中国古代法的_家族本位_与_国家本位_

中西方法律的区别(一)法的本位不同。

法的本位是指，法以什么作为其权利义务的基本单位。

中国法律是集体本位，西方法律为个人本位。

在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等)为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。

中国法律日益集团化，走上了一条为氏族/部族→宗族/家族→国家/社会的集团本位道路，其突出特点是贯彻着宗法之上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想,沿着宗教制度发展演变的轨迹而进行。

儿到了封建时期，儒家创设了新的家族本位和国家本位相结合的理论,并使之成为封建时期中国的统治思想。

西方法律则走上了氏族→个人→上帝/神→个人的个人本位道路。

西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特色的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的传统。

西方个人主义的发展在发展在制度上是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。

不过近些年在中国，个人在法律中的地位愈益提高，个人本位也在中国法中得到体现（二）法的属性不同.中国传统法律文化是公法属性，西方法律文化传统上是私法属性。

中国传统法律的是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系，即使其中有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了,也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。

其表现为:1)法典的刑事化或刑法化。

中国是一个成文法发达的国家，国家法律存在的主要表现形式是法典。

2）刑法的刑罚性或刑罚化。

中国传统思想里的刑法重在惩罚报复，轻在教育警戒。

3）民事的刑法性或刑法化。

中国传统没有严格意义上的民法典，而是刑法化的民事法规，具有民事内容刑事处罚的特点。

西方的法律则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系，民法和商法非常发达。

西方法律在早期形成时期，就已表现出浓厚的私法特色，基本以私法作为其法律体系的基干和主体。

但是从根本上讲,西方发达的私法文化是建立在发达的市场经济之上的，因为私法是一种理性化的法律体系，与市场经济有这不可分割的内在联系。

传统法律文化论文现代法制论文：现代法制对中国传统法律文化的价值判断摘要中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的，经过数千年的风雨洗礼，中国传统法律文化形成了自身独特的法律品格。

所以，在中国法制现代化的进程中，我们应正视中国传统法律文化与法制现代化的联系，不能把本土的法律文化传统随意抛弃，而是要以积极的态度去挖掘、弘扬其中的优秀成分，构建与世界同步的现代型中国法制。

关键词传统法律文化法制现代化法治当代中国法律正处于深刻的历史转变过程之中，这正是从传统型法制向现代型法制的飞跃时刻。

这个过程也正是中国法制现代化的过程。

毕竟，任何文化的演进与成长是具有历史继承性的。

法律文化也不例外。

现代的法律文化正是历史的法律文化在现代社会条件下的传承，它是构成法律文化发展历史的一个组成部分。

现代的法律文化正是在过往的法律文化的基础上建立和发展起来的。

所以，无论社会发展到何时，我们离开了对传统的法律文化的总体认识，就不可能科学地评估现代法律文化，及科学地设计和预见现代法律文化的未来发展。

因此，深入地研究传统法律文化和传统法律文化的发展走向是找寻构建中国法制现代化模式的主要途径。

一、中国传统法律文化的形成过程及其特征（一）部族征战与中国古代法（以刑为中心）的形成①根据一般通史和考古学的观点，作为政治组织的国家形态，在中国始于夏。

夏之前的史前时期（主要指传说中的三皇五帝时期）则是中国国家形态的萌芽阶段。

这一时期的中国古代法的最初形式所表现出的死刑，主要是殛，殛就是刺杀，后来演变为奴隶制五刑中的大辟；肉刑，就是用刀破坏人肌体的完整；流放之刑，即废刑。

这几种刑罚大都是在部族征战或征战相关的环境中出现和使用的，都与征战有着某种联系。

而夏商周上古三代之刑也是征战或与征战相关的结果。

上古三代在中国历史上称为青铜时代，青铜的出现和使用，引起了社会关系的变化，标志着史前史的结束和原始社会的终结。

中国最早的政治组织形态奴隶制国家和法在原始萌芽的基础上逐渐成长起来。

1．中国传统的法律制度的特点及原因中国传统法制，是指自夏朝建立开始至清末改制之前的中国奴隶制类型法制和封建制类型法制。

（1）引礼入法，礼法结合。

“礼”原本是氏族社会末期祭祀祖先神灵的习惯，后来逐渐演变成为阶级社会确定人们血缘关系亲疏尊卑和社会等级的规范。

经过汉儒的改造，“礼”融进了诸子中的可取成分，成为指导立法、司法的原则和理论依据。

统治者们一方面制定大量的宗法礼仪制度，运用德礼教化来调整社会关系，另一方面又以法律进行专擅垄断的手段，来辅助“礼法”的实施。

在法律没有明文规定或者法律规定被认为是不合乎“礼教”原则的情况下，“礼教”往往可以“经义决狱”的形式直接成为裁判依据。

其要旨是“三纲”——“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，以及由此而衍生的“亲亲”、“尊尊”的政治和伦理原则。

