法律适用•第九章合同的一般法律适用原则•第一节涉外合同的法律适用与准据法的选择方法•第二节意思自治原则•第三节最密切联系原则•第四节客观标志说•第五节我国关于涉外合同的立法和实践•第一节涉外合同的法律适用与准据法的选择方法•一、涉外合同的法律冲突•准据法的选择方法的发展•第一阶段：以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段。
•14世纪--16世纪•第二阶段：以意思自治原则为主，强调以当事人的主观意向决定合同准据法的阶段。
•19世纪中叶•第三阶段：以proper law 为代表的开放性的灵活的冲突规范指定准据法的阶段。
•将合同看作一个整体适用统一的准据法.将与合同有关的问题分割开来，选择适用不同的准据法；认为所有合同，不分性质和种类，适用统一的准据法；认为合同应区别不同性质和种类，选择适用不同的准据法；主张合同所适用的法律应当交由当事人自主选择；认为不应当交由当事人自主选择，应当依据客观的连接因素来决定合同的准据法。
•第二节意思自治原则(The doctrine of the autonomy of the parties)•一、含义与意义•（一）含义••是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。
•（二）意义•A、确定性•B、预见性–持反对意见的•A、不稳定;•B、赋予私人以立法者才能拥有的权利;•C、易规避法律.•二、当事人选择法律的方式缔约之时和争议产生以后根据行为或其他因素判断.•默示选择在实践中推定的方式•1、从合同条款中寻找当事人默示选法的意思表示：•（1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。
•（2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则。
•（3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。
•2、通过当事人的诉讼活动推定•（1）对法院地或仲裁地的选择•（2）一方在诉讼中引用某法律作为诉讼请求的依据，对方没有异议，并依据该法进行答辩。
•3、其他事实：•我国的立法与实践•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（2007年6月11日通过，2007年8月8日起施行）•第3条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
•第4条当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
•三、当事人选择法律的时间••（一）多数国家不加限制，甚至允许变更，但这种变更不得使合同归于无效或者使善意第三人的合法利益受损。
•（二）我国•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》•第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
•结论：•1、合同领域不承认反致•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》：•第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
•••2、我国没有限制性的规定，国际上的趋势也是不限制。
•3、我国立法模糊，大多数国际私法条约表现出不限制的态度。
••四、当事人选择法律的范围•1、是否可以选择冲突法？•2、是否可以选择与合同没有客观联系的法律？•3、是否可以选择国际条约或者国际惯例？••五、对意思自治原则的限制•（一）一般性限制•1、当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行•2、当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序•3、当事人选择法律必须有合理的根据•（二）几种特殊合同对意思自治原则的限制•1、雇佣合同•（1）规定双方当事人的法律选择不得剥夺根据法律的强制性规定给予雇员的法律保护。
•立法例：1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》(简称《罗马公约》)第6条•（2）有限范围内的选择。
•立法例：《瑞士联邦国际私法》第121条•2、消费合同•规定消费合同当事人选择法律不得剥夺消费者习惯居所地国家法律强制性规定给予消费者的保护。
•立法例：德国国际私法、瑞士国际私法以及1980年《罗马公约》•3、不动产合同——适用不动产所在地法•立法例：• 1978年《奥地利国际私法》第42条规定，关于使用不动产或其附属结构的契约，依该财产所在地国家的法律；在涉及该法有关租赁的强制规定的范围内，损害承租人的法律选择协议不生效力。
