法律解释学第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞
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法律解释与法律漏洞的填补.doc
义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。
但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。
体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。
体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。
体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。
但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。
法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。
法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。
该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。
比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。
比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。
目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。
法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。
法律漏洞及其填补
类推得出的结论，非绝对真实，具有盖然性， 仅具有某种程度的妥当性。
类推适用的操作媒介是类似性。
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目的性限缩
目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一 案型，但依立法的目的本不应包含此案型， 只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外， 为贯彻规范的意旨，仍将该案型排除在该法 律条文适用范围之外。
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依法理补充
所谓法理，在日本被称为条理；奥地利民法 上称之为“自然的法原理”；意大利民法称 之为“法的一般原则”；德国法上称之为 “由法律精神所得之原则”。
我国台湾学者杨仁寿认为，所谓法理，指法 律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得 之法律一般原则。
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四、依法理填补漏洞
类推适用 目的性限缩 目的性扩张 反对解释
日本学者石田穰将习惯分为三类：其一，既不违反 法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与 法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违 反任意规定的习惯，依当事人认可为条件，有与法 律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无 与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞， 须以该习惯不违反法律强行性规定为条件。
第十一讲 法律漏洞及其填补
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主要内容
法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法
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一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼（1776— 1861）指出，法律自制定公布之时起，即 逐渐与时代脱节。
德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体， 必须随着社会生活之发展变化而变化，并在 变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不 能适应社会的需要。
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现实主义法学
美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、 庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯 定司法造法的功能。
类推适用的操作媒介是类似性。
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目的性限缩
目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一 案型，但依立法的目的本不应包含此案型， 只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外， 为贯彻规范的意旨，仍将该案型排除在该法 律条文适用范围之外。
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依法理补充
所谓法理，在日本被称为条理；奥地利民法 上称之为“自然的法原理”；意大利民法称 之为“法的一般原则”；德国法上称之为 “由法律精神所得之原则”。
我国台湾学者杨仁寿认为，所谓法理，指法 律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得 之法律一般原则。
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四、依法理填补漏洞
类推适用 目的性限缩 目的性扩张 反对解释
日本学者石田穰将习惯分为三类：其一，既不违反 法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与 法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违 反任意规定的习惯，依当事人认可为条件，有与法 律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无 与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞， 须以该习惯不违反法律强行性规定为条件。
第十一讲 法律漏洞及其填补
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主要内容
法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法
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一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼（1776— 1861）指出，法律自制定公布之时起，即 逐渐与时代脱节。
德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体， 必须随着社会生活之发展变化而变化，并在 变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不 能适应社会的需要。
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现实主义法学