在这种原则下，“礼教”的许多内容被直接定义为法律，“七出三不去”，“八议”以及丧服制度等相继入律，并为后世法典所沿用。

同时，“礼教”还成为评价和解释法律的最高权威和最重要的依据。

如对于唐律的最高评价就是“一准乎礼”（完全按照了“礼教”的准则），而唐律的立法解释《唐律疏议》，也主要是以“礼教”和儒家的经典为依据。

原因：①中国传统法律制度的起源和发展，主要是以刑始于兵，礼院于祭祀的形式完成的。

礼较早的成为了统治阶级的统治基础，具有较强的精神威慑力；能够起到安上治民，体国立政的作用，是调整社会关系和国家生活的思想基础，也是维护王权专制的理论教条。

②从秦朝统一全国，到两汉建立，封建大统一的国家需要统一的学说来作为国家的指导思想。

③经过长期的统治，使统治者在立足现实认真总结历史经验的基础上，将两者之长加以结合。

④两者在为政权服务的政治目的是相通的，礼法遵循“尊尊”，旨在确立君主、皇帝的最高权威；法家不仅同样尊尊，而且鼓吹极端的专制主义。

2.家庭本位，伦理法制。

中国传统社会是一个农业社会，社会结构以家族为基础。

这就决定了中国传统法制的家族本位特色。

题目：《十二铜表法》的颁布，标志着罗马成文法典的诞生，也意味着罗马早期法律形成的历程已告结束
选项A：对
选项B：错
答案：对
题目：对于正义的追求构成了西方法学与法律发展的主线，亦是我们认识西方法律家及其活动意义的指南
选项A：对
选项B：错
答案：对
题目：西欧中世纪的法律主要还是个人本位法
选项A：对
选项B：错
答案：错
题目：传统中国法律走的是一条从氏族（部族）到家族（宗族）再到国家（社会）的集团本位道路
选项A：对
选项B：错
答案：对
题目：上古三代的法律分别统称为禹刑、汤刑和九刑。

汤刑是夏朝法律的统称，禹刑是商朝法律的统称，九刑是西周刑律的统称
选项A：对
选项B：错
答案：错
题目：西方法律文化在最初形成阶段具有（）等属性。

选项A：开放性
选项B：封闭性
选项C：阶级性
选项D：自由性
答案：开放性
题目：梭伦变法没有将雅典公民分为
选项A：士大夫
选项B：贫农
选项C：骑士
选项D：富农
答案：士大夫
题目：下列关于我国改革开放以来法制发展特点的表述中，不正确的是。

白斌理论法口诀（不完全）法理学第一章法的本体1、法的概念：法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察，非实证是评价①社会实效：看遵守不遵守②权威性制定：分析权威③第三条道路：三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德：①确定性与模糊性是相对而言②道德上升为法律具有确定性③法律依赖于语言，而语言具有模糊性，因此法律都需要解释。

只要有解释，一定有价值判断。

5、法的阶级性：①整体意志——长远意志②某些法也反应被统治阶级的利益和要求③体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性：①不是凭空，受制物质条件②立法又称为法的创制，具有一定创造性7、法的特征：发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、规范性文件：针对不特定人适用：可反复适用（有法条）法文件非规范性文件：针对特定人：只用一次（具有个案效力）9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、制定立法认可修改废止12、法的作用：教育抢瓶子①指引自己②评价他人③教育大家④预测对方⑤强制违法者13、价值判断与事实判断①事实：描述一个东西怎么样经过调查观察客观②价值：评价一个东西好坏法条都是价值判断14、价值基本价值非基本价值①秩序：不自由的秩序好过无秩序②任何一个价值是判断法善恶的唯一标准③关键词识别法：秩序、正义、自由④如果出现法院判决，一定体现正义价值⑤如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护，体现正义价值⑥任何一种价值都不是绝对的，都能被限制⑦理论法学只有一个“唯一”是对的：《中华民国临时约法》是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突：①各种价值是冲突的，不是一好百好②价值位阶： a. 为一种价值牺牲另一种价值③ b.在追求一个价值时，明确告诉不能牺牲另一种价值④比例原则：禁止过度，有后半句16、行为模式：法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则：委任主体，准用文件18、政策性原则：只要主语是国家，动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护，必定是政策。

中国古代法的特点：建立在家族和阶级概念上具体特点：●依法治国●罪刑法定、首发断罪●家族本位、伦理入法●权法冲突、法互补●诸法并存、以邢为主夏商法律制度的刑罚制度：“明德慎罚”的法制指导思想周公制礼：礼与刑的关系：二者是两种重要的法律形式，二者共同构成了西周的习惯法体系，它们的关系是互相联系、互相补充、相辅相成、密不可分西周实行总发登记制度，推行“礼不下庶人，刑不上大夫”的法律适用原则，凡是违反礼的规定言论或行动，就是严重的违法犯罪行为。

礼与刑的适用对象有所不同。

礼的作用在于调整宗法等级秩序，不同的社会关系由不同的礼来调整。

契约：是随着社会关系的日益复杂和经济交往的频繁扩大，尤其是商品交换活动的不断发展而出现的，并且是交往、交换活动等社会关系由习惯调整方式升为法律调整方式的产物。

傅别：是调整债权债务关系的借贷契约书契有广义于狭义之分，广义是指一般文字或文书，狭义书契专指契约婚姻制度：西周婚姻制度以礼的规范为指导，贯穿宗法伦理道德精神，以维护男尊女卑的等级制的家庭关系为基本原则。

