第二讲证据法与证据制度的沿革

就司法证明的方法而言，证据法律制度曾经经历了两次重大的转变：⑴以“神判”为主的证明方法进化为以“人证”为主的证明方法；⑵以“人证”为主的证明方法进化为以物证为主的证明方法。

就司法证明的制度或者证据制度而言，人类社会的发展在一定的程度上体现了“否定之否定”的规律，即，从自由证明到不自由证明，再到相对自由证明。

西方国家主要是：神示证据法律制度→法定证据法律制度→ 自由心证证据法律制度。

(一)人类早期的证据制度证据法律制度的历史沿革与审判模式的发展变化有密切关系。

在人类早期的审判活动中，司法人员的认识活动在认定案件事实中所起的作用并不重要，法庭也不是为查明案件事实并在此基础上合用法律所设立的机构，而是为获得“神明旨意”所设置的带有强烈宗教色采的场所。

早期国家的审判组织有两种基本模式：一种是个人问案的“东方模式”；另一种是集体裁决的“西方模式无论是在古代中国还是在古埃及和古印度，无论裁判者是神职人员还是行政官吏，他们在断狱问案时普通都实行个人负责制。

作为西方文明发源地的古希腊和古罗马采用的则是奴隶主集体负责的审判模式。

在不同的审判模式下，证据法律制度的发展方向和轨迹有所不同。

这在欧洲国家的历史进程中表现得最为突出。

尽管 11 世纪以前，罗马法和教会法同样影响着欧洲大陆和英国，但在“神明裁判”消亡的同时，欧洲大陆和英格兰的审判实践也开始分道扬镳。

前者实行了所谓的“纠问式”诉讼制度；后者则形成以陪审制为核心的“对抗式”诉讼制度。

英国和欧洲大陆国家的诉讼制度走上不同发展道路的主要原因如下：第一，早在11 世纪的爱德华国王时期，英国的法官就再也不由深受教会法熏陶的教士来担任，而是由在王室法院中接受普通法训练的世俗律师来担任。

但是在欧洲大陆，不少法官都是在乎大利带有浓厚宗教色采的大学中接受过罗马法和教会法教育的人。

第二，从13 世纪开始，英国的法律教育和培训就以其自己的法律为基本内容，最初都由伦敦那四个(前殿、内殿、林肯、格雷)具有授予律师资格权的律师协会负责。

第二章证据制度的历史沿革第一节神示证据制度一、神示证据制度的概念----就是用一定形式邀请神灵帮助裁判案情，并且用一定的形式把神的意志表现出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度二、神示证据制度产生的原因1、政治上实行神权统治2、全民族科学文化技术落后三、神示证据制度的主要内容1、对神宣誓2、水审3、火审4、决斗四、对神明裁判的评价1、在一定情况下能够查明案件的真实情况2、提高了人类司法判决的权威性，有利于维护社会秩序的稳定3、有利于维护统治阶级利益4、不仅表现为对违法犯罪的惩罚，而且表现为对人们的行为引导和规范能力第二节法定证据制度一、法定证据制度的概念----是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决的一种证据制度。

二、法定证据制度产生的历史条件。

--封建社会专制度三、法定证据制度的主要特点1、刑讯逼供是基本的证明方法2、法定证据制度的一些做法有利防止法官主观擅断，维护法律统一实施，具有一定的合理性3、法定证据制度具有等级性4、预先规定了各种证据的证明力和判断规则。

四、对法定证据制度的评价1、积极性，比神示证据制度有进步性2、消极性---唯心主义、形而上学第三节自由心证证据制度一、自由心证证据制度的概念----是指一切证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实认定，均由法官根据自已的良心、理性进行自由判断，关根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。

二、自由心证证据制度的产生背景—资本主义社会的建立1、资产阶级崇尚人的理性和良心，提出人是生而自由的观点，要求废除法定证据制度的束缚2、资产阶级认为法定证据制度只能达到形式上的真实不能达到实质上的真实。

3、资产阶级提出人权和法律面前人人平生平等有观念要求废除法定证据制度三、自由心证下马制度的理论和立法1、自由心证证据制度的立法—1791年法国杜波尔法案的通过后，为其它资本主义国家立法所采用2、自由心证证据制度的理论基础①是法官的理性和良心；②心证达到确信的程度③证据证明的“盖然性”—即法官不可能完全准确判定证据的证明力，因而不可能完全准确地查明案事实，法官对案件事实作出的决定，只具有一定的概然性。