美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、 庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯 定司法造法的功能。
12第十二章
第十二章
法律解 释与法律推理
第一节 法 律 解 释
一、法律解释的概念
• (一)概念 • 广义----有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或 适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己 的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以 及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。 • 狭义----有权的国家机关依照一定的标准和原则，根 据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐 释。这一概念相当于依广义概念所作分类中的“法定 解释”。
• 1998年《最高人民法院关于“少年收容教养”是 否属于行政诉讼受案范围的答复》
• 2001年最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷 案件若干问题的解释》 • 2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适 用法律问题的若干规定》
第二节
法律推理
• 推理：人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几 个已知的判断 (前提)得出另一个未知的判断 (结论)。这种思维活动在法律领域中的运用就泛 称法律推理。
•
• 3、17世纪至19世纪，法律适用者的解释受到严 格限制甚至禁止。1794年的《普鲁士邦法》明令 禁止法官对该法作任何解释。法国制宪会议1790 年通过一项法令，禁止法院在判决中做出一般规 则，在必要时法院必须请求立法机关解释法律或 制定新的法律。 • 4、20世纪以来，根据社会价值与利益进行调整 的必要性，在强调立法的权威的同时，也要求司 法发挥更加积极主动的社会功能。在法律解释的 重要性与日俱增的同时，对法律解释的权限的规 范和制约也成为重要的法律问题和社会问题。 •
1、凡法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充 规定的，由全国人大常委进行解释或用法令加以规定。 2、凡属于法院审判、检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题，由最高人民法院、检察院进行解释。两院 如有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。 3、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体 应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 4、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作 补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常 委进行解释或做出规定。凡属于地方性法规如何具体应 用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进 行解释。
法律解 释与法律推理
第一节 法 律 解 释
一、法律解释的概念
• (一)概念 • 广义----有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或 适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己 的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以 及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。 • 狭义----有权的国家机关依照一定的标准和原则，根 据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐 释。这一概念相当于依广义概念所作分类中的“法定 解释”。
• 1998年《最高人民法院关于“少年收容教养”是 否属于行政诉讼受案范围的答复》
• 2001年最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷 案件若干问题的解释》 • 2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适 用法律问题的若干规定》
第二节
法律推理
• 推理：人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几 个已知的判断 (前提)得出另一个未知的判断 (结论)。这种思维活动在法律领域中的运用就泛 称法律推理。
•
• 3、17世纪至19世纪，法律适用者的解释受到严 格限制甚至禁止。1794年的《普鲁士邦法》明令 禁止法官对该法作任何解释。法国制宪会议1790 年通过一项法令，禁止法院在判决中做出一般规 则，在必要时法院必须请求立法机关解释法律或 制定新的法律。 • 4、20世纪以来，根据社会价值与利益进行调整 的必要性，在强调立法的权威的同时，也要求司 法发挥更加积极主动的社会功能。在法律解释的 重要性与日俱增的同时，对法律解释的权限的规 范和制约也成为重要的法律问题和社会问题。 •
1、凡法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充 规定的，由全国人大常委进行解释或用法令加以规定。 2、凡属于法院审判、检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题，由最高人民法院、检察院进行解释。两院 如有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。 3、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体 应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 4、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作 补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常 委进行解释或做出规定。凡属于地方性法规如何具体应 用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进 行解释。
漏洞填补规则名词解释
漏洞填补规则名词解释《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，不受侵犯。
禁止用侮辱、诽谤或者其他方式损害公民的名誉。
”其中第36条是漏洞填补规则最基本的规定。
该规定了哪些主体可以有罪？从宪法角度来讲：凡构成犯罪时，如果犯罪嫌疑人、被告人、犯罪分子有合法理由都可以被判处死刑。
犯罪嫌疑人、被告人、犯罪分子有无罪、有罪、从轻、减轻或者免除处罚方面法定最低刑；如果有罪情节特别严重，构成反革命罪、反革命未遂罪、贪污贿赂罪或者破坏社会主义经济秩序罪方面情节特别严重，有罪、有期徒刑和无期徒刑等特别严重情节时应当从重处罚。
从法律上来讲：如果被害人有合理理由表示自己已经受到了伤害或者已经遭受了刑罚处罚，而犯罪分子没有能力赔偿的话，就可以对犯罪分子在其所受到法律制裁的程度内给予赔偿。
漏洞填补规则在我国司法实践中很少采用，所以它不能被理解为对被害人的一种补偿义务而不是任何义务。
本文将就漏洞填补规则这一概念对这一规则进行简要介绍，希望对您有所帮助。
1.什么是漏洞填补规则？漏洞填补规则，即在适用过错推定的前提下，如果行为人主观上具有故意或者过失却不能证明其存在过错而推定被害人主张权利。