西周实行的婚姻原则，既满足了各级宗主贵族骄奢淫逸、繁后代及巩固宗法统治的需要，又明确了妻贵妻贱的等级名分，保障了嫡长子继承制的实施西周司法制度：西周不仅规定了各种法律内容，而且在周王国及诸侯国建立起各级司法机关，初步形成了一套诉讼程序和审判制度。

西周的司法机关体系与夏商时期大体相同，周王仍是全国最高的司法官，掌握着最高的司法审判权和最终的案件裁决权。

大司寇：掌管全国重大司法审判事务小司寇：直接负责管理案件的审理和越狱的处理等司法审判事务士师：负责执行中央禁令和审查地方处理的案件西周宗法制度的统治，在各地基层社会组织中，在各地基层社会组织中，各支宗族的宗主、各个家族的族长及家庭的家长也拥有对本宗族、家族、家庭成员的管辖权，甚至在一定程度上握有生杀予夺的司法裁判权和执行权。

这种宗法制的社会结构、管理体制及司法特色，对后来延续两千多年的族权产生了深远的影响。

一、,起源特点中国法律起源促成了中华法系的伦理精神,给中国古代刑法造成了深远的影响。

1、关于中国法的起源,通说认为“法起源于礼”。

中国法律起源的基本特征:1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。

在中国国家形成之初，虽然在外观上基本具备了国家的各种特征，但在统治阶层内部，仍在相当程度上按血亲关系的亲疏远近来确定人们的社会的地位，并按氏族家长制的传统统治方式来组织和管理社会。

2．以家长制的集权统治为基本统治方式。

与浓厚的宗法血缘特征相联系。

夏王朝实行家国相通、亲贵合一，君主启是所有臣民的最高家长，各贵族又是各家族的家长，并任有官职，从而形成整个社会的家长制式的管理。

导致了古代中国在国家形成之初便以家长制的集权统治为基本统治方式。

此后几千年的中国政治即以中央集权的专制制度为基本模式，历史统治者均以家长或父母自居而视民众为不懂事的幼儿，由此，古代中国的法律也日益专制化了。

3．法律与道德相结合，界限不清，由于浓厚的血缘关系和相应的伦理观念的存在，在中国国家形成之初，法律、刑罚和伦理道德规范同时当做调节社会的基本手段，结合使用。

法律与道德之间缺乏明确的分界，二者互为表里。

4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。

为了维护专制王权以氏族奴隶制的严酷统治，镇压被奴役部族和平民、奴隶的激烈反抗，夏王朝统治者十分重视利用刑法手段来稳固奴隶制国家政权，这使得刑事法在形成初期的夏朝法律中居于首要地位二、法律起源对中国古代刑法的影响1、礼法融合是中国古代刑法的一大特色。

道德律和制订法的相结合,是中国古代刑法的一大特色。

“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑”,是礼与法关系的真实写照。

《晋书·刑法志》称“峻礼教之防,准五服以制罪也”,这种制度最能体现中国封建刑法的伦理化特色,对后世封建刑法影响极大。

礼与法进一步融合,儒家经典进一步法律化, 《唐律疏议》所确立的立法指导思想“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,标志着中国封建刑法儒家化的最终完成。

白斌理论法口诀（不完全）法理学第一章法的本体1、法的概念：法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察，非实证是评价①社会实效：看遵守不遵守②权威性制定：分析权威③第三条道路：三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德：①确定性与模糊性是相对而言②道德上升为法律具有确定性③法律依赖于语言，而语言具有模糊性，因此法律都需要解释。

只要有解释，一定有价值判断。

5、法的阶级性：①整体意志——长远意志②某些法也反应被统治阶级的利益和要求③体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性：①不是凭空，受制物质条件②立法又称为法的创制，具有一定创造性7、法的特征：发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、规范性文件：针对不特定人适用：可反复适用（有法条）法文件非规范性文件：针对特定人：只用一次（具有个案效力）9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、制定立法认可修改废止12、法的作用：教育抢瓶子①指引自己②评价他人③教育大家④预测对方⑤强制违法者13、价值判断与事实判断①事实：描述一个东西怎么样经过调查观察客观②价值：评价一个东西好坏法条都是价值判断14、价值基本价值非基本价值①秩序：不自由的秩序好过无秩序②任何一个价值是判断法善恶的唯一标准③关键词识别法：秩序、正义、自由④如果出现法院判决，一定体现正义价值⑤如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护，体现正义价值⑥任何一种价值都不是绝对的，都能被限制⑦理论法学只有一个“唯一”是对的：《中华民国临时约法》是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突：①各种价值是冲突的，不是一好百好②价值位阶： a. 为一种价值牺牲另一种价值③ b.在追求一个价值时，明确告诉不能牺牲另一种价值④比例原则：禁止过度，有后半句16、行为模式：法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则：委任主体，准用文件18、政策性原则：只要主语是国家，动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护，必定是政策。