担保物权司法解释的缺陷
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2021年《民法典》担保制度司法解释变化解读
2.连带保证中，只有将起诉状副本或仲裁申请书副本送达保证人， 才构成保证合同诉讼时效中断。 2021年担保制度司法解释第三十一条第二款规定，连带责任保证的 债权人在保证期间对保证人提起诉讼或者仲裁后，又撤回起诉或仲 裁申请的，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人 民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。
1.以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等 提供担保的 （1）担保合同原则上无效； （2）担保合同有效的例外情形：
①在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老 服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金 实现而在该公益设施上保留所有权。
②以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外 的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。此规定与2000 年担 保法司法解释相比没有实质性变化。
2021年1月1日实施的《最高人民法院关于适用< 中华人民共和 国民法典> 有关担保制度的解释》（以下简称2021年担保制度 司法解释）绝对是重量级的。这一修改经历了20 年，其变化之 大不言而喻，甚至对《九民会纪要》出台后审判实践中的呼声也 做了相应回应。
目录
CONTENTS
01 拓展了新的担保方式 02 公益机构对外担保责任 03 债务加入的法律后果 04 担保人之间的追偿权
1.担保人之间约定相互追偿或者约定承担连带共同担保的，担保人 之间有追偿权。 2021年担保制度司法解释第十三条第一款规定，担保人之间约定相 互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照 约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共 同担保，或者约定了相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按 照比例分担向债务人不能追偿的部分。
民法典物权法编制中担保物权制度的完善
民法典物权法编制中担保物权制度的完善随着中国经济的快速发展和金融市场的不断开放，市场经济体制逐渐完善，企业对于融资的需求越来越大。
特别是在金融危机之后，银行对于企业的融资审核更加严格，尽管大量的中小企业需要融资，但由于担保物不足或证明不足，银行往往无法领取企业贷款。
为保护企业的融资需求，担保物权制度需要得到完善。
担保物权制度是指债权人拥有的用来保障债权的权利，该项权利通常是指以担保物权人的名义占有担保物，并在债务人不履行债务的情况下，通过转让担保物的所有权来实现债权。
在金融行业中，一般是银行或其他金融机构根据担保协议与借款人达成协议，以借款人的担保物质押或抵押获得贷款。
然而，在中国的法律体系中，担保物权制度有着一定的缺陷。
在目前的法律框架下，担保物权的处置权存在一定的不确定性，而且担保物权的保全也缺乏明确的规定。
此外，在财产保全方面，传统的担保物权认定制度难以适应现代化的金融市场的需求。
为了解决这些问题，民法典物权法重新规定了担保物权制度，完善了担保物权的保全和处置权。
在新法中，通过立法规定对于债权人和资产处置的限制，增强了对债权人的法律保护。
首先，在新法中，对于担保物权的保全作出了明确规定。
担保物权人可以向法院提起诉讼要求对担保物权进行保全，保全费用应由被担保人承担。
对于所要求保全的担保物，担保物权人有权改变或修理，同时起诉要求修理或恢复。
如果担保物本身不能修复，法院可以判决其赔偿担保物权人相应的损失。
其次，在新法中，对于担保物权的处置权作出了明确规定。
担保物权人可以占有、使用和处分担保物，并解除与担保物相关的债务。
如果借款人不能继续担当债务，担保物权人有权请求借款人履行义务，同时也有权将担保物出售或在其他适当的条件下出售。
在担保物出售的过程中，担保物权人可以享有拍卖、变卖、协商价钱等多种出售方式。
最后，在新法中，对于担保物权认定制度的完善也进行了规定。
新法中规定了财产保全准则，对担保物权制度的认定提出了更加明确的规定，避免了在实践中出现的很多争议。
担保法司法解释的理解与适用一
对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的若干理解（一）王闯最高人民法院民二庭担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段，横跨物权法、债权法两大领域，已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。
特别是 20世纪下半叶以来，传统民法上的担保法出现巨大的变革并呈现出崭新的面貌，成为民法中最为活跃的领域。
正在步入市场经济时代的中国，于1995年10月 1日颁布实施《中华人民共和国担保法》，标志着我国物权和债权法律制度的进步。
然而，由于现行担保法的规定比较原则及其存在的某些立法瑕疵，现有的九十六个条文难以涵盖市场经济关系的复杂性和民商法博大精深的内容。
特别是在担保法实施以来，各级人民法院在贯彻执行担保法的过程中，遭遇诸多新情况和新问题，对担保法的不同理解导致审判实践对担保法适用上的差异，从而严重影响了司法的严肃性和统一性。