它的规则含义为：一种弥补制度，它要求当事人在存在过错时负有承担相应义务。
在适用上的一般标准有四个:1.侵权行为人有无过错;2.是否实施侵权行为;3.受害人是否为第三人;4.因果关系是否成立。
这四个标准并不存在直接联系。
只要行为人主观上存在过错则其存在一定事实的可能性，因而有可能被推定其存在一定过错时，才可以根据其存在与否推定其有过错而承担相应民事法律后果。
即：行为人主观上不存在恶意或是过失致人损害的行为，就不应当被认定为存在过错。
需要说明的是“无过错”只是行为人主观恶性所达到的结果，即行为人主观上不存在犯罪动机、行为能力等主观恶性要件与主观恶性之间形成必然紧密联系。
如果行为人主观上不存在犯罪动机、行为能力、被害人主观恶性要件却仍达到了相应法律后果，则仍然需要就该部分行为人承担相应民事法律后果即应承担民事法律后果——即“无过错”或“无过失”。
法律漏洞及其补充_由手机短信侵权民事责任引发的深层思考
第15卷 第1期兵团教育学院学报vol115 No11 2005年 第1期JOURNA L OF BINGTUAN E DUCATION INSTITUTE Mar.2005法律漏洞及其补充Ξ———由手机短信侵权民事责任引发的深层思考南景毓,马召伟(塔里木大学经管学院,新疆阿拉尔843300) 摘 要:目前,利用手机短信交往成为时尚。
它虽然便利、快捷、廉价,但由此造成的侵权事件却越来越多,严重地损害了人们的人身和财产安全。
可现行法律对之无明确、具体、直接的规定,以至于难以很好地维护手机用户的利益。
本文结合法律漏洞及其补充,从立法的必要性、可行性、立法技术上的可能性论述对手机短信侵权进行民事立法,以保护手机用户合法权益的合理性和科学性。
同时也表明采用立法的形式弥补法律漏洞的观点,以求教于学界同仁。
关键词:法律漏洞;手机短信侵权;民事责任中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1009-1548(2005)01-0013-02The La w Mistakes and Its Supplements———The Deeply Thinking Aroused By Civil R esponsibility of Mobile-T elephone Information TortNAN Jing-yu,MA Zhao-wei(College of Economical Management of Talimu university,Alaer,Xinjiang843300,China) Abstract:It is convenient,fast and cheap but it causes more and more tort events and seriously undermines people’s health and the safety of property.However the present law can not stipulate it so definitely,specifically and directly that it is hard to keep the user’s benefits bined with the law mistakes and supplements,this article expounds how to pass the civil laws towards tort of mobile-phone information from the necessity and feasibility of making-law and tech2 nical possibility to protect the reasonabity and scientificality of the users’lawful rights.K ey w ords:law mistake;tort of mobile-phone information;civil responsibility 一、问题的提出时下,手机已成为继报纸、电视、电台、网络之后的第五媒体,并有后来者居上的态势。
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。
为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。
本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。
当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。
如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。
因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。
显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。
法律必然存在漏洞。
因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。
从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。
基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。
正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。
”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。
尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。
法律漏洞其补充方法论文
浅谈法律漏洞及其补充方法摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。
德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。
显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）05-0107-02一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。
然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。
因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。
那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。
民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
民法 学 解 释 论 的 法律 漏 洞 补 充 之 功 能 与 立 法 论
张彦 君
摘 要 ：由于法律 漏洞的普遍存在 ，在 民法适 用的过程 中会造成某一事 实无法在现有法律体 系中找到适用依 据，形成法律适 用的障碍 。 民法学解释有－４重要功能 即法律漏洞的补充功能＂ ｑｖ ： ｚ 解决法律适用 中的这项障碍。本文通过对 民法学解释此项 功能的论述进 而讨论其与 立法之 问的关 系，明晰二者之 间的定位 。 关键词 ：民法学解释 ；漏洞补 充；立 法
