment）：公约的缔约国两方约定在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现在或将来给予任何第三方的优惠、特权或豁免待遇。
国民待遇（national treatment）：即所在国给予外国人以内国公民享有的民事权利地位，但其存在的权利有限制。
互惠对等待遇(Reciprocal and Counter Treatment)：
第二节大陆法系与英美法系概述
法系是比较法学的核心概念，是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类。法系划分的理论依据主要是法的传统。
一、大陆法系的形成与发展(Continental Law System)
1. 概念：大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。
2. 大陆法系是在罗马法的直接影响下形成的一个法系，其特点主要包括：（1）大陆法系最大的特点是法律的成文化，在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。（2）大陆法系的法律渊源一成文法为主。（3）大陆法系的法律渊源依次表现为：法律、习惯、判例、学理。法律是最主要的法律渊源。（3）大陆法系的法院组织层次基本相同，各国除普通法院外，还同时存在一些专门法院，如商事法院、劳动法院等。
二、英美法系的形成与发展(Common Law System)
1. 概念：英美法系又称英国法系。普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系。近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两国，其余主要是英联邦国家。2．共同特点：（1）在法律渊源上都以判例为主。法律渊源依次为判例法、成文法、习惯。只有判决的理由才构成判例，对做出判决的法院以及下级法院日后处理同类案件具有约束力。成文法主要指立法机关或行政机关制定的法律或条例，他们是判例法的补充或修正。(2)在法律结构上，英美法都将法律分为普通法和衡平法。衡平法也表现为判例法的形式，但它与普通法在救济方式、诉讼程序、法律术语方面存在一定的差距。（3）重视程序法。由于判例形式的存在，如果不通过诉讼程序，实体权利存在与否难以确定。（4）法院组织复杂。三、大陆法系和英美法系的区别
大陆法系和英美法系都属于西方国家，受其影响的国家也主要是资本主义国家，他们在经济基础、对法治的立场等方面存在许多共同之处。但各自的传统不同，两者的主要区别包括以下几个方面：
（1）法律渊源（表现形式）不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源不倾向于进行系统的法典编撰，主要以判例法为主要形式。（2）法律思维方式的不同。大陆法系的法官审理案件以成文的法律吧条文为依据，运用演绎型思维分析案件；而后者的法官引证案例审理案件，运用归纳式思维，注重类比推理。（3）法律分类不同。前者分为公法和私法，在此基础上进一步划分法律部门，大陆法系的分类比较能够体现基本法律原则和概念的一致性和严谨性。后者分为普通法、平衡法
（4）诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。此外，两大法系在法律体系、法律概念、法律适用技术以及法律观念等方面存在许多差别。
四、两大法系在当代的发展趋势
20世纪以后，特别是第二次世界大战之后，两大法系发生了一定的变化，主要表现在：第一，大陆法系中判例的作用日益增强。第二，英美法系成文法的数量迅速增多，但改变不了以判例法为主的法律渊源和“救济先于权利”的概念。第三，两大法系取长补短，逐渐融合。两大法系不但在法律渊源领域不断靠近，法律种类及其具体内容上也相互吸收对方科学合理的部分。