为了保障人民法院在审判工作中正确适用担保法和提高担保法的可操作性，最高人民法院决定进行担保法司法解释的起草工作。
担保法司法解释的起草和论证工作历时将近四年，六易其稿，其不仅梳理了担保法颁布之前的有关司法解释，总结了各级人民法院丰富的审判实践，而且吸纳了最新的民商法理论研究成果，更将审判实践中存在和出现的问题尽可能地作出规定。
[2]经过深入调研、充分讨论和反复论证，最高人民法院审判委员会于2000年9月29日第1133次会议通过了《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释[2000]44号）（以下简称《担保法解释》），并于2000年12月13日公布施行。
《担保法解释》分为七个部分，共计134条，分别对担保法总则、保证、抵押、质权、留置权、定金以及其他有关问题作出解释。
综而观之，该司法解释是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻明晰，指导科学全面，充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。
为了有助于读者把握《担保法解释》中若干重要规则形成的脉络，进一步加深对该解释原义的理解，更好地发挥《担保法解释》在解决担保交易纠纷案件中的指导作用，本文现拟就该《担保法解释》所涉及的主要问题以及笔者认为有待完善的问题加以阐释。
民法典物权法编制中担保物权制度的完善
民法典物权法编制中担保物权制度的完善随着我国民法典物权法编制工作的不断推进，其中的担保物权制度也在逐步完善。
担保物权制度是民法典中比较重要的一部分，它对于保障债权人的利益、促进资本市场的发展以及完善信用体系都有着不可或缺的作用。
本文将从担保物权制度的特点、现实问题以及完善建议等方面进行探讨。
一、担保物权制度的特点在担保物权制度中，债权人通过担保物获得向债务人追偿的优先权。
在民法典物权法中，担保物权主要包括抵押权和质权两种形式。
其中，抵押权是指债权人以债务人的动产或不动产为担保物设定的担保权利。
质权是指债权人以债务人的动产为担保物设定的担保权利。
担保物可以是债务人自有的财产，也可以是第三人的财产。
在担保物权制度中，债权人与担保物权的设定人之间有着特殊的法律关系，债权人可以依法行使担保物权，从而实现向债务人的追偿权，同时也承担着维护担保物价值的义务。
二、现实问题分析在担保物权制度中，存在着一些现实问题需要解决。
首先是抵押物的登记问题。
目前，我国的抵押物登记工作存在着许多不便和不足，如登记手续繁琐、登记时间过长等。
这不仅会增加债权人的资金成本和风险，也会影响抵押物的流动性和市场化程度。
其次是担保物权行使中存在着的诉讼成本较高的问题。
如果债权人要通过诉讼来行使担保物权，不仅要承担诉讼费用、律师费用等成本，还需要花费大量的时间和精力进行诉讼。
这对于小额借贷的情况来说特别不利，极易使债权人因成本高而放弃追偿。
此外，担保物权制度中还存在着担保物保管和管理不善、担保物价值受损等问题。
三、完善建议针对担保物权制度中存在的问题，应该采取以下完善建议：1、对于抵押物登记工作，应该建立更加便捷、高效的登记机制，逐步推行网络登记和电子化登记，以减少登记时间和登记成本。
2、应当探索“一抵多贷”模式，并进一步完善质押、质物抵押等质权形式，从而为债权人提供更加灵活多样的担保选择，降低贷款成本。
3、应建立完善的担保物权公示机制，使公示信息更加全面、准确、透明，为债权人提供更高的风险可控能力。
对《民法典》担保物权编与《物权法》及相关司法解释的比较评析(下)
三、民法典担保物权之质权(一) 流质条款的效力相较于《物权法》第211条，《民法典》第428条对于流质条款的效力作出变更：流质条款不影响质押的设立和质押合同的效力。
此处的变更模式和逻辑与《民法典》对于流押条款效力的变更相同。
(二) 可出质的权利范围《民法典》第440条规定可以设定权利质权的财产权范围。
权利质权的构成要件在《民法典》的框架下可总结为：“以所有权以外的财产权为标的物+ 质权+ 依法可以转让+ 不违背现行法律规定”，并以交付为生效要件。
相较于《物权法》第223条，《民法典》第440条有两个方面的变更：一是对于第440条第（一）项，《民法典》改变了本票与支票的顺序，这是因为只有支票的出票人与付款人之间存在资金关系，汇票与本票则不存在这层资金关系，而且在实践中，汇票与本票更为常用，亦更有利于权利质权人利益的实现，因此，《民法典》对于本票与支票的顺序作出了相应的调换。
二是对于第440条第（六）项，《民法典》新增了“现有的以及将有的”的表述，在物权法的基础上对应收账款的范围作出了进一步的明确。
(三) 权利质权的设立相较于《物权法》第224条，《民法典》第441条删除了权利质权设立的形式要件：“书面合同”+“登记机构”，此外，相较于《物权法》第226-228条，《民法典》第443-445条亦删除了办理出质的形式要件：“书面合同”+“登记机构”。
《民法典》删除“书面合同”的表述，系出于简化条文的需求，无须逐一规定应采用“书面合同”，但是，《民法典》删除设立权利质权需采用“书面合同”形式，并不意味着可以用口头的方式设立权利质权。
根据《民法典》第446条“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定”，结合《民法典》第427条的规定——“设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同”可见，动产质权应通过书面合同的方式设立，权利质权也不例外，应以书面合同方式的设立。
