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第二章 国际私法发展史

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第二章 国际私法的历

第二章 国际私法的历

第二章国际私法的历史内容提示：14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学——国际私法的正式诞生。

然而18世纪以前，除中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，只是到了18世纪下半叶，才开始进入“立法的国际私法”阶段。

可以说国际私法是先有学说，后开始立法，理论和学说对国际私法的形成和发展起了巨大的不可替代的作用。

这些重要的理论和学说有法则区别说、国际礼让说、意思自治说、既得权说、本地法说、法律关系本座说、政府利益分析说、最密切联系说等。

不仅如此，一些民间的和国际性组织不遗余力的努力，也极大地促进了国际私法的发展。

迄今为止，国际私法业已成为一门系统和独立的学科，在各国的法律体系中占据着重要的地位。

中国早在公元7世纪中期即有典型的冲突法规范，但至宋、元、明各朝，国际私法没有得到多少发展。

1842年以后，由于外国人享有领事裁判权，国际私法在中国也因此失去了存在的条件。

中华人民共和国成立后，国际私法才真正取得了应有的地位，但直至实行改革开放，国际私法才重新受到重视。

经过二十余年的发展，中国的国际私法取得了令人瞩目的成就。

进入21世纪，人类进入信息和全球化时代，其发展必将对中国的国际私法学产生巨大而深远的影响。

第一节国际私法学说史众所周知，将法学从知识领域划分出来作为独立领域的是古希腊的城市共和国，但这一进程却是在罗马完成的。

“到公元前一世纪，法学成了一门独立的科学”①（费尔德曼、巴斯金著，黄道秀、臧乐安、肖雨潞等译：《国际私法史》，法律出版社，1972年，第30页）。

在法学领域，一般认为作为一门独立学科的国际私法产生于欧洲。

14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学——国际私法的正式诞生。

然而18世纪以前，除了中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即表现为一种学说或学理的形态，只是到18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。

国际私法发展史2

国际私法发展史2

（一）意大利的法则区别说(11—14世纪） 1.历史背景： 政治、经济：工商业、手工业、对外
贸易的发展，市民阶级兴起，城市国家的 形成，城市间的居民往来频繁。
法律：罗马法适用于各城市，各城市 均有自己的特别法则(包括习惯法)。
理论：后期注释法学派的兴盛。
2.代表人物及主要内容：
巴托鲁斯，从法律规范的词语结构出 发，接受了法则分为人法、物法、行为法 的观点，并对其作出解释；首先抓住了法 律域内域外效力法律冲突的根本点，并提 出了解决法律冲突的一些冲突原则。如人 的能力依其属人法（仅指住所地法）；物 权依物之所在地法；行为方式依行为地法； 诉讼程序依法院地法等。（书例子）
国际私法的国际立法
• （一）国际私法的统一化运动概述 • 19世纪末，从知识产权保护领域开始 • （二）海牙国际私法会议（www.hcch.nl） • 1893首届，1951年正式组织，37国 • （三）国际联盟和联合国（） • 1958纽约公约，1965华盛顿公约，示范法模式
3.观点评析： 不足之处：方法上简单 4.意义：国际私法作为独立法律学科
巴氏有国际私法创始人之称
（二）法国法则区别说（15—16世纪） 1.历史背景： 开始重视主权，南北法律不统一，交通不方 便等状况阻碍了经济发展与往来。 2.代表人物及主要内容 ① 杜摩兰与“意思自治说”（人法） ② 达让特莱的严格属地主义（物法）
当代（20世纪）国际私法的主要流派 （一）比较法学派的崛起（补） 代表人物及主要成就 拉沛尔，1945年—1958年出版四卷“冲突法 的比较研究”海牙国际私法会议（机构）
（二）国际私法革命（美国） 最密切联系原则确立（20世纪70年代起）
1.背景 理论基础：“革命”学说 实践基础：1963年“贝科克案”的判决 2. 内容 案件应适用与其有最密联的州之法 该原则的提出：1971年美国里斯主编的第二 版《冲突法重述》第14章第6条

第二章国际私法发展史

第二章国际私法发展史

第二章国际私法发展史学习目的与要点●通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作用和现实意义.●了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。

●掌握国际私法的立法史。

学习本章的学说意义●国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。

●通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。

第一节国际私法学说史●学说在国际私法中占有重要地位。

原因在于:●在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域外效力之间的冲突；●自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。

●研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。

●但在不同历史时期,各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述问题做出回答。

●国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。

一、法则区别说时代●在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说,标志着国际私法理论的诞生。

●在16世纪传入法国,17世纪在荷兰得到新的发展。

直到18世纪，这一学说一直统治地位,此时的国际私法理论均建立在“法则区别说"的基础之上，故形成法则区别说时代。

它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。

(一）、意大利的法则区别说●时代背景：●①政治背景:法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。

前者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。

因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。

但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。

●②经济背景： 11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同地区之间的人员交流频繁.特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。