第二章外国证据制度的历史沿革第一节神示证据制度一、神示证据制度的概念神示证据制度，是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。

这种证据制度曾经普遍存在于欧洲各国的奴隶社会以及封建社会的早期。

二、神示证据制度的证明方法1、对神宣誓这是最常用的一种证明方法，即控告人、被告人以及证人都要对神盟誓以证明自己的陈述是真实的。

具体方式因宗教信仰不同而有区别。

2、水审水审，是指通过一定的方式使当事人接受水的考验，显示神意，并以此判定当事人对案情的陈述是否真实，或者被控人是否有罪。

水审分为冷水审与沸水审二种方式。

所谓“冷水审”，是指将原、被告双方当事人或被告人一方投入河水，看其是否沉没，以检验其陈述的真伪及是否有罪。

所谓“沸水审”，是指令受审人用手从沸水或沸油锅中取出放置于水底的某种物品，然后包扎好其烫伤手臂，同时向神祈祷，经过一段时间后再根据其烫伤是否愈合来判定其陈述是否真实或是否有罪。

3、火审火审，就是让被告人接受火或烧红的铁器的考验，显示神意，借以判定当事人的陈述是否真实或被控人是否有罪。

4、决斗决斗，是指诉讼当事人双方通过暴力打斗的方式决出胜负，以此判断当事人陈述是否真实，被告人是否有罪。

三、对神示证据制度的评价神示证据制度以宗教信仰为其思想基础，法律把审查判断证据的权力赋予神灵，难以体现事实真相。

但是，神示证据制度与当时的社会条件相适应。

一是因为当时社会证明手段的有限性；二是人们对神的崇敬产生心理作用，有利于事实真相的发现。

第二节法定证据制度一、法定证据制度的概念法定证据制度，又称“形式证据制度”，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用证据预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍。

这种证据制度存在于欧洲封建社会。

二、法定证据制度的特点1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则法律将各种证据划分为完善或不完善。

第二讲证据法与证据制度的沿革Ⅰ、教学目的和要求（1）掌握证据法的概念和构成（2）掌握人类证据制度的沿革（3）了解证据法的基本原则Ⅱ、教学内容一、证据法的概念和构成二、证据法的基本原则三、外国证据制度的历史沿革四、中国证据制度的历史沿革Ⅲ、复习思考题1、什么是证据法？它的渊源体系是如何构成的？2、古今中外的证据制度是如何发展的？3、证据法的基本原则有哪些？Ⅳ、课外阅读资料1、何家弘、刘品新著：《证据法学》第一、三章，法律出版社，2004年1月版。

2、毕玉谦主编：《证据法要义》第一章，法律出版社，2003年8月版。

第二讲证据法与证据制度的沿革一、证据法的概念和构成（一）证据法的概念和目的1、证据法的概念。

证据法是指在诉讼或其他程序上，用于规范、引导（调整）裁判者及程序参与人确定特定的待证事实（的活动）以及在实体法上以假定某一事实存在为条件进而作出相关推论（的活动）的法律规范或证明规则（及其原则）。

简言之，是指在诉讼或者其他程序上，规范和引导证明活动的法律规则和原则。

广义上的证据法，是从实体法与程序法的角度来识别证据法的分属问题，即程序法中存在证据法律规范，在实体法中也存在若干用以设定与确认某种事实状态或推定某种权利义务关系的证据规则。

例如，《德国民法典》第484条规定，“在担保期限内发现主要瑕疵者，推定在危险移转于买受人时瑕疵已存在”。

我国《合同法》第78条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。

狭义的证据法主要是指程序法当中，特别是诉讼法当中的证据法律规范，尤其是能够独立于诉讼法而具有其个性特征和价值属性的单一的证据法规范，例如许多英美法系国家所制定的单独的证据法典（《美国联邦证据规则》）以及我国一些学者的证据法专家建议稿等。