此前，“物权法根据不同的权利质权类型，规定了不同的登记机构，例如，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，登记机构为‘有关部门’（第224条）；以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为‘证券登记结算机构’，其他股权出质的登记机构为‘工商行政管理部门’（第226条）；以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，登记机构为‘有关主管部门’（第227条）；以应收账款出质的，登记机构为‘信贷征信机构’（第228条），然而，这种‘多头登记’已不符合建立全国统一的动产与权利担保登记系统的要求。
《民法典担保制度司法解释》的理解与适用
《民法典担保制度司法解释》的理解与适用《民法典担保制度司法解释》是中国最高人民法院根据《民法典》制定的关于担保制度的司法解释。
该司法解释旨在规范担保行为，保障担保当事人的合法权益，促进担保制度的健康发展。
以下是对于该司法解释的理解与适用：1. 担保物权的设立与效力：根据司法解释，担保物权是指在债务人或第三人的特定财产上设定的权利，以确保债权人的债权得以实现。
担保物权的设立应当符合法律规定，并且担保物权具有优先受偿效力。
这意味着，在债务人无法履行债务时，债权人可以通过担保物权的行使来优先受偿。
2. 担保合同的效力：司法解释明确规定，担保合同是主合同的从合同，应当与主合同保持一致。
如果主合同无效，担保合同也应当认定为无效。
但是，如果担保合同的无效是由于债权人的过错所致，担保人可以免除担保责任。
3. 担保物权的行使与消灭：根据司法解释，债权人可以通过行使担保物权来优先受偿。
在债务人履行债务或者提供其他担保的情况下，债权人应当及时解除担保物的抵押或者质押。
此外，如果担保物权本身存在瑕疵或者被依法撤销，担保物权也将随之消灭。
4. 担保财产的执行与保全：在债务人不履行债务的情况下，债权人可以申请法院对担保财产进行查封、扣押、拍卖等措施，以保障债权的实现。
但是，在执行过程中，应当依法保护担保人的合法权益，避免对其造成不必要的损失。
5. 适用范围与法律效力：该司法解释适用于全国范围内的民事案件，具有普遍的法律效力。
各级人民法院在审理涉及担保制度的案件时，应当遵循该司法解释的规定。
在实际适用中，法官应当根据具体案件的情况进行判断和处理。
同时，法官也应当注意保护当事人的合法权益，避免对当事人造成不必要的损失。
同时，律师等法律专业人士也应当认真学习和掌握该司法解释的规定，以便更好地为客户提供法律服务。
总之，《民法典担保制度司法解释》是中国司法制度的重要组成部分，旨在规范担保行为和保障当事人的合法权益。
各级人民法院和法律专业人士应当认真学习和掌握该司法解释的规定，以便更好地为人民群众提供优质的法律服务。
法考关于担保制度司法解释
法考关于担保制度司法解释咱们来聊聊法考里的担保制度司法解释吧。
这担保制度啊，就像是生活里的安全网，在各种经济往来、交易关系中，默默地发挥着大作用呢。
担保嘛，就是一个人给另一个人或者一件事做个保证。
比如说，你朋友要跟人借钱，你站出来说，“行嘞，他要是还不上，我来还。
”这在法律上就是一种担保行为。
担保制度司法解释就是给这种担保行为定规则的，就像给一场游戏定规则一样，大家都得按这个规则来玩。
在这个解释里啊，关于担保合同的成立就有不少说道。
这合同怎么才算成立呢？不是随随便便说句话就行的。
就好比两个人要搭伙做买卖，不能光嘴上说说，得有点实际的表示吧。
担保合同也是这样，得有明确的意思表示。
不能说模棱两可的话，比如说，“我可能会帮他还钱吧。
”这可不行，得是肯定的，像“我一定帮他还钱”这种才行。
这就像两个人定约会，你得说准了时间地点，不能说“大概在那个时候，可能在那个地方”，人家怎么知道到底能不能见着你呢？还有啊，担保物权的问题。
担保物权就像是一种特殊的权力，把东西抵押或者质押出去的时候就有了。
比如说，你把房子抵押给银行贷款，这房子就有了担保物权的约束。
那这个担保物权怎么行使呢？这里面的规定可细致了。
就像你要从一个宝库里拿东西，不是想怎么拿就怎么拿的，得按照规定的手续来。
银行不能说看你不顺眼，就直接把你房子收走了，得按照法定的程序来，比如说先通知你，给你一定的时间去解决债务问题之类的。
再说说保证人的权益吧。
保证人可不能是个冤大头啊。
要是债权人坑保证人，那也不行。
就像你给朋友做担保，结果朋友和债权人串通起来骗你，这在法律上是不被允许的。
保证人就像战场上的士兵，是有自己的保护措施的。
法律得保障保证人的合法权益，不能让他们无缘无故地背黑锅。
在公司对外担保这个事儿上呢，那也是相当复杂的。
公司可不是一个人随便就能代表去做担保的。
这就好比一个大家庭，不是家里随便一个人就能把家里的大房子拿去给别人做抵押的，得有一定的决策程序。
论述《物权法》对担保物权制度的规定
论述《物权法》对担保物权制度的规定比较《物权法》和《担保法》可知，《物权法》对先前的担保制度做了大量的修改和创新：立法价值更注重当事人间的意思自治、同时引入浮动抵押、最高额质权等新担保形式等等，其意义是重要而进步的。
但是《物权法》并非尽善尽美：对原《担保法》解释中诸如独立担保、抵押权转让等制度的舍弃过于轻率，破坏了立法的初衷，不得不说是《物权法》的漏洞所在。
标签：浮动抵押浮动抵押固定化独立担保最高额质权2007年3月，《物权法》正式通过。
在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。
深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。
一、《物权法》对担保制度的修缮1.立法价值的转型先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。
《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。
具体有以下几个方面:(1)抵押财产的扩展《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一）——（六）依法可以抵押的其他财产。