国际私法的发展史

国际私法的发展史

第二章国际私法的发展史教学内容：一、国际私法的国内立法史二、国际私法的国际立法史三、国际私法的学说发展史四、中国国际私法的发展史一、国际私法的国内立法史（一）萌芽时期的规则最先规定：首推中国唐朝《永徽律》；“万民法”•唐朝《永徽律》（名例篇）•诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

•刑民不分•万民法（人际法、区际法）公元前8世纪•市民法（罗马人与罗马人）•罗马法统一（二）近代国际私法立法系统规则：1756《巴伐利亚法典》；1794《普鲁士法典》影响最大：1804年《法国民法典》，而后立法模式多样单行法规：1896《德国民法施行法》；1898《日本法例》判例法统：1896年戴西《法律冲突论》，1993年第12版（三）现代国际私法立法代表立法：奥地利1979/瑞士1987/德国1986/中国示范法发展的趋势：法典化/体系化/扩大化/灵活化/实体化二、国际私法的国际立法史（一）国际私法的统一化运动概述19世纪末，从知识产权保护领域开始，1883、1886年（二）海牙国际私法会议★（www.hcch.nl）1893年首届会议，1951年正式组织，14届议，37个（三）泛美会议和美洲国家组织★（OAS）1888南美国际私法会议；1928布斯塔曼特法典，437条；（四）国际联盟和联合国（）1958年纽约公约，1965年华盛顿公约，示范法模式（五）欧洲共同体与欧洲联盟★（EU）1992年（六）国际私法的统一化运动展望规模全球化；内容扩大化；方式灵活化三、国际私法的学说发展史（涉外案件为什么要适用外国法？）（一）法则区别说时代1、意大利巴托鲁斯的“法则区别说”Personal law v. Real law2、法国杜摩兰的“法则区别说”3、荷兰胡伯的“国际礼让说”（二）近代国际私法学说1、萨维尼（Savigny）法律关系本座说2、斯托雷（Story）的“国际礼让说”3、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说”4、戴西（Dicey）的“既得权说”（三）现代国际私法学说1、库克（Cook）的“本地法说”2、凯弗斯（Cavers）的“结果选择说”3、莱弗拉尔（Leflar）的“较好法说”4、柯里（Currie）的“政府利益分析说”5、里斯（Reese）的“最密切联系说”6、弗朗西斯卡基斯（Francescakis）的“直接适用的法说”四、中国国际私法的发展史（一）中国国际私法的立法史1、古代中国国际私法立法萌芽•唐朝《永徽律》（名例篇）：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

第2章国际私法的历史发展

第2章国际私法的历史发展


欧洲进入“极端的属地法时代”，也可称为“领土法时代”。

由于不承认其他领地的法律和习惯，没有产生国际私法的条
件和土壤。
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二、14-18世纪，欧洲的国际私法学说 13世纪，在意大利出现了一系列繁荣的商业、手工业“城邦 国家”，如威尼斯、热那亚、米兰等。

工商业城市出现，贸易、交流、往来，开始发达起来。尤其， 意大利北部是当时东西方国际贸易中心。
行地法；

诉讼在法院进行，与法院有密切的联系，因此诉讼程序应适用 法院地法。
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历史功绩： 首先，在探寻各种法律关系的本座所在时，主要从法律关系 的性质以及与法律关系存在最密切最重要的联系原则出发的。

第二，他终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条
法律选择的新路子。不是法则决定适用法，而是从法律关系的 性质来寻找！！
人法：目的在于调整人的身份的法则；（如权利能力与行为 能力，适用住所地，或是临时在域外的人，域外有效力）
混合法：目的在于调整人的行为的法则；（合同行为，域外 有效力） 巴托鲁斯，正是他首先抓住了法律的域外效力这一法律冲突 的根本点，第一个把法律冲突分为两个相互联系的侧面来探 讨。这就是：第一，城邦法则能否适用于域内的一切人包括 非城邦居民?第二，城邦法则能否适用于域外? 这两个问题，正是后世国际私法的中心。正如此，称为“国 际私法之父”。 这一学说的最大问题是：如何区分人法与物法（长子继承财 8 产）
为了判定某种既得权利的性质只应该依据产生此种权利的该外国的法律第五原则戴西既得权理论本是建立在法律的严格属地性基础上的依这种理论法官只负有适用内国法的任务既不能直接承认或适用外国法也不能直接执行外国判决但为了维护国际民事关系的稳定与安全法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利