三 、 法律 漏 洞 的补 充 与立 法 的关 系 民法学解释 的概述 民法学解释 的法律漏洞补充 的功能是 民法学解释 的延续 ， 其 与立法 民法学解 释是指按照法律解释学 的一般原理对 民法进行 研究和适 用 准立法” 行为。但 民法学解 的方法理论 。有广义 与狭义之分 。广义 的民法学解释包括对 民事行为 的 都有相 同的补充法律漏洞 的功能 ，被视为 “ 解释 和对 民法本身 的解释 ； 狭义 的民法仅指对 民法规 范本身 的解释 ，即 释的这一 功能不 能等同于立法活动 。 。 所谓 立法指 的是有 特定 主体 ，依 据一 定职 权和 程序 ，运 用一 定技 当法律 规定不 明确 时 ，以文义、体 系、法 意、比较 、 目的或合宪性等 解 认 可和变动法 的一种特定社会规范 的活动 。立法 的灵魂就是 释方法 ， 探 究法律 的规范意 旨。总而言之 ，民法学解 释既包括对 民事法 术 ，制定 、 律规 范中的概念 、术语、逻辑 、 规 范性 质 、 规 范结构等 进行的技术层 面 围绕着如何设计 出合理的民法规 范或者 如何改进既有 的民法 规范而发表 的解 释 ，也包括隐藏于民事法律 规范中的民法精 神、法 律价值 以及 立法 的见解、观点和理论 ，其 目的在于指 导或者影 响民事立法实践 。 因此 ，从立法的角度而言 ，其对 法律漏洞 的补充是 具有普 适性 的， 宗 旨等 内涵层面的解释 ，还包括对民法规范出现漏洞 时如何适用法 律进 即通过新的立法 ，确立新的法律规则 。通过立法确立 的新 的法律规则侧 行解 释。 民法学解释作为一门独立的学科 ，有其存 在的必然性 。它是 民法实 重于关注同类案件的一般特征 ，表述的依然是 事物 的共性。其成果形式 施的前提条件 ，也是 民法发展的重要途径。一方面表现在文字 与语 言的 是精炼的法律概念和规范 。而通过民法学解 释对法律 漏洞的弥补 ，关注 多义性 以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为 载体的法 的则是法律规范与个案之间的类型关系。是将 一般 的法律 转换成个案 的 律规范 ，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使 得法律在 准则 ，是将抽象的法律 表述 为具体 的针 对个 案 的法 律 。就 如卢 埃林所 每一案件都必须在一般规则之下 作为特 例来判决 ，这 是一条基本 其适用过程 中非常容易发生误读与歧义 ，成为法律适用 的障碍之一 。再 说 ：“ ” 则 。法律规范使用 的文字语 言多 为具有高 度抽 象性 与概 括性 的法 言法 原则 ，几乎所有 的法律都如此 。 正 因为上述原 因，就导致 了二者之间的第二个 不 同点 ：立法 的法律 语 。这种特性使得法 律规 范能够 涵盖 更多 的社会 关 系 ，有广 泛 的适用 性 。但是 ，也恰恰是 由于此种 特性使 得法 律 规范本 身 的含义 具有 模糊 填补功能之成果是可 以在社会 中产生普遍适用性的 ，并可 以在 同类 案件 性 。另一方面则表现在 民法学解释能够很好的弥补法律漏洞 。承认法律 中反 复适用 。但是 民法学解释 的填补功能之成果只能是在适用具 体个案 存在漏洞 已是法 学界形 成 的共识 。在 实践 中，法律条 文相 互 矛盾 、重 时使用 ，具有个别性 ，仅针对个案有效 。这种对法律的补充不能起 到普 叠 ，文字模糊 ，表述不清 ，以及大量 的法律空 白存在等情况 是在所难免 适 的遵从作用 ，在应用于 同类案件时只具有参考价值并不存在强 制适用 的。此种情况不可能完全通过修改法律 的方式来解决 ，如果 这样就会破 的特点 。导致这个不 同的根本原 因在于二者对法律补充 的权 源不同。立 坏法律 的稳定性和 预期性 。因此 ，民法学解释 的出现能够 发现并填补法 法 中对法律 的补充来源 于国家赋予 的立法权 ，具有最高 的权 威性。因而 律漏洞 同时又维护 了法律 的稳定性 。更重要 的是 ，民法学解 释的存在在 其法 律成果具有普适性 。而民法学解释 中对法律的补充则根据不 同的解 客观上 过程 中，法 的 释主体权利 力来 源也不 同。如在法 律适用 中 ，法官对法 律漏洞 的补充 ， 其权 力就来 源于司法权 而非立法权 。法官仅 能根据其 审判的具 体个案 ， 内容得 以充 实 ，丰富和富有 时代气 息。 民法学解释的主要内容包括 ： 法 源理论 、民法概 念体系 、民法法 条 对 其漏洞 予以补充。 二者之间不 同的第三 点在 于 ：立法 对法 律 的补充 具有严 格 的程序 逻辑 结构 、民法法律解释以及民法法律漏 洞补充 。在 我国则 以民法 法律 性 。而民法学解 释对法律的补 充则更 加灵 活。这是 由于二 者作用的 目的 解释和民法法律漏洞补充为主。 不同 ：立法的法律补充是一种新的立法 ，目的在于完 备法律体系 ，丰 富 二 、民事法律漏洞的补充 正如拉丁法谚所云 ：“ 法 律必有漏洞 ” ，法律漏洞 的存在是法律 的常 法律制度 ，它的法律成果是具 有普适 性的。因此只有通过严 格的制定程 态。所谓法律漏洞 ，不同学者有不同解释 。王泽 鉴先生认 为 ： “ 关 于某 序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威 性和稳 定性。不同于立法 个法律问题 ，法律依其 内在 目的及规范计划 ，应有所规定 ，而 未设规 的法律补充 ，民法学解释中的法律补充只解 决一般性 法律 规范与具体个 定 ，便构成法律这堵墙上的缺 口，斯谓法律漏洞。 ” 黄建辉先生 则认为 ： 案之间的适用性问题 。它的适用范围仅限于对个案 的裁判 ，因此 ，对 它 “ 法律 漏洞乃指法律体系上违反计划 之不圆满性 状态 ，并 具有违反 计划 的要求也更加宽松 ，方式更加灵活。 最后 ，二者对法律补充的依据不同。立法对法律补充的依据可 以是 性 、不圆满性的特征 。 ” 杨解君先生所给的定义为 ：“ 法律漏洞是指 由于 各种主客观原 因使法律规定在 内容上出现欠缺或不周密 ，从 而造 成法律 主观的 ，是一种能动的创造性思维过程。立法主体可以根据 自己的对 法 适用 的困难 。 ” 从这些定义中我们不 难看 出，法 律漏洞 即是应属 于法律 律漏洞 的见解给 出不 同的立法意见 ，实践于立法之中。也可 以借鉴现 有 规范 内的事项没有被现有法律囊括 ，导致这一事项在法律上无法 找到适 法律或者外域法 。但是 ，民法学解释 中的法律补充只能在现行法律体 系 用 的依据 。究其原 因，除 了上 述 中所 提到 的法 律表述 自身的缺 陷之外 ， 下对法律进行解释与补充 ，不能够超 出现行法的规制 ，违背现行法 的立 更深层次 的原 因是 民法本身所调整的社会关系是复杂多变 的。社会总是 法精神 。具有一定 的局 限性 。 综上所述 ，立法 的法律漏洞补充之功能与民法学解释 的法律 漏洞补 不断发展 的 ， 社会关 系也 随之变 化发展 。法律 作为社会 关系 的调节器 ， 不能脱离社会关 系存在 。但 由于立法者在制定法律时对法律 前瞻性 的考 充之功能是两种相关但不相 同的活动 。虽然在社会的不断发展 中 ，法律 虑 只能是一种预测 。可是社 会 的发展不 会完 全遵 循立 法者 的预测 而发 的复杂化必将成 为一种趋 势 ，在此趋 势的 引导 之下法律 越来越专 业化 ， 展 。不论立法者人数多少 ，实 际生活 的复杂性往往会超 出立 法者个人 的 内容越来越细化 。但这并不意 味这法律存在漏洞 的此种弊病会 因此而消 也不可 能不存在漏洞 ，不可能细化到 为每一个具 经验 。这 就使得法 律规 范与社会现实之 间的空 隙会必然地 越来越大 。民 失 。即便法律再 细化 ， 现成答案 ”的程度 。由此 ，二者对法律漏洞的补充 功能在 法学解 释可 以最 大限度补救此种缺 陷，填补二者之 间的空隙 ：使法律体 体 案件 准备 “ 系保 持稳定性 和统 一性 的同时，又能对社会发展 中出现 的新问题及 时进 任何 时候都不 能被忽视 的。二者 皆为完善 民法体系 ，丰富 民法 制度的重 是一般法律规 范与具体个案之 间沟通 的桥梁 。 （ 作者 单位 ：昆 行调 整。使 法律适应 时代 发展 ，延 长 法律 寿命 ，增强 法律 ��
张彦 君
摘 要 ：由于法律 漏洞的普遍存在 ，在 民法适 用的过程 中会造成某一事 实无法在现有法律体 系中找到适用依 据，形成法律适 用的障碍 。 民法学解释有－４重要功能 即法律漏洞的补充功能＂ ｑｖ ： ｚ 解决法律适用 中的这项障碍。本文通过对 民法学解释此项 功能的论述进 而讨论其与 立法之 问的关 系，明晰二者之 间的定位 。 关键词 ：民法学解释 ；漏洞补 充；立 法