《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以上具体财产种类变化不大，故不赘述。
关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。
可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。
担保法司法解释起草人曹士兵解读担保法司法解释的若干问题
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。
曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。
《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。
在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。
我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。
我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。
中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。
对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。
我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。
如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。
所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。
在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。
我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。
2021年《民法典》担保制度司法解释解读之担保物权--2
案例： ➢原告：民生银行盘锦分行 ➢被告：五峰科技公司 ➢独立请求权第三人：锦州直属库 ➢案号：（2017）最高法民终891号 ➢原告诉讼请求：确认民生银行盘锦分行对案涉五峰科技公司1-21号仓库 内8万吨水稻（粳Jing稻）享有质权并在诉讼请求范围内享有优先受偿权 。
主要事实：民生银行盘锦分行对五峰科技公司最高授信5亿元，并签署《最 高额质押合同》，质押财产为8万吨水稻。民生银行盘锦分行、五峰科技公 司及远成物流公司三方签订《动产质押监管协议》，约定由民生银行盘锦 分行委托远成物流公司对五峰科技公司提供的质押财产进行保管及监管。 为履行前述《动产质押监管协议》，远成物流公司与五峰科技公司于2014 年 11月1日签订《仓储租赁协议》。2014年11月26日，民生银行盘锦分行 、五峰科技公司取得北镇市工商局出具的《动产抵押登记书》。抵押物状 况一栏中记载名称水稻、所有权归属五峰科技公司、数量8万吨、质量良好 、所在地为五峰科技公司院内。另案生效判决认定五峰科技公司受锦州直 属库委托，代为收购粳稻5万吨的事实。
民法典物权编司法解释（一）第4条（基本同物权法司法解释一第4 条）：
未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设 立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应 当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权 效力。
二、主要法律问题 ➢（一）抵押预告登记是否具有物权效力 即：银行与购房人就借款合同签订抵押协议并预告登记后，在尚 未办理抵押权登记前，购房人未按合同约定履行还款义务的，银 行对该商品房是否享有优先受偿权？
最高法院认为：……1、案涉《最高额质押合同》的性质。一般而言，最高额 质押合同所担保的债权不特定，但质押物是特定的，而案涉《最高额质押合 同》不仅担保的债权不特定，质押物也不特定。之所以说质押 物不特定，是 因为经本院审理查明，21个仓库的库容量远不止8万吨，实际存在多个存货单 位，而粳稻属于种类物，不具有特定权利归属的外在表象，粮食作物也不易 久存，存在倒仓、出库、入库等变动，故质押合同指向的质物8万吨粳稻并没 有特定化。《动产质押监管协议》约定监管人远成物流公司保证质押财产的 价值不低于质押财产最低价值；质押财产最低价值由民生银行盘锦分行确定 的单价乘以质押财产的库存数量确定。
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担保物权司法解释的缺陷房绍坤郑莹【摘要】担保法司法解释是担保审判实践的重要司法文件，其基本精神是值得肯定的，但该解释对担保物权的规定存在着许多缺陷。
分析这些缺陷，有助于担保法及其司法解释的正确适用。
【关键词】担保物权；司法解释；缺陷【全文】最高人民法院于2000年12月13日公布了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）。
有学者认为，这是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻，指导科学全面，充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。
[1]然而，我们认为，这个司法解释虽然在许多方面是成功的，但也存在着若干缺陷。
本文试就担保物权司法解释中所存在的缺陷加以分析，以期对完善我国担保物权制度有所裨益。