第二章国际私法历史

第二章国际私法历史

五、中国国际私法的历史发展
（一）中国国际私法的立法史
1．古代中国国际私法立法的遗迹 2．近代中国国际私法的畸形发展 3．新中国国际私法立法概况 （二）中国国际私法学的发展 1．旧中国国际私法学 2．新中国的国际私法学。 《中华人民共和国国际私法示范法》
第三节 中国国际私法史
一、立法史 唐朝法律便有了历史上最早的冲突规范，也可 以说是冲突规范的萌芽： 公元651年唐朝《永徽律》“名例章”：“诸化 外人，同类自相犯者，各以本俗法；异类相犯 者，以法律论”，异类相犯者，如高丽之与百 济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于 当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适 用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案 件。 （唐代时，外国人在长安是否应适用唐 律） 。 但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地
英美学派的国际私法学说史
一、施托里的“属地学说”：一国法能在另一 国生效完全取决于另一国法律上的明示或默示 同意 二、戴赛的“既得权说”：不承认外国法的效 力，却承认依外国法取得的既得权益，理论上 不能自圆其说。 影响和评价 这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之 间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。
※三、里斯的“最密切联系说”：
主要产生于美国的有关司法判例，主要用于合 同之债、侵权行为之债的法律适用。主要内容， 在选择某一法律关系的准据法时要综合分析与 该法律关系有关的各种因素，寻找法律关系的 “重力中心地”，确定哪一个地方或国家与案 件事实和当事人有最密切的联系，就以该地方 或国家的法律为法律关系的准据法。 现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也 最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版 的《第二次冲突法重述》，它是对美国各种学 说的一种折中，一方面力图去反映它们，另一 方面又不能完全同意它们，同时在许多矛盾着

第二章：国际私法的历史发展

第二章：国际私法的历史发展
属人法基本上是一个国际私法理论界为便 于分析和总结而出现的词汇，各国在立法中通 常不使用“属人法”。由于各国理解不同，大 陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采 用住所地法，一些国际公约多采用惯常居所地 法。
四、既得权说 （一）产生背景
（二）代表人物与主要观点 英国牛津大学教授-----戴赛 代表作：《冲突法》
(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时
(3)每一外国国家的法律已在其本国的领域内 实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它 在自己境内保持其效力，只要这样做不至损 害自己的主权权力及臣民的利益。
这三项原则的提出，把国际私法纳入了 特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在 这里提出了一项重大原则，就是承认还是不 承认外国法的域外效力、适用还是不适用外 国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论， 已经把适用外国法的问题放在国家关系和国 家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一 项重大贡献。
七、政府利益分析说
美国学者柯里提出。
他极力反对通过冲突规范来选择法律， 而主张应以“政府利益”作为适用法律的唯 一标准。他把不同国家的法律冲突看作是不 同国家利益的冲突。在解决法律冲突时，法 院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然 后就适用对此享有利益的国家的法律。
问题在于：法院去搞清这种利益冲突是 很困难的；另外，也会导致法院地法的适用 范围扩大。
第二节 中国的国际私法历史
一、解放前立法史 (一)
唐《永徽律·名例章》
1918年的《法律适用条例》
二、新中国的国际私法立法
第二章 国际私法的历史
第一节
国际私法学说史
国际私法的成文规范到20世纪以后才大量 出现，在这之前，国际私法主要表现为各种理 论和学说。学习历史，有助于理解国际私法的 基本理论与制度。

国际私法第二章 国际私法的历史发展

国际私法第二章 国际私法的历史发展
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（ 二 ） 国籍法说 意大利学者孟西尼 （ Ｍａｎｃｉｎｉ ， １８ １７ — １８８８ 年 ） 和 法国 学者魏斯以 及他 们的追随者等 ， 为了 反对封建属地法原则 ， 提 出了国籍概念 ， 主张超地域适用属人法 ， 并建立 公共秩序保留原则 。 （ 三 ） 既得权说 既得权说是 １９ 世纪英国国际私法学家戴西 （ Ｄｉｃｅｙ ， １８３５ — １９２２ 年 ） 提 出的 。
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（ 四 ） 属地学说 美国法学家斯托雷 （ Ｓｔｏｒｙ ， １８０２ — １８５５ 年 ） 于 １８３４ 年发表了颇具影响 的 《 冲突法评论 》。 （ １ ） 每个国家在领土内 享有专属的主权和 管辖权 。 （ ２ ） 任何国家均不能通过其法律直接约束 位于其境外的 财产和 居民 ， 如 果一国随意约束 不在其境内的人和物 ， 是与国家主权相违背的 。 （ ３ ） 一个国家的法律在他国是否有效力则 完全取决于后者法律上的明示或默示的同意 。
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第一节
国际私法学说史
从远古至 １３ 世纪 ， 在欧洲大陆奴隶制国 家形成以后 ， 经济的发展促使不同国家的人们开 始了相互交往 ， 但是直至罗马帝国时代 ， 由 于 对外交往日渐频繁 ， 法律才逐渐成为人们社会生 活的重要组成部分 。 然而罗马 帝国 时期的 法律 并不赋予外来人在罗马境内享有罗马市民法上的 各项权利 ， 不承认其他国家的法律效力 。
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三 现代国际私法学 自 进入 ２０ 世纪以 来 ， 特别 是第 二次世 界大战以后 ， 因科学技术的突飞猛进 ， 国际经济 贸易交往有了很大的发展 ， 国际私法也出现了 新 的变化 ， 使得当 代国际私法学呈现出百家争鸣 、 学说林立的繁荣景象 。 下面介绍几种有代表性的 理论 。
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（ 一 ） 本地法说 美国著名 学者 、 法学教授库克 （ Ｃｏｏｋ ， １８７３ — １９４３ 年 ） 以其本人过去发表 的文章为基础 ， 于 １９４２ 年整理出 版了 《 冲 突法的逻辑与 法律基础 》 一书 ， 提出 了 “ 本 地法说 ”。 （ 二 ） 结果选择说 美国法学教授卡弗斯 （ Ｃａｖｅｒｓ ） 于 １９３３ 年在 《 哈佛大学法学评论 》 上发表一 篇题名 《 法律选择过程批判 》 的 文 章 ， 指责 传统的冲突法制度只作 “ 管 辖权选择 ”， 而不 问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况及 公正合理的解决 ， 因而是很难选择到更好的法律 12 的。