三 、 法律 漏 洞 的补 充 与立 法 的关 系 民法学解释 的概述 民法学解释 的法律漏洞补充 的功能是 民法学解释 的延续 ， 其 与立法 民法学解 释是指按照法律解释学 的一般原理对 民法进行 研究和适 用 准立法” 行为。但 民法学解 的方法理论 。有广义 与狭义之分 。广义 的民法学解释包括对 民事行为 的 都有相 同的补充法律漏洞 的功能 ，被视为 “ 解释 和对 民法本身 的解释 ； 狭义 的民法仅指对 民法规 范本身 的解释 ，即 释的这一 功能不 能等同于立法活动 。 。 所谓 立法指 的是有 特定 主体 ，依 据一 定职 权和 程序 ，运 用一 定技 当法律 规定不 明确 时 ，以文义、体 系、法 意、比较 、 目的或合宪性等 解 认 可和变动法 的一种特定社会规范 的活动 。立法 的灵魂就是 释方法 ， 探 究法律 的规范意 旨。总而言之 ，民法学解 释既包括对 民事法 术 ，制定 、 律规 范中的概念 、术语、逻辑 、 规 范性 质 、 规 范结构等 进行的技术层 面 围绕着如何设计 出合理的民法规 范或者 如何改进既有 的民法 规范而发表 的解 释 ，也包括隐藏于民事法律 规范中的民法精 神、法 律价值 以及 立法 的见解、观点和理论 ，其 目的在于指 导或者影 响民事立法实践 。 因此 ，从立法的角度而言 ，其对 法律漏洞 的补充是 具有普 适性 的， 宗 旨等 内涵层面的解释 ，还包括对民法规范出现漏洞 时如何适用法 律进 即通过新的立法 ，确立新的法律规则 。通过立法确立 的新 的法律规则侧 行解 释。 民法学解释作为一门独立的学科 ，有其存 在的必然性 。它是 民法实 重于关注同类案件的一般特征 ，表述的依然是 事物 的共性。其成果形式 施的前提条件 ，也是 民法发展的重要途径。一方面表现在文字 与语 言的 是精炼的法律概念和规范 。而通过民法学解 释对法律 漏洞的弥补 ，关注 多义性 以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为 载体的法 的则是法律规范与个案之间的类型关系。是将 一般 的法律 转换成个案 的 律规范 ，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使 得法律在 准则 ，是将抽象的法律 表述 为具体 的针 对个 案 的法 律 。就 如卢 埃林所 每一案件都必须在一般规则之下 作为特 例来判决 ，这 是一条基本 其适用过程 中非常容易发生误读与歧义 ，成为法律适用 的障碍之一 。再 说 ：“ ” 则 。法律规范使用 的文字语 言多 为具有高 度抽 象性 与概 括性 的法 言法 原则 ，几乎所有 的法律都如此 。 正 因为上述原 因，就导致 了二者之间的第二个 不 同点 ：立法 的法律 语 。这种特性使得法 律规 范能够 涵盖 更多 的社会 关 系 ，有广 泛 的适用 性 。但是 ，也恰恰是 由于此种 特性使 得法 律 规范本 身 的含义 具有 模糊 填补功能之成果是可 以在社会 中产生普遍适用性的 ，并可 以在 同类 案件 性 。另一方面则表现在 民法学解释能够很好的弥补法律漏洞 。承认法律 中反 复适用 。但是 民法学解释 的填补功能之成果只能是在适用具 体个案 存在漏洞 已是法 学界形 成 的共识 。在 实践 中，法律条 文相 互 矛盾 、重 时使用 ，具有个别性 ，仅针对个案有效 。这种对法律的补充不能起 到普 叠 ，文字模糊 ，表述不清 ，以及大量 的法律空 白存在等情况 是在所难免 适 的遵从作用 ，在应用于 同类案件时只具有参考价值并不存在强 制适用 的。此种情况不可能完全通过修改法律 的方式来解决 ，如果 这样就会破 的特点 。导致这个不 同的根本原 因在于二者对法律补充 的权 源不同。立 坏法律 的稳定性和 预期性 。因此 ，民法学解释 的出现能够 发现并填补法 法 中对法律 的补充来源 于国家赋予 的立法权 ，具有最高 的权 威性。因而 律漏洞 同时又维护 了法律 的稳定性 。更重要 的是 ，民法学解 释的存在在 其法 律成果具有普适性 。而民法学解释 中对法律的补充则根据不 同的解 客观上 过程 中，法 的 释主体权利 力来 源也不 同。如在法 律适用 中 ，法官对法 律漏洞 的补充 ， 其权 力就来 源于司法权 而非立法权 。法官仅 能根据其 审判的具 体个案 ， 内容得 以充 实 ，丰富和富有 时代气 息。 民法学解释的主要内容包括 ： 法 源理论 、民法概 念体系 、民法法 条 对 其漏洞 予以补充。 二者之间不 同的第三 点在 于 ：立法 对法 律 的补充 具有严 格 的程序 逻辑 结构 、民法法律解释以及民法法律漏 洞补充 。在 我国则 以民法 法律 性 。而民法学解 释对法律的补 充则更 加灵 活。这是 由于二 者作用的 目的 解释和民法法律漏洞补充为主。 不同 ：立法的法律补充是一种新的立法 ，目的在于完 备法律体系 ，丰 富 二 、民事法律漏洞的补充 正如拉丁法谚所云 ：“ 法 律必有漏洞 ” ，法律漏洞 的存在是法律 的常 法律制度 ，它的法律成果是具 有普适 性的。因此只有通过严 格的制定程 态。所谓法律漏洞 ，不同学者有不同解释 。王泽 鉴先生认 为 ： “ 关 于某 序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威 性和稳 定性。不同于立法 个法律问题 ，法律依其 内在 目的及规范计划 ，应有所规定 ，而 未设规 的法律补充 ，民法学解释中的法律补充只解 决一般性 法律 规范与具体个 定 ，便构成法律这堵墙上的缺 口，斯谓法律漏洞。 ” 黄建辉先生 则认为 ： 案之间的适用性问题 。它的适用范围仅限于对个案 的裁判 ，因此 ，对 它 “ 法律 漏洞乃指法律体系上违反计划 之不圆满性 状态 ，并 具有违反 计划 的要求也更加宽松 ，方式更加灵活。 最后 ，二者对法律补充的依据不同。立法对法律补充的依据可 以是 性 、不圆满性的特征 。 ” 杨解君先生所给的定义为 ：“ 法律漏洞是指 由于 各种主客观原 因使法律规定在 内容上出现欠缺或不周密 ，从 而造 成法律 主观的 ，是一种能动的创造性思维过程。立法主体可以根据 自己的对 法 适用 的困难 。 ” 从这些定义中我们不 难看 出，法 律漏洞 即是应属 于法律 律漏洞 的见解给 出不 同的立法意见 ，实践于立法之中。也可 以借鉴现 有 规范 内的事项没有被现有法律囊括 ，导致这一事项在法律上无法 找到适 法律或者外域法 。但是 ，民法学解释 中的法律补充只能在现行法律体 系 用 的依据 。究其原 因，除 了上 述 中所 提到 的法 律表述 自身的缺 陷之外 ， 下对法律进行解释与补充 ，不能够超 出现行法的规制 ，违背现行法 的立 更深层次 的原 因是 民法本身所调整的社会关系是复杂多变 的。社会总是 法精神 。具有一定 的局 限性 。 综上所述 ，立法 的法律漏洞补充之功能与民法学解释 的法律 漏洞补 不断发展 的 ， 社会关 系也 随之变 化发展 。法律 作为社会 关系 的调节器 ， 不能脱离社会关 系存在 。但 由于立法者在制定法律时对法律 前瞻性 的考 充之功能是两种相关但不相 同的活动 。虽然在社会的不断发展 中 ，法律 虑 只能是一种预测 。可是社 会 的发展不 会完 全遵 循立 法者 的预测 而发 的复杂化必将成 为一种趋 势 ，在此趋 势的 引导 之下法律 越来越专 业化 ， 展 。不论立法者人数多少 ，实 际生活 的复杂性往往会超 出立 法者个人 的 内容越来越细化 。但这并不意 味这法律存在漏洞 的此种弊病会 因此而消 也不可 能不存在漏洞 ，不可能细化到 为每一个具 经验 。这 就使得法 律规 范与社会现实之 间的空 隙会必然地 越来越大 。民 失 。即便法律再 细化 ， 现成答案 ”的程度 。由此 ，二者对法律漏洞的补充 功能在 法学解 释可 以最 大限度补救此种缺 陷，填补二者之 间的空隙 ：使法律体 体 案件 准备 “ 系保 持稳定性 和统 一性 的同时，又能对社会发展 中出现 的新问题及 时进 任何 时候都不 能被忽视 的。二者 皆为完善 民法体系 ，丰富 民法 制度的重 是一般法律规 范与具体个案之 间沟通 的桥梁 。 （ 作者 单位 ：昆 行调 整。使 法律适应 时代 发展 ，延 长 法律 寿命 ，增强 法律 ��
法理学第十二章 法的解释.ppt
地方国家机关的法律解释，是指地 方国家机关对地方性法规所进行的 解释。这种解释必须由有解释权的 地方国家机关行使，所作出的解释 也只在本地区内有效，同时，所作 出的解释，除必须符合地方性法规 的规定外，还必须同国家宪法、法 律和行政法规，以及国家政策的有 关规定相一致。
接上
地方国家机关的法律解释分为两种：
但是，学理解释对法的发展和提高 有权解释的科学性，具有十分重要 的指导意义。
接上
2、字面解释、限制解释和扩充解释
字面解释，是指对法律条文作出的 字面的通常含义上的解释，不能作 字面的扩充，也不能作字面的限制。
限制解释，是指在法律条文的字面 含义明显比立法原意广时，所作出 的字面理解上的限制性解释。
接上
（3）司法解释的形式.