一、违反担保法的解释从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定。
在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，既不符合司法解释的原则，也不利法律及司法解释的适用，且有损于法律的权威。
在《担保法司法解释》中，有一些解释明显地违反了法律的规定，主要体现在：（一）抵押权的成立条件根据《担保法》的规定，抵押权的成立分两种情况：一是按照法律规定应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立；二是当事人自愿办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立。
由于抵押权不转移标的物的占有，因此，抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。
按照《担保法》的规定，依法应当办理抵押物登记而没有登记的，抵押权不成立；而当事人自愿办理抵押物登记的，若没有办理登记，则不具有对抗第三人的效力。
可见，我国《担保法》在抵押权的登记问题上，同时采取了生效主义和对抗主义两种不同的做法。
当然，这种规定是否合适，理论上有不同的认识。
[2]但无论这种规定妥当与否，在法律没有修改之前，都应当遵守这一规定。
《担保法司法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。
”可见，这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。
尽管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物，抵押人向债权人交付权利凭证的”，抵押权成立，但其认定债权人对该财产有优先受偿权，这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的，因为只有成立的抵押权才涉及优先受偿权问题。
该解释不符合《担保法》的规定，可以从两个方面来看：一方面，如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的，则抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立。
只要没有办理抵押物登记，无论是何种原因造成的，抵押权都不能成立。
至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物登记，并造成当事人损失的，可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解决，而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。
另一方面，如果抵押物是自愿登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立，是否交付权利凭证并不影响抵押权的成立。
（二）抵押权的追及效力在物权法理论上，通说认为，物权具有追及效力。
所谓物权的追及效力，是指不问物权客体辗转于何人之手，得追随其物主张物权的效力。
[3]各国民法一般规定，抵押权作为物权的一种，应当具有追及效力，即抵押物所有人设定抵押权后，仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响，抵押权人仍可追及抵押物之所在而行使抵押权。
例如，《法国民法典》第2166条规定：就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人，无论该不动产转入何人之手，均得追随保留其权利，并且按照债权顺位或登录顺序受偿；我国台湾地区民法第867条规定：不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。
立法上之所以如此规定，是因为抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权，但并不由此丧失对抵押财产的处分权。
[4]在我国，关于抵押人能否转让抵押物，立法一直采取限制的态度。
最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第115条规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。
《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
”可见，上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制，只是限制的程度不同而已。
尽管《担保法》的规定有了改进，将经债权人同意改为抵押人的通知义务，但仍不符合物权的追及效力，实际上是否认了抵押权的追及效力。
因此，遭到学者们的普遍反对。
[5][6]对此，《担保法司法解释》第67条第 1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
”应当说，这一解释的精神是对的，肯定了抵押权的追及效力。
但是，这一解释却明显违反了担保法的规定，合理而不合法。
同时，这一解释在表述上也存在一定问题，容易引起误解。
该解释指出：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。
”这种规定似乎还包含另一层含义：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物没有登记的，抵押权人不得行使抵押权。
显然，从《担保法》及《担保司法解释》的规定精神来看，是不能包括这种含义的。