第2章 国际私法的历史

第2章 国际私法的历史
戴赛在1896年出版
的《冲突法》中提出 了既得权说。

奥廷诉奥廷案
（Auten V. Auten,1954）

巴布科克诉杰克逊案
1960年9月16日，住在美国纽约州罗切斯特镇
的杰克逊夫妇，邀请邻居巴布科克小姐乘坐杰 克逊先生驾驶的汽车去加拿大作周末旅行。当 汽车行至加拿大安大略省境内时，汽车突然失 控，冲出公路，撞在高速公路边的一堵墙上。 巴布科克小姐身受重伤，杰克逊先生也因此交 通事故不久后死亡。回到纽约州后，巴布科克 小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提起 诉讼，指控杰克逊先生驾车有疏忽行为，要求 得到赔偿。
初审法院根据美国传统的冲突法规则：侵权行
为依侵权行为地法的规则，适用了侵权行为地 安大略省的法律。安大略省法律规定：除非为 了盈利的商业性运载乘客，非营业性汽车的所 有者或驾驶者对同乘者由于身体所受到的损害 以至死亡，不负赔偿责任。法院因而驳回了原 告的诉讼请求。
巴布科克小姐不服此判决，提起上诉，上诉法 院维持原判，原告再上诉到纽约州最高法院。该 院法官富尔德认为：以既得权为理论依据的侵权 行为适用侵权行为地法显得呆板、机械，这一理 论忽视了侵权行为地以外的地方的法律对解决同 一问题具有的利益，也没有考虑各种潜在的政策 因素。富尔德比较了纽约州和安大略省与案件的 “关系”和“利益”。他指出，案件的双方当事 人均为纽约居民，住所地均为纽约，办理驾驶执 照，汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点， 终点也在纽约州，因而，纽约州在该案中有更大 的利益和更直接的联系。
（三）荷兰的法则区别说
荷兰学派的主要代表有巴根多斯、
约翰· 伏特和优利克· 胡伯。其中， 胡伯提出了著名的三原则：
1 任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但 在境外则无效 2 凡居住在其境内的人,包括常驻的与临时的,都可视为主权 者的臣民

第02章 国际私法立法与学说的历史发展

第02章 国际私法立法与学说的历史发展

(二)意大利学派
意大利近代国际私法学以孟西尼(Mancini， 1817~1888)为主要代表。孟西尼主张超地域适 用属人法以反对封建的属地法原则，还提出了 “国籍说法”。他认为，国籍、当事人和主权这 三种因素的作用构成了法律选择的基础，而其中 国籍的作用尤为重要。
孟西尼提出了解决法律冲突的三大原则： ①民族主义原则——国籍原则。 ②意思自治原则——自由原则。 ③公共秩序原则——属地主权原则。
三、荷兰的“法则区别说” 荷兰“法则区别说”的主要代表人物之一为胡伯
(Huber，1636~1694)，他在其1689年撰写的 《论罗马法与现行法》一书中提出了解决法律冲 突的三个原则。 “法则区别说”的核心是对法律规则进行区别， 具有域外效力的法则因为法律关系自身的性质而 能够在外国法院得到适用。“法则区别说”经历 了上述三个发展阶段，并孕育了18世纪欧洲成文 的国际私法的规范。
一、古罗马时期 二、欧洲种族法时期 三、中国唐律的规定
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第二节 13~18世纪国际私法学说初 创阶段
从国际私法的演变来看，最初是以学说和理论的 形式出现的，公元13~18世纪，国际私法处于 “学说法”时期，作为“学说法”的“法则区别 说”在长达5个世纪的漫长年代一直占据统治地位。
(三)英美学派
英美近代国际私法学以美国的斯托里与英国的戴 赛为主要代表人物。
1.斯托里在其1834年发表的《冲突法评论》一书 中提出了解决法律冲突的三大原则：
①各国的法律根据领土主权而存在，一国在其领 土内享有绝对的管辖权、审判权，凡在其领土上 的人和物，都应服从之；
②法律无域外效力；
会在国际联盟的支持下，于1926年由意大利政府 发起成立，是专门从事统一私法工作的政府间的 国际组织。 2.联合国国际贸易法委员会。