2、证据法的目的。

证据法主要是为了刑事、民事、行政诉讼的顺利进行而制定的法律。

诉讼有两个必须解决的问题：事实问题和法律问题。

根据现代诉讼的证据裁判原则，认定事实必须依靠证据来进行。

第二章证据制度的历史沿革P22 现代证据制度可以分为刑事诉讼证据制度、民事诉讼证据制度和行政诉讼证据制度。

以审查、判断证据的原则为依据，参照欧洲大陆证据制度的发展模式，可以将证据制度划分为：（1）神示证据制度；（2）法定证据制度；（3）自由心证证据制度。

第一节神示证据制度一、神示证据制度的概念 P23神示证据制度产生于奴隶社会时期，是证据制度发展史上最原始的一种证据制度。

神示证据制度，也称神明裁判或神证。

就是“借助”神灵帮助裁断案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。

“神证”的方法通常包括“神誓法”或“神判法”。

二、神示证据制度产生的原因1、政治上实行神权统治。

2、科学文化落后，生产力水平低下，人们缺乏战胜自然的力量。

三、神示证据制度的内容神灵本身是不存在的，是一个虚拟的抽象之物，所以神意只能通过人的意志或人所确定的方式表现出来。

对神宣誓、水审、火审、决斗、卜筮等方法是神示证据制度中典型的神意表示方式，由于各民族、各个国家的历史传统、风俗习惯的不同，神示证据制度的内容也各有不同。

（一）对神宣誓：又称神誓法，就是当诉讼双方的陈述相互矛盾、冲突时，裁判者要求双方分别对神灵发誓，以证明其陈述的真实性。

P24对神宣誓的使用有两种方式。

P24（二）水审：是指通过一定的方式使当事人接受水的考验，显示神意，借以裁定当事人对案情的陈述是否真实、刑事被告人是否有罪。

水审又分为冷水审和沸水审两种。

P25（三）火审：用过一定的方式要被告人接受火或者烧红的铁的检验，显示神意，借以判定当事人的陈述是否真实以及刑事被告人是否有罪。

（四）决斗：盛行于欧洲中世纪的一种习俗，这种习俗也被用在诉讼中，借以确定当事人双方对案情的陈述的真伪，以及谁是犯罪人。

四、对神示证据制度的评价大约在12世纪末，“神明裁判”开始逐渐退出历史舞台。

其原因有二：一是在知识世界的怀疑论；二是社会环境的变迁。

《证据法学》讲稿第一章绪论证据是一个法律用语，但证据并非仅存在于法律事务之中。

其实，在社会生活的许多领域，证据都在默默地发挥着作用，贡献着自己的力量，譬如，历史学家在研究和探索历史事件的真相时，必须千方百计收集有关的各种证据——史料，然后再根据这些史料去“重建”或“再现”历史事件的本来面目。

又譬如，医生诊断病情必须以各种症状为根据，而这些症状也就是证据。

无论是中医的望、闻、问、切，还是西医的仪器检验，都是在为确认病情发现证据和收集证据。

从这个意义上讲，法律人的工作与历史学家和医生的工作确有许多相通之处。

然而，证据对于法律事务来说，具有特别重要的意义。

在诉讼活动中“证据虽然不是万能的，但是没有证据却是万万不能的。

”对于当事人来说，打官司就是打证据，对于法律人来说，办案就是办证据，审案就是审证据。

虽然诉讼“号称”是解决法律纠纷的，但是诉讼的核心内容却是由证据而构成的。

诉讼如此，仲裁、公证、行政执法等亦然。

众所周知，引起法律争议的案件事实一般都是发生在过去的事件，办案人员不可能直接去感知那些案件事实，而只能间接地通过各种证据来认识案件事实。

如果我们把办案人员对案件事实的认识活动比喻为过河，即由认识的此案抵达认识的彼案。

那么证据就是他们过河的“桥和船”，没有这“桥和船”，他们就不可能到达认识的“彼案”，无论是法官还是检察官，无论是侦查员还是律师，他们在刑事诉讼过程中的主要工作就是围绕这“桥和船”展开的。

他们首先是要找到合适的“桥和船”，然后再采取恰当的方式“过桥”或“渡船”。

由此可见，关于“桥和船”的知识和技能应该是那些涉足诉讼活动的法律人必须熟练掌握的专业知识和基本技能。

然而，受法律文化传统的影响，我国的立法和司法实践中都存在着“重实体轻程序”的倾向。

由于证据基本上属于程序法的范畴，所以在很长历史时期内也一直没有收到应有的重视，时至今日，一些司法人员仍然认为，只要熟悉实体法律的规定以便能准确地适用法律就行了。