因此，上述司法解释的准确表述应为：“抵押权存续期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可以行使抵押权。
”（三）数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序尽管我国《担保法》否定重复抵押，但承认了余额抵押。
因此，在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。
在抵押权并存的情况下，如何确定其效力，《担保法》第54条有明确的规定：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已经登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。
抵押物已登记的先于未登记的受偿。
可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序，这就是“设定在先”原则。
关于这种“设定在先”原则，许多学者认为其是不合理的，应当采取“次序同等”原则。
[7][8]《担保法司法解释》第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。
”可见，司法解释采取了“次序同等”原则，而否定了“设定在先”原则。
对此，学者提出了三点理由：第一，所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。
既然非经登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。
否则，就与登记制度的精神背道而驰。
第二，在司法实践中，适用“设定在先”原则，不仅危及交易安全，而且有失公平。
第三，若运用“设定在先”原则，则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。
[9]应当说，这些理由反映了上述解释的合理性。
但是，这一解释明显违反了《担保法》的规定，是为不妥的解释。
二、欠缺合理性的解释《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果，反映了一定的理论水准，这是值得肯定的。
但也不可否认，《担保法司法解释》在某些问题的解释上仍欠缺合理性，这主要表现在：（一）抵押物登记记载与抵押合同约定的内容不一致的效力认定《担保法司法解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
”关于这一解释，理论上有不同的理解。
一种观点认为，该条解释是对抵押权登记的公信力的承认。
[10]另一种观点认为，该条解释并不表明抵押权登记具有公信力，其理由有四：一是抵押权登记具有公信力不符合“公信力法定”的原则；二是我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的条件；三是登记的公信力的内容很多，不限于该条解释的一种情况；四是该条解释没有区别动产抵押权和不动产抵押权，若认为抵押权登记具有公信力，则动产抵押权也就具有了公信力，这不符合担保法的规定。
因此，该条解释的意义在于：二者只是作为证据来使用的，而在证明力上，抵押权登记记载的内容优于抵押合同约定的内容。
[11]还有一种观点反对上述解释，认为在抵押合同和登记簿对抵押物的记载存在冲突时，原则上，抵押合同中的记载应是有效和优先的，抵押权对登记簿中超出抵押合同范围的抵押物是没有对抗效力的。
[12]我们认为，从该条解释的字面意义上看，应当认为是赋予了抵押权登记以公信力，尽管我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的客观条件。
但我们主张，因抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容存在冲突的原因很多，情形比较复杂，故二者间的效力不能一概而论。
若完全以抵押物登记记载的内容为准，则不利于防止抵押当事人一方通过不正当手段，有意使登记内容与合同内容不一致，从而获得不当利益。
1.当抵押合同的当事人为债务人和债权人时，若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的，则应以抵押合同的内容为准。
在这种情况下，抵押权人系对债务人行使权利，抵押权不涉及第三人，其登记的对抗效力一般也不发挥作用。
所以，抵押合同约定的内容应具有真实性和优先性。
2.当抵押合同的当事人为债权人和债务人之外的第三人时，若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的，则应以抵押物登记记载的内容为准。
因为在这种情况下，抵押权涉及第三人，其登记的对抗效力将发挥作用。
既然登记发挥了对抗效力，则自应以登记记载的内容为准。
3.在抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突时，若登记记载的抵押物根本不存在，而抵押合同约定的抵押物已确定，若以登记记载的内容为准，抵押权将无法实现。
因此，在这种情况下，只能以抵押合同约定的内容为准。
当然，这样认定的前提是抵押权应是依法自愿登记的抵押权。
（二）抵押权对于抵押物的添附物的效力添附属于所有权的一种取得方式。
抵押物发生添附的，对抵押权发生何种影响，担保法并没有规定。
在理论上，关于抵押权的效力是否及于抵押物的添附物，学者有不同的看法。
但通说认为，因添附物与抵押物成为一体而不可分，若分离则会降低物的价值，所以添附物也为抵押权效力所及之物。
[13]同时，无论添附之时间系在抵押权发生之前或之后，均在所不问，并不以登记为必要。
[14]《担保法司法解释》第62条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。