第二章 国际私法的历史发展

第二章 国际私法的历史发展

第一节 国际私法学说史
（二）法国的法则区别说 1、历史条件： （1）内部法律不统一 （2）资本主义工商业的发展要求建立统一市场 2、代表人物和主要观点 杜摩兰：人法、物法和行为法，并极力主张扩大“人法”的适 用范围。这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接 取决于法律的强制性时才有必要。他在《巴黎习惯法评述》 取决于法律的强制性时才有必要。他在《巴黎习惯法评述》一 书中提出了“意思自治”原则。 达让特莱：反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地 主义。 3、影响和评价 杜摩兰：代表新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易 的发展和统一市场的形成。现在杜摩兰的“意思自治原则”已 发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。 达让特莱：反映了当时封建势力的要求，极力推崇具有封建割 据性质的地方自治，又回到了过去的绝对属地主义的立场上， 显然阻碍了国际私法的发展。
第一节 国际私法学说史
3、影响和评价 影响：（1 影响：（1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了 法律的域内效力和域外效力这个法律冲突的根本点， 首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，标志 着国际私法学的正式诞生； （2）在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历 史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因 素的成长，具有进步意义； （3）它所创立的一些基本冲突规范对后世国际私 法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍 在世界各国采纳。故不少西方学者把巴托鲁斯称为 “国际私法之父”。 评价：从根本上来讲，一切法律关系都是人与人的 关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人 的法则。因此，巴托鲁斯只能借助法则的语法结构 来划分“人法”与“物法”，但这种方法比较牵强。
（三）变革阶段（参见第一章第三节当代国际私 法国内立法的发展趋势）

第二章国际私法发展史

第二章国际私法发展史

第二章国际私法发展史第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史第二节国际私法立法史第三节中国国际私法的历史国际私法产生的背景：——外国人从权利客体到成为权利主体。

古代对外国人法律人格的否定只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。

——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？法律冲突成为必须解决的问题。

传统国际私法学说意大利巴托鲁斯法则区别说杜摩兰意思自治理论法国达让特莱国际礼让说美国的斯托雷（荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛法律关系本座说（德国萨维尼）第一节国际私法学说史一、法则区别说Theory of Statutes（一）意大利的法则区别说1、产生背景经济：各城邦之间有了商业交往。

法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。

冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间城邦法与城邦法之间理论：后注释法学派的兴起理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。

后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。

因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。

它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。

2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）3、内容从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。

把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。

“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。

“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。

“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。

——提出许多重要的法律选择规则：权利能力和行为能力问题，依属人法。

法律行为的方式，依行为地法。

合同的成立，依缔约地法。

物权，依物之所在地法。

诉讼程序，依法院地法。

“令人厌恶的法则”不具有域外效力等。

4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。

《国际私法》第二章 国际私法的发展史

《国际私法》第二章 国际私法的发展史
争议点：万民法（ius gentium）是否包含国际私 法规范？
主流观点基本持否定态度：
首先，万民法一直没有形成一个完整的体系，且 内容上为实体规范，而没有关于法律适用的规则；
第二，罗马人始终认为罗马法具有无比的优越性 与天然的合理性，因而不承认外国法的效力，更 不会适用外国法；
第三，自公元212年《卡拉卡拉告示》(editto di Caracalla) 颁布后，由于帝国境内所有居民均被 授予罗马公民身份，涉外民商事法律的冲突就大 为缓解，万民法亦呈畏缩状态。
（3）由于希腊人尊崇契约自由，且法律 文书的制作技术精湛，完全有可能将彼 此的权利与义务详细地规定下来，以满 足商业交往的需要，而无须求助于冲突 规范，甚至连诸如船舶抵押与共同海损 的一些重要实体法律制度也得到了广泛 认可。
结论：古希腊没有诞生国际私法规范。
2.罗马（RomBiblioteka n Period）（2）它所确立的以法律规则的性质确定法律选 择的方法后来曾被许多国家采纳，至今还是一个 很有价值的方法；
（3）此外，他还提出了“令人厌恶的法则”无 域外效力的原则，这一主张被认为是公共秩序保 留制度的雏形。
历史局限性：
这一学说将法则划分为“人法”与“物法” 是缺乏科学性的。
举例： “婚姻存续期间的财产归夫妻共有。” “夫妻共同拥有婚姻存续期间的财产。”
2. 法国的法则区别说 (The French School)
（1）产生背景 （Background） （2）主要观点（Major Arguments）
第一节 国际私法的萌芽期 (P. I. L. in Embryo)
（一）古典时代（Classic Period） 1.希腊（Ancient Greece）

第2章国际私法发展史.