司法解释的形式可以分为“解释”、 “规定”、“批复”三种。对如何 应用某一法律或对一类案例如何适 用法律所作的规定，通常采用“解 释”。对审判工作提出的规范、意 见，通常采用“规定”。对高级法 院、专门法院就审判工作中具体应 用法律问题的请示所作出的答复， 通常采用“批复”的形式。
检察解释指最高人民检察院（地方 人民检察院无权解释）对人民检察 院在适用法律中所出现的问题进行 的解释。
接上
当最高人民法院和最高人民检察院 所作的司法解释出现分歧时，须报 请全国人大常委会进行解释或者决 定。
司法解释在我国法律解释当中占有 相当重要的地位，司法解释具有法 律效力，可以是地方司法机关审理 各类案件的依据。
第十二章 法的解释
第一节 法律解释概述
一、法律解释的概念
1、法律解释的概念。
法律解释在中国古代就有了，汉代的 律学就是以儒家学说对成文法进行解 释的注释法学。在西方，古罗马时期 就出现了法律解释，主要是法学家对 法律的解答活动。中世纪以后，欧洲 还出现一大批注释法学家，法律解释
接上
地方国家机关的法律解释分为两种：
但是，学理解释对法的发展和提高 有权解释的科学性，具有十分重要 的指导意义。
接上
2、字面解释、限制解释和扩充解释
字面解释，是指对法律条文作出的 字面的通常含义上的解释，不能作 字面的扩充，也不能作字面的限制。
限制解释，是指在法律条文的字面 含义明显比立法原意广时，所作出 的字面理解上的限制性解释。
接上
（3）司法解释的形式.
司法解释的形式可以分为“解释”、 “规定”、“批复”三种。对如何 应用某一法律或对一类案例如何适 用法律所作的规定，通常采用“解 释”。对审判工作提出的规范、意 见，通常采用“规定”。对高级法 院、专门法院就审判工作中具体应 用法律问题的请示所作出的答复， 通常采用“批复”的形式。
检察解释指最高人民检察院（地方 人民检察院无权解释）对人民检察 院在适用法律中所出现的问题进行 的解释。
接上
当最高人民法院和最高人民检察院 所作的司法解释出现分歧时，须报 请全国人大常委会进行解释或者决 定。
司法解释在我国法律解释当中占有 相当重要的地位，司法解释具有法 律效力，可以是地方司法机关审理 各类案件的依据。
第十二章 法的解释
第一节 法律解释概述
一、法律解释的概念
1、法律解释的概念。
法律解释在中国古代就有了，汉代的 律学就是以儒家学说对成文法进行解 释的注释法学。在西方，古罗马时期 就出现了法律解释，主要是法学家对 法律的解答活动。中世纪以后，欧洲 还出现一大批注释法学家，法律解释
法理学——多项选择题
法理学历年真题解析——多项选择题多项选择题：（2011年）51.关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？（）（2011年卷一多选第51题）A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系【答案】AD【考点】法的渊源和法律部门【解析】选项A正确。
《立法法》第六十六条第一款规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
民族自治地方的人民代表大会属于地方权力机关，因此，自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件。
选项B错误。
行政法部门包括调整行政法律关系的法律、行政法规、规章等。
选项C错误。
中国特色社会主义法律体系由国内法组成，不包括国际公法。
选项D正确。
法律部门划分的标准有法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法，其中的主要标准是法律规范所调整的社会关系。
52.下列哪些选项属于法律意识的范畴？（）（2011年卷一多选第52题）A.法国大革命后制定的《法国民法典》B.西周提出的“以德配天，明德慎罚”C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼”D.社会主义法治理念【答案】BCD【考点】法律意识的范畴【解析】法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理态度的总称，是社会意识的一种特殊形式。
法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。
法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。
法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。
选项A错误。
《法国民法典》属于法律文件，并非法律意识。
选项B正确。
“以德配天，明德慎罚”是西周时期的法治理念与法律指导思想。
民法解释学视角下减损规则及其在侵权法上的适用
民法的诚信原则采取适当措施防止损害的扩 大， 赔偿权利人采取措施防止损害扩大支出 的合理费用由赔偿义务人承担 ， 赔偿权利人 未采取适 当措施防止损害扩大的 ， 就扩大的 损害部分 ，无权要求赔偿义务人进行赔偿 ，
只能 自己承担 。
济 活 动 中形成 的道 德 准则 。 它要 求人们 在 市场 活动 中讲 究信 用 ， 恪守 诺言 ， 诚 实
的 余地 。我 国 《 侵 权 责任 法 》未规 定减 损 规 则 ， 实为 法律 漏 洞 ，应 当通 过 类推
适 用和 诚 实信 用 原 则 予 以 补 充 。 关 键 词 ：减 损 规 则 类 推 适 用 诚 实
信 用
减损规则在 《 侵权责任法 》上 的缺 漏 构成法律漏 洞 ，应 当在法律适用时予以补 充 。法律漏 洞是指依现行 法规 定之基本思
想及 内在 目的 ，对于 某项 问题 ，可期待 设
有规定 。 而未设规定之谓（ 王泽鉴 ， １ ９ ９ ８） 。 因为社 会向前发展 ，各种 新情况新问题层
出不穷 ， 故， 法律漏洞的存在实属必然。 根
减 损规则的含义及 其法理依据 减损Βιβλιοθήκη 则也称为减轻损失规则 ， 原为英
务人承担 ，只能 自己承担。后者对于已经 发生的损害 ，由于赔偿权利人对此损害的 发生也有过失 ，受害人有过失 的行 为与损 害 的发生有着法律上 的因果关系 ，故对于 发生的损害 ，虽然 由赔偿义务人承担 ，但 针对扩大 的损害 ，应 当根据受害人过错予
事人一方违反合 同时 ， 另一方有付 出合理 的 努力减轻 因违约而 引起 的损 失的义务 ，否
则， 受害人应对扩大部分之损害 负责 ， 此时 违约方亦有权请求从损害赔偿金额 中扣除受 害人本可 以避免 的损害部分。笔者认为 ， 减 损规则应 当作为民事责任 的一般规则 ， 当赔
只能 自己承担 。
济 活 动 中形成 的道 德 准则 。 它要 求人们 在 市场 活动 中讲 究信 用 ， 恪守 诺言 ， 诚 实
的 余地 。我 国 《 侵 权 责任 法 》未规 定减 损 规 则 ， 实为 法律 漏 洞 ，应 当通 过 类推
适 用和 诚 实信 用 原 则 予 以 补 充 。 关 键 词 ：减 损 规 则 类 推 适 用 诚 实
信 用
减损规则在 《 侵权责任法 》上 的缺 漏 构成法律漏 洞 ，应 当在法律适用时予以补 充 。法律漏 洞是指依现行 法规 定之基本思
想及 内在 目的 ，对于 某项 问题 ，可期待 设
有规定 。 而未设规定之谓（ 王泽鉴 ， １ ９ ９ ８） 。 因为社 会向前发展 ，各种 新情况新问题层
出不穷 ， 故， 法律漏洞的存在实属必然。 根
减 损规则的含义及 其法理依据 减损Βιβλιοθήκη 则也称为减轻损失规则 ， 原为英
