消费者权的确立与演变

消费者权的确立与演变作者：钱玉文来源：《现代法学》2010年第01期摘要：在消费者权的前时代，消费者作为具有平等性与互换性的民事主体，通过享有民事权利实现自己的合法权益。

随着消费者保护运动的兴起和蓬勃发展，民法通过自身修正仍不能完全胜任对消费者权益的保护，消费者权在世界范围内得以确立并发展。

考察消费者权的发展史，可知消费者权的确立与变迁是诱致性变迁与强制性变迁的结果。

消费者权已成为经济法视域中的权利，应在我国《消费者权益保护法》中重新建构消费者权的法律概念体系，主要包括扩大消费者权的保护范围、消费者权外延的扩张、消费者权实现机制的创新。

关键词：消费者权；确立；演变中图分类号：DF529文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2010.01.08近年来，我国损害消费者权益的事件时有发生，虽然政府及时承担了对受害消费者的社会救助责任，但对于消费者权益保护与救济方面显示出的法律制度的诸多无奈与困境是明显的。

制度出现不均衡的但又不能通过制度变迁做出及时和恰当的反映时，可能导致制度的失灵与失效。

法律制度变迁的可能路径是“制度—问题—理论—裁判实践一制度”循环往复不断上升的过程。

据悉，我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)即将修改，这为我们提供了想象的空间。

“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。

”作为自然人的消费者当然享有民事权利，消费者权为何从民事权利中分离而成为经济法语境中的权利范畴，作为经济法特异性范畴的消费者权在《消法》中应如何构建才能更好保护消费者权益?如何才能使将消费者权益的保护与救济纳入法律与制度的正式轨道?本文从历史考察与制度变迁的视角来对这些问题展开探讨。

一、消费者权的前时代(一)作为平等性、互换性的民事主体权利早期自给自足的农业社会时代生产力水平低下，产品数量有限，交易范围狭窄，消费者纠纷事件鲜有发生。

同样，在商品经济发展初期，人们自己负责收集有关商品的信息，并根据所收集的信息自主作出判断，自己对自己的选择结果负责，按行契约自由原则行事。

“货物出门，概不退还”是当时商业通行的惯例。

到了自由竞争的资本主义阶段初期，这一状况没有发生多大变化。

在传统的法律体系中，作为自然人的消费者与经营者之间的交易关系一直是由民法加以调整的。

在当时不发达的市场经济条件下，还没有发生像今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者的对立。

传统民法基于平等性和互换性的两个基本判断，运用平等自愿的基本原则，对各种民事主体之间的活动及其产生的社会关系就能进行有效的调整。

自由竞争的市场经济体现了自由主义思想，亚当’斯密(Adam smith)的见解对其发展起到重要作用。

在市场经济中，单个的个人成为中心。

市场经济的基本理念认为，个人能够知道什么最符合他的利益，并且其行为总是符合经济原则的(所谓的“经济人”)。

私人自治意味着个人在经济领域自负其责和自由行动的权利。

理性的市场主体能实现自己的想法，自愿参与竞争并且承受风险，追求自身利益的最大化。

私人自治在法律上受到民事主体权利的保障，经济自由主义使得人们可以去创造并且占有财富。

“在典型的市民社会中，消费者是根据人格平等和契约自由(合同自由)的原则，自我负责地选择商品和劳务，对其蒙受的损害，可以不履行合同或侵权行为请求损害赔偿。

这是以诉诸于一般市民法的手段保卫自己，并以此保持市民法上的平衡。

这里的法益，属于私法益。

而有关消费者，公法益能成为问题的，也只不过是围绕着商品和劳务的交易，追究诈骗罪行的刑事责任而已。

”民法作为人类社会最早出现的法律之一，从简单商品经济社会一直到自由资本主义社会，作为调整人们之间商品交易关系的主要行为规范，很好地解决了人们之间商品或服务交易过程中合法权益的保护问题。

因此，消费者作为民事主体，通过享有具有平等性与互换性的民事主体权利实现自己的合法权益。

(二)社会主体的地位丧失平等性与互换性引起“消费者”概念出现的必然性19世纪下半叶西方发达国家进入垄断资本主义阶段以来，社会生活发生了很大的变化。

自由竞争的市场经济出现了严重的市场势力的滥用和市场失灵。

主要表现为：第一，信息不对称；第二，垄断现象；第三，公共产品供应不足；第四，外部性。

市场缺陷既是市场经济运行中不可避免的现象，也可以说是市场机制的内生性弊端。

近代民法在解决这些新发生的社会问题时无能为力，最终引发了民法理念和制度的相应变化，使近代民法演变为现代民法。

近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。

20世纪人类社会进入现代社会以来，由于经济、科技及社会的发展，专业分工细化与职业化发展，平等性与互换性判断所依赖的基础条件发生了急剧的变化，社会主体逐渐开始分化。

一方面，互换性开始丧失其基础，社会成员在市场交易中逐渐演变成两个固定的集团，一方是以生产、销售商品及提供服务为职业的经营者，一方是依赖于经营者获得商品和服务而不再从事经营活动的消费者，双方之间作为卖者与买者的地位相对固定，不再存在互换的可能；另一方面，平等性开始瓦解，经营者与消费者之间在经济实力、信息获取能力、组织力和市场支配力等方面逐渐拉大了差距，演变成强弱、优劣明显的两种群体。