第2章国际私法发展史.
第三，从以上的两项原则，得出第三个原则， 即一个国家的法律能在另一个国家发生效力， 完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同 意。
评价：
（1）发展了Huber的礼让说
A、和胡伯三原则的比较。
B、不过，斯托里比前人更进步的地方则在于他认识到， 为了发展和促进国家问的贸易交往，只要外国法与内国 的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已被法 院地国所默示接受，亦即只要在国内法没有特别明文禁 止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用 外国法。
3、评价
不足： “文句区别说”
贡献：a、开创性地抓住了法律的域内域外效力这个法律 冲突的根本点，为后人揭示法律冲突的实质奠定了基础；

b、正是他意识到实体法方法已不能有效地解决法律
冲突问题，为寻找另外的途径创造了新方法；
c、冲突规则；
d、把解决法律冲突问题的解决分为两个方面，一方
面探讨城邦的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦
3、评价
（1）首先，改写了法则区别说统治国际 私法理论界长达五百年之久的历史，在 国际私法方法论上实现了根本的变革。
（2）其次，冲破荷兰国际礼让说的束缚， 在新的基础上复归到国际私法的普遍主 义。
（3）再次，掀起欧洲国际私法成文立法 的高潮。
（4）分析过于简单化
二、意大利学派 Mancini的“国籍原则 ” 国籍原则（nationality rule）：认为一个
interests analysis)：主张根据国际私法案 件所涉国家(或州)政府利益的有无或大 小来决定其法律适用。
法律冲突 : 虚假冲突-适用有真实利益一方的法律 真实冲突 法院地为一方 法院地为无利益第三方
We should be better off without choice of law rules.

第二章 国际私法的历史

第二章 国际私法的历史

2、代表人物和主要观点 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯 （Bartolus）。他主张从法则本身的性质入手， 把所有的“法则”分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia） 和“混合法则”（statuta mixta）。“物的法则” 是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土 之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用 于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到 了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合 法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者 领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。
（四）美国学派 斯托雷于1834年出版了《法律冲突法评论》 一书，提出了自己的法律思想，他认为：各国在 其领土范围内享有绝对的主权专属的法律管辖权， 适用外国法是由于国家之间的礼让。为此斯托雷 提出了三项原则：（1）基于主权原则，内国对境 内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；（2） 基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外 的人和物；（3）基于国际礼让，外国法如果不违 反内国的公共秩序，则可予以适用。


四、当代国际私法（国际私法蓬勃发展时期） （一）当代美国国际私法学 1、库克的“本地法学说” （Local Law Theory） ⑴代表人。库克（Cook）于1942年出版了《冲突法 的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说” ⑵学说主要内容。 ⑶学说价值及缺陷。库克确有两个方面的贡献：一 是彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；二是 在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推 理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院 在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规 则。他过分夸大了法律的属地性 . ⑷内国法院适用外国法的依据？

国际私法发展史

国际私法发展史

第二章国际私法发展史韩氏三姐弟[夕阳红CCTV]百岁老人韩秀芳(2008.08.29)[大家CCTV]法学家韩德培——守志善道堪勒石（2005.8.21）中国工程院资深院士、我国著名煤田地质学家韩德馨推荐文献1、邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版；2、李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版；3、直隶高等审判厅编，何勤华校：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社1997年版；4、屈广清等：《国际私法发展史》，吉林大学出版社2005年版。

教学内容一、国际私法的国内立法史二、国际私法的国际立法史三、国际私法的学说发展史四、中国国际私法的发展史一、国际私法的国内立法史（一）萌芽时期的规则首推中国唐朝永徽四年《永徽律》（名例篇） “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

”（刑民不分）3世纪，欧洲罗马法中产生“万民法”万民法（jus gentium）（人际法、区际法） 市民法（jus civile）（罗马人与罗马人）罗马法统一（公元212-216年）卡拉卡拉（Antoninus Caracalla）（二）近代国际私法立法系统规则：1756巴伐利亚法典；1794普鲁士法典影响最大：1804法国民法典，而后立法模式多样单行法规：1896德国民法施行法；1898日本法例判例法统：1896戴西法律冲突论，12th ed., 1993（三）现代国际私法立法代表立法：1979奥地利/ 1987瑞士/ 1986德国/2001中国示范法/2007日本通则/2010年中国法律适用法发展趋势：法典化/体系化/扩大化/灵活化/实体化二、国际私法的国际立法史（一）国际私法统一化运动19世纪末，从知识产权保护领域开始，1883年巴黎公约、1886年伯尔尼公约（二）海牙国际私法会议（）1893年首届会议，1951年正式组织，21届会议，39个公约（三）美洲国家组织（）1888南美会议；1928年布斯塔曼特法典。