务人承担 ，只能 自己承担。后者对于已经 发生的损害 ，由于赔偿权利人对此损害的 发生也有过失 ，受害人有过失 的行 为与损 害 的发生有着法律上 的因果关系 ，故对于 发生的损害 ，虽然 由赔偿义务人承担 ，但 针对扩大 的损害 ，应 当根据受害人过错予
事人一方违反合 同时 ， 另一方有付 出合理 的 努力减轻 因违约而 引起 的损 失的义务 ，否
则， 受害人应对扩大部分之损害 负责 ， 此时 违约方亦有权请求从损害赔偿金额 中扣除受 害人本可 以避免 的损害部分。笔者认为 ， 减 损规则应 当作为民事责任 的一般规则 ， 当赔
法律解释学第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞
法院认为：被告在原告准备结婚用的洞房中烧纸祭奠 亲人，按照当地风俗，这是一种极其严重的侵权行为， 也是一种严重侮辱人格的行为，给原告精神上造成极 大的痛苦。故判决被告负担恢复原状、赔礼道歉和赔 偿精神损失5000元的责任。
案例Ⅲ
原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁 1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权， 作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出 售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起 行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请 求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该 证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是， 被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之 和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存 在重大误差。
依法律原则填补法律漏洞，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行 创造性的司法活动，为个案确定具体裁判规则的方法。
依法律原则填补法律漏洞的特征
该方法可适用于各种法律漏洞。 该方法需要法官运用法律原则进行漏洞填补。 该方法需要法官运用基本原则创设具体规则。 该方法在填补漏洞的方法中居于后位。
依比较法填补漏洞的案例
案例Ⅳ 案例Ⅴ
案例Ⅳ
2005年3月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩 票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金6万元。 张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半 的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结 束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的 奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》 第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消 灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得 的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家 所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收 归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。
案例Ⅲ
原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁 1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权， 作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出 售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起 行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请 求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该 证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是， 被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之 和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存 在重大误差。
依法律原则填补法律漏洞，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行 创造性的司法活动，为个案确定具体裁判规则的方法。
依法律原则填补法律漏洞的特征
该方法可适用于各种法律漏洞。 该方法需要法官运用法律原则进行漏洞填补。 该方法需要法官运用基本原则创设具体规则。 该方法在填补漏洞的方法中居于后位。
依比较法填补漏洞的案例
案例Ⅳ 案例Ⅴ
案例Ⅳ
2005年3月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩 票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金6万元。 张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半 的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结 束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的 奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》 第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消 灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得 的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家 所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收 归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。
法理第十二章(2)
（2）行政解释 行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时， 对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释。 ①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作 中的其他法律如何具体应用问题所做的解释。这 种解释，实践中一般体现在他们所制定的有关法 律的实施细则中。 ②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方 性法规如何具体应用的问题所做的解释。这种解 释仅在所辖地区内发生效力。