•4、涉及国家、社会重大利益的合同•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》•第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：•（一）中外合资经营企业合同；•（二）中外合作经营企业合同；•（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；•（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；•（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；•（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；•（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；•（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；•（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
•第三节最密切联系原则•一、最密切联系原则的含义和特征•二、最密切联系原则的具体运用•一、最密切联系原则的含义和特征•1、含义：••涉外合同当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则适用与合同有最密切联系的国家的法律。
•2、特征：•最密切联系原则是一种新的法律选择方法,增加了灵活性和科学性。
•其核心是通过对与合同有最密切联系的合同的各个要素的分析，最终确定所应适用的准据法。
•法官有较大的自由裁量权。
•二、最密切联系原则的具体运用•合同要素分析说（英美）在某一合同无法确定其准据法时，法官通过对合同各要素进行“量”和“质”的综合分析来确定合同的准据法，即将与合同有关的所有要素都集中起来，按照某种政策或需要，综合进行“量”和“质”的分析，最终适用该合同在经济意义上或其社会意义上集中定位的地区的法律。
•对合同要素进行“量”和“质”的分析。
•“量的分析”：要求法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连结因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。
•“质的分析”：法官在选择法律时，应当根据各种因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。
••合同要素分析说哪个地区的法律与该合同有最大的利害关系，就以哪里的法律作为其准据法•美国《第二部冲突法重述》••合同的谈判地、履行地、缔约地、标的物所在地、公司成立地、营业地、当事人住所地、居所地、国籍•特征履行说 (特征性债务说)••是指在双务合同中，如果某一方的履行，从作用上讲反映了该合同的特点，则合同应适用该当事人的法律。
这就要求法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能够体现出合同的特性来决定合同的法律适用问题。
确定特征性履行的标准 :非金钱履行的一方所履行的合同义务称为特征性履行•确定特征性履行的场所•（1）特征性履行方的住所或惯常居所；•（2）特征性履行方的主营业所或主事务所；•（3）特征性履行方的履行行为地；•例外：对于不动产买卖合同，一般国家都认为不动产出卖人的履行为特征性履行，因此适用不动产所在地法。
按照合同的不同种类和性质，直接规定按照特征性履行方来确定各类合同的法律适用。
明确规定特征性履行方的惯常居所或管理中心所在地的法律，为合同准据法。
先规定最密切联系原则，然后依特征性履行方理论规定几种主要合同的冲突规范。
•特征性履行方法的灵活性•1、在特殊情况下，如果事实证明合同与其他法律有更密切的联系，则不适用“特征性履行方法”，而适用与合同有最密切联系的国家的法律。
•2、法律未规定采用“特征性履行”方法的，依最密切联系原则。
–A当事人已明示选择了的法律，该法律一般应被适用；–B当事人无明示选择，但依情况可以推断出他们所选择的法律，则该法律应被适用；–C当事人既未明示选择，又不能依情况推断时，则适用与合同有最密切、最真实联系的法律。
•第四节客观标准说•第四节客观标准说•一、客观标准说的含义和地位•二、常用的客观标志•1、合同缔结地；•2、合同履行地；•3、合同当事人的国籍和住所；•4、物之所在地：主要是以不动产为标的的合同。
•5、法院地或仲裁地。
•6、最密切联系原则。
—分割制 (笔记)•（一）合同缔约能力•1、属人法。
–这种制度由于法国法院在1861年处理的李查帝一案Lizardi Case而得到否定。
•2、既可采用属人法又可采用合同缔约地法1、一般适用合同准据法。
»例外：（1）因履行而消灭时，而该履行是以转移所有权为标志的，则适用该被转移的物所在地法（2）替代履行时，若相对人同意这是一个新的合同，要受新合同准据法约束，而不适用原合同准据法（3）因提存而消灭时，提存的方式和存放机关应由提存地法律来规定（4）因抵销而消灭，适用重叠适用两个债权的准据法，即前一个合同的准据法和后来产生的使前合同归于抵销的另一个合同的准据法•总结 (笔记)合同领域国际私法的统一化进程•当今国际社会解决合同领域的法律适用原则的特点•我国关于涉外合同的立法•意思自治原则放在首位•意思自治原则的限制•意思自治原则的限制最密切联系原则为补充•（一）以“特征性履行说”•确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
P250 •（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（一）以“特征性履行说”确定所应适用的法律。
•（二）如果适用营业所所在地法律时，当事人有一个以上营业所的，适用与合同有最密切联系的营业所所在地法律；当事人无营业所的，适用其住所或居所地法律。
•（三）例外规定：如果合同明显的与另一国家或地区的法律具有更密切的联系，应适用另一国家或地区的法律。