第二章 国际私法的发展史

第二章 国际私法的发展史


六、库克“本地法”说 ⑴法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法 ⑵在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国 法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入 自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法 创设的权利，而不是外国法创设的权利。 评价： ⑴强调适用法院地法，保护主义 ⑵自欺欺人
八、柯里政府利益说 根据政府利益来判断 工业事故委员会与太平洋雇佣保险公司保险补偿费纠 纷案
美国马萨诸塞州的一个居民与该州的“杜威和阿尔米化学公司” 缔结了一份书面合同，同意他以化学工程师和化学家的身份替该 公司在马萨诸塞州的实验室做研究工作。1935年9月 该居民的雇 佣期中，雇主将其派往该公司在加利福尼亚州的一家分工厂工作， 作为暂时性的技术顾问以求改进雇主在那家分工厂制造的产品质 量。他期望在他完成任务以后回到雇主在马萨诸塞州的实验室工 作，但在此时，他不幸在加利福尼亚州遭到了伤害。于是，他便 要求“加利福尼亚工业事故委员会”判定“太平洋雇佣保险公司” 对其在雇佣期间于加利福尼亚州受到的伤害加以补偿。加利福尼 亚州工业事故委员会因此责成该保险公司根据加利福尼亚州保险 法所规定的保险补偿费对其进行补偿。
意大利的法则区别说