证成: 给一个决定提供充分理由的活动或过程。 内部证成：法律决定必须按照一个的推理规 则从相关前提中逻辑的推导出来，这属于 内部证成。 外部证成：对法律决定所依赖的前提的证成 属于外部证成。 前者涉及到从前提到结论推论是否有效 后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本 身的合理性，即对前提的证明。
某人携带硫酸，将硫酸泼洒在一女会计脸上，然 后抢走她的钱包，按照德国刑法第250条的规定， 行为人携带武器实施抢劫行为的，需要加重处罚。 三段论： 大前提：行为人携带武器实施抢劫行为，应该加重 处罚。 小前提1，X携带硫酸，将硫酸泼在女会计脸上，抢 走其钱包。 结论：X应该加重处罚。
（小前提2：硫酸属于武器）
大前提：所有的武器都具有危险性 小前提：该案中，硫酸的使用具有类似于枪、炮等武器的危 险。 结论：该案中硫酸应该属于武器的范畴。 • 关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是 错误的？ • A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现 为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成 是针对法律规范问题进行的论证 • B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前 提是否正确的问题 • C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归 纳方法 • D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和 推理规则
6、法律解释的原则 （1）合法性原则 法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。 ①法律解释应该按照法定权限和程序进行， 不得越权解释。 ②对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的 法律。 ③对法律概念和规则的解释与法律原则必 须保持一致。
浅谈习惯法对法律漏洞的填补
法 律 的 概 念 本 身 一 起 变 化 ” ＿ 由 于 人 类 认 识 客 观 世 界 的 局 。］ １
个 实 证 法 ， 括 制 定 法 和 习惯 法 。 如果 制 定 法 和 习 惯 法 均 没 包 有 对 特 定 事 项 予 以 规 范 的 时 候 。 可 以 认 定 为 存 在 法 律 漏 才
洞 。另 一 种 观 点 认 为 ， 律 漏 洞 中 的“ 律 ” 指 制 定 法 。 这 法 法 仅
限性 和 法 律 的 滞 后 性 等 原 因 ， 决定 了 法 律 漏 洞 在 任 何 国 家 都
是不 能 回 避 的 问 题 。就 法 律 漏 洞 的概 念 而 言 ， 陆 法 系 学 者 大 多有 经典 论 述 ， 研 究 ， 我
在 待 决 的 具 体 案 件 中 ， 官 在 制 定 法 的范 围 内未 能找 到 可适 用 的 依 据 时 ， 官 由于 “ 得 拒 绝裁 判 ” 务 的存 在 ， 法 法 不 义 必
须 运 用 一 定 的 方 法 填 补 法 律 漏 洞 。本 文认 为 习 惯 法 是 从 人 们 普 遍 遵 从 的 生 产 生 活 的 习惯 中衍 化 而 来 且 对 人 们 的 行 为有 一定 的指 引 、 范和 评 价 作 用 ， 且 中 国作 为 传 统 的 “ 俗 ” 会 ， 填 补 法律 漏 洞 的 司 法 实 践 过 程 中 ， 规 并 礼 社 在 习惯 法作 为 一种 本 土 资 源 不 容 忽 视 。 关键词 ： 习惯 法 ； 法律 漏 洞 ； 补 填
种 观 点认 为 ， 律 漏 洞 意 味着 ， 照 制 定 法 的 规 定 ， 决 案 件 法 按 待 无 法 获 得 判 决 ， 是 ， 法 律 的 角 度 来 看 ， 要 确 定 该 案 件 的 但 从 需 法 律 后 果 。 习 惯 法 只 是 法 律 漏 洞 填 补 的 依 据 ， 非存 在 法 律 而 漏 洞 的依 据 。 两种 观 点 虽 不 无 道 理 ， 是 ， 者 认 为 在 我 国 但 笔 的语 境 下 ， 将 法 律 漏 洞 中 的 法 律 理 解 为 “ 定 法 ” 理 由如 应 制 ， 下 ： 方面 ， 一 习惯 法 历来 主 要 是 作 为 填 补 法 律 的 不 足 而 产 生 的 。习 惯 法 是 作 为 一 种 辅 助性 法 源存 在 的 。 另 一 方 面 ， 据 依 制定法来认定法律 漏洞 ， 利 于司法 操作 。由此我 们认 为 ， 有 法 律 漏 洞 应 当是 制 定 法 存 在 漏 洞 ， 指 现 行 制 定 法 中 应 当 规 是 定 ， 未予 规定 的情 形 ， 是 法 律 漏 洞 。 由 此 可 见 ， 律 漏 洞 但 就 法 应当具有如下特点 ： 第一 ， 具体 案 件 裁 判 依 据 的欠 缺 性 。从 法 律 解 释 学 的 角 度来说 ， 律漏 洞总是与个 案 的裁判依据 联 系在一 起 的， 法 也 就 是 说 ， 律 漏 洞 不 是 从 宏 观 角 度 来 观 察 法 律 存 在 不 完 善 法 性 ， 是 从 微 观 的 角 度来 观 察 法 律 无 法 为 待 决 案 件 提 供 裁 判 而 依 据 ， 者 说 ， 现 为 制 定 法 不 能 为 个 案 提 供 有 效 地 裁 判 规 或 体
个 实 证 法 ， 括 制 定 法 和 习惯 法 。 如果 制 定 法 和 习 惯 法 均 没 包 有 对 特 定 事 项 予 以 规 范 的 时 候 。 可 以 认 定 为 存 在 法 律 漏 才
洞 。另 一 种 观 点 认 为 ， 律 漏 洞 中 的“ 律 ” 指 制 定 法 。 这 法 法 仅
限性 和 法 律 的 滞 后 性 等 原 因 ， 决定 了 法 律 漏 洞 在 任 何 国 家 都
是不 能 回 避 的 问 题 。就 法 律 漏 洞 的概 念 而 言 ， 陆 法 系 学 者 大 多有 经典 论 述 ， 研 究 ， 我
在 待 决 的 具 体 案 件 中 ， 官 在 制 定 法 的范 围 内未 能找 到 可适 用 的 依 据 时 ， 官 由于 “ 得 拒 绝裁 判 ” 务 的存 在 ， 法 法 不 义 必
须 运 用 一 定 的 方 法 填 补 法 律 漏 洞 。本 文认 为 习 惯 法 是 从 人 们 普 遍 遵 从 的 生 产 生 活 的 习惯 中衍 化 而 来 且 对 人 们 的 行 为有 一定 的指 引 、 范和 评 价 作 用 ， 且 中 国作 为 传 统 的 “ 俗 ” 会 ， 填 补 法律 漏 洞 的 司 法 实 践 过 程 中 ， 规 并 礼 社 在 习惯 法作 为 一种 本 土 资 源 不 容 忽 视 。 关键词 ： 习惯 法 ； 法律 漏 洞 ； 补 填
种 观 点认 为 ， 律 漏 洞 意 味着 ， 照 制 定 法 的 规 定 ， 决 案 件 法 按 待 无 法 获 得 判 决 ， 是 ， 法 律 的 角 度 来 看 ， 要 确 定 该 案 件 的 但 从 需 法 律 后 果 。 习 惯 法 只 是 法 律 漏 洞 填 补 的 依 据 ， 非存 在 法 律 而 漏 洞 的依 据 。 两种 观 点 虽 不 