在这种背景下，基于平等性与互换性判断而建立起来的传统民法的理念、制度，不仅已经不能有效地对这种新的社会关系进行调整，而且在其追求形式正义的价值目标、将社会成员抽象为自然人与法人的主体制度及一系列规则的调整下，导致严重歪曲的社会正义，使消费者处于“结构上的弱势”并遭受“结构上的损害”。

正如金泽良雄所言：“在当前现实经济社会中，消费者与其对手之间在交易中之关系，实质上，通常并不是平等的关系。

消费者虽基本上也许是‘王爷’，但在现实上，可以说，是一个‘弱者’。

这一认识还正在不断提高。

因此，为了作为‘弱者，的消费者，作为社会法的要求，便产生了必须确保相对于市民法上形式平等而言的实质平等的要求。

”。

为此，法律体系需要适应社会发展的新变化，作出相应的调整。

第一类调整模式是改造传统民法，修正其平等性与互换性的基本判断，以实质正义作为现代民法的价值目标，并对其主体制度、责任制度等作出相应的改革，即民法社会化的内设形态。

星野英一指出：民法上对人的对待向现代法变迁，可以做如下概括：首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变。

关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“人理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。

进而他将这种“不是平等地对待一切人，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”的法，解释为民法中的“人的再发现或复归的方向”。

现代民法的模式主要表现为：第一，具体的人格；第二，对财产所有权进行限制；第三，对私法自治的限制；第四，社会责任。

现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。

民法社会化理论，既强调民事主体的抽象平等性，又承认民事主体在具体生活中经济社会地位存在强弱差别；既倡导合同自由，又认可强制缔约；既强调侵权行为适用过错责任原则，又承认特殊侵权适用无过错归责原则。

其以“民法社会化”名义实施的被动、残补式的理论推进，常常自相矛盾、难以自圆其说。

私法是建立在个人(自由)法律观基础上的法律形态，它以个体私益为出发点和最终归宿；而社会法是建立在社会连带法律观基础上的法律形态，它以集体公益为出发点和最终归宿。

如果私法可以彻底丢弃个人(自由)主义，那私法就变成了“社会法”。

因此，可以毫不夸张地说：私法的彻底社会化是为私法准备的坟墓。

确保民法普通法地位及普遍适用性的关键之处在于民法：抽象的人与抽象的规定，忽视或破坏这个“人”的一般性，就会将民法降格为特别法。

毫无疑问，民法、合同法作为市场经济的基本法，构建了市场经济基础性法律规范体系。

其基本理念是：主体地位平等、契约自由、意思自治(自愿原则)、过错责任、权利义务对等(等价有偿原则)。

民事权利的本质在于意思自治和维护个体利益，否则对民法所作的修正就违背了民法的基本宗旨。

正如默茨、赖泽尔、梅迪库斯币口拉伦茨所共同意识到的那样：诚然，我们可以提出这样的问题：今天，社会关系的发展是否已接近一个临界点，表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则。

《德国民法典》的最新修订(2002年1月1日生效)，也就是德国债法现代化法。

它增设了两条，分别规定了消费者的定义(第13条)、经营者的定义(第14条)，并将此种规定的精神体现在其债法部分的修订之中。

但是，此种调整模式并不能从根本上完全适应社会生活的要求，因为民法体系从整体上说仍然是基于抽象平等自然人与法人的主体分类，消费者与经营者的主体分类与该主体制度存在着体系上的矛盾与冲突，破坏了民法体系逻辑上的自洽性。

我国《合同法》尽管也将消费者与经营者之间的合同关系纳入该法的调整，但其第113条第2款对《消法》的援用间接地说明了这一问题。

因此，大部分国家均同时或单独选择了第二类调整模式，即另行制定消费者权益保护的单行法律。

由于消费者与经营者的地位悬殊，在交易活动中极易受到经营者的损害，于是在法律体系中必然出现“消费者”的概念，需要针对其弱者地位，超越传统民法的理念与制度，对消费者权利进行全方位的特殊规定即倾斜性保护。

二、消费者权的确立与发展1960年代以来，消费者保护运动在西方资本主义国家蓬勃发展起来，许多西方国家(如美国)在民事主体权利法律体系已经相对比较完善的情况下，仍然相继提出“消费者权”这一法律范畴。

其中首当其冲的是消费者的安全保障权、知情权；要求保护消费者的健康和安全不受危害，消费者有权及时了解商品或服务的真实全面的信息。

消费者权源于民事权利，但是区别于民事主体权利。

(一)消费者权在世界范围内的确立与发展自18世纪产业革命以来，机器生产代替手工生产，大规模企业代替家庭式工厂。

在大量生产、大量销售之情形下，因产品瑕疵致生损害之事件不断发生，消费者纠纷随之而起，惟处于经济劣势的消费者，却常无法得到适当有效之救济。

有识之士，乃挺身提倡保护消费者运动，一时蔚为风行，潮流遍及世界各地。

消费者保护运动源起于美国，大致经历了消费者的“无知时期”、消费者的“觉醒时期”、消费者的“成就时期”。

对消费者合法权益的保护大致经过“竞争法、公平交易法”对消费者价格利益、自主选择利益的保护，“产品质量法、食品药品、化妆品安全法”对消费者人身财产安全利益的保护，“消费者信用法、分期付款销售法、平等信贷机会法”等对消费者信用权益的保护3个阶段。