英国人遗产案 一个英国人死亡并在意大利留有遗产，该案在意 大利审理。对于遗产的划分问题，英国法采用 “长子继承制”，而意大利法采用“诸子均分 制”。那么究竟该采用那种“法则”对遗产进行 划分，即：英国的“法则”能否在意大利境内适 用？ 如果 ⑴遗产归继承者之长子继承——物法 ⑵长子继承死者遗产 ——人法
九、里斯最密切联系说 内容：根据具体案情判断与法律关系联系最密切 的法律 著名案例：奥汀夫人诉奥汀案 贝科克诉杰克逊案
案例：1917年奥汀夫妇在英国结婚（双方都具有英国国 籍），婚后双方共生育两子一女，1931年奥汀先生只 身去了美国，奥汀先生1932年在墨西哥经法院判决获 准离婚，并与一美国女子结婚。1933年奥汀原配夫人 到美国。双方达成分居协议双方约定，由奥汀先生每月 付给奥汀夫人50英镑作为与其子女的抚养费双方维持分 居现状，任何一方都不得向对方提出与分居有关的诉讼 ，并且奥汀夫人还不的以奥汀先生再婚或离婚为由对奥 汀先生提起诉讼。协议后奥汀夫人即返回英国，但是奥 汀先生在支付了几次生活费后就停止支付于是奥汀夫人 在英国提起诉讼，以被告通奸为由提出分居要求。提起 诉讼时是在1934年，判决作出时是1938年，判决要求 奥汀先生向奥汀夫人支付生活费，但是奥汀先生 并没 有执行。后来原告于1947年在美国法院向被告再次提 起诉讼，法院该如何处理，适用哪国法律？
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二 、法国的法则区别说
• 时间：16世纪
• 人物：杜摩兰 （ Charles Dumoulin 1500-1566 ）
•
达让特莱（D’ Argentre 1519-1590）
Байду номын сангаас• 背景：
• 经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展 。
• 理论：意大利法则区别说的传入。
• 出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴 商人阶级利益的代表。达氏为法国封闭城市布 列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治 。
• 内容：
• （1）杜氏: • a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则 • b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法
”的范围
• （2）达氏： • 法律大都是物法，只有少数例外情况下才具
有“人法”性质。“混合法”也属于物法。主 张扩大物法的范围。
• 评价：
• 杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合 同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展 之势。他因此被誉为“国际私法学上的一大天 才”。
以“结果选择”代替“管辖权选择”
• 4、评价： • 意义： （1） 指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。 （2）提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指
导。
缺陷：
（1）何谓结果公正？没有统一的标准。 （2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。
• “从机械的立法管辖权规则一端走到全部依赖法官自由裁量的另 一个极端。只可以说，它为未来的理论发展指明了方向，其本身 却不是真正意义上的法律选择方法。”
给国际礼让说留下了发展的空间
1、时间：17世纪 2、人物：保罗·伏特、约汉斯·伏特父子
尤利克.胡伯（1636-1694）
3、背景：
（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立 （2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 （3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念
矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认 既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放 弃本国法而适用外国法？（提出了不同于意大利和法国法则区别 说的适用外国法的理由）
七、结果选择说 Result Selecting Principles
• 1、人物：卡佛斯（David Cavers） • 2、代表作 《法律选择问题评论》1933
《法律选择程序》1965 3、内容： （1）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选 择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选 择的是地理空间 （space），而不关心所选择法律的内 容和案件审理的公正性。 （2）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用 的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策 。并总结七条“优先选择原则”。
• 达让特莱坚持法院适用外国法是一种例外， 回归属地主义，从整个历史发展来看是后退。
（二）国际礼让说 （the Doctrine of International Comity）
“对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深 思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与 结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们 来说，适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果 。”
•
•
• 举例： （1）身份关系 住所为一个人的归属 适用住所地法
• （2）物权关系 人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服 从该地的法律 适用物之所在地法
• （3）债权关系 债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就 是债的发生地与债的履行地。而发生地是偶然的，只有债的履行 把不确定的事情变成确定的，当事人的所有期望指向此处，并“ 自愿服从”此处的法律 履行地法
• 其中的一个新问题就是城邦法律冲突的解决。
• 4.核心内容：
• a. 法律冲突的本质是法的域外效力和法的域外 效力冲突，抓住了法律冲突的本质。
• b.解决法律冲突的方法是确定法则的域内效力 和域外效力。
• c.对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合 法。人法是属人的，适用于本城邦的属民，具 有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内 的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法 则，适用于制定者领土内订立的契约。
要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“ 如何选法的问题”，即寻找“本座”。
• 4、内容
• 从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在
本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域 就是法律关系的本座。这个本座所在地的法律就是应 当选择适用的法律。
• 如何寻找“本座”？ 法律关系是由一连串的法律事 实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律 事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。
传统冲突法理论
• 一、意大利法则区别说（Statute Theory）
• 1.时间：14世纪
• 2.人物：巴托鲁斯 （Bartolus 1314-1357）
•
巴尔多（ Bardus ）
• 3.背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。
b.法律：各城邦有了自己的法则。
c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何
4、核心内容：胡伯三原则 （1）法律约束境内臣民，没有域外效力。 （2）臣民是居住于境内的人，不管时间长短。 （3）主权国家之所以适用外国法，是出于礼让（国际私
法的原则）。 5、评价：
（1）回答了在国家主权之下，适用外国法的理由。 （2）法律适用原则包含的既得权思想，启发了英美学派。
（3）礼让的标准模糊，导致司法的反复无常。
• d.提出许多重要的法律选择规则，如： • -权利能力和行为能力问题，依属人法。 • -法律行为的方式，依行为地法。 • -合同的成立，依缔约地法。 • -物权，依物之所在地法。 • -诉讼程序，依法院地法。 • -”令人厌恶的法则”不具有域外效力。等…
• （5）评价
意义：a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力 的冲突。
第二章 国际私法发展史 第一节 国际私法学说史
• 一、传统的冲突法理论 • （一）法则区别说 • （二）国际礼让说 • （三）既得权说 • （四）法律关系本座说（比尔理论） • 二、现代的冲突法理论（美国冲突法革命） • 三、当代的冲突法理论（规则与方法的融合） • 四、国际私法的统一化（组织、成果）
• （4）继承关系 在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命 极限的意志的扩张 适用死者死亡时住所地法
• （5）家庭关系 家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与 行为能力 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）
• （6）程序问题 法官只遵循自己的程序法 适用法院地法
• 5、评价：
• （1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的 方法，而代之分析法律关系的性质。结束了法则区别 说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私 法上的哥白尼革命）
就等于适用外国法，在适用外国法之前是不存在所谓的权利的。 ”
六、本地法说（the Doctrine of Local Law）
• 1、时间：20世纪30、40年代（1942年的《冲突法的
逻辑与法律基础》）
• 2、人物：库克（Cook） • 3、内容：
（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。 （2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相
是经验。” • （2）美国司法实践中的新判例——“阿拉斯加帕克斯协会诉加利
福尼亚工业事故委员会”、“太平洋雇用保险公司诉工业事故委 员会”
• 4、“政府利益说”内容 ：
（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好办 法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于 国际私法案件时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实现） 。
解决，罗马法没有给予回答。
d.理论：后注释法学派的兴起。
• 理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导
• 前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法 大全》进行字面上的注释。
• 后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转 换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是 通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第 二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗 马法与现实生活结合，提出新的理论。
• b.创立的一些冲突规则流传至今。 • c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国
际
• 私法之父”。
缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“ 不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分 牵强，受人以柄。实际上，一切法律关系都是人与人 之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法 则。
• 5、评价：
• （1）影响美国国际私法理论与司法实践
• （2）适用法院地法的倾向很明显
• （3）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性
九、最密切联系说 Doctrine of the Most Significant Relationship
四、法律关系本座说
• 1、时间：19世纪（1849年出版的《现代罗马法体
•
系》（第八卷））
• 2、人物：萨维尼（Savigny，德， 1779-1861）
• 3、背景：
• （1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。八
章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律 。
• （2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必
• 4、内容：
• 法官只负有适用内国法的任务，既不能承认 或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。 法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外 国法所创设的权利。
• 实质：吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义，但 否认承认外国法是出于礼让，实际上是为了保护当事 人的既得权利。
• 5、评价
• （1）影响英国司法实践，并成为美国《第一次冲突法重述》（ 1934，比尔主持编纂）的理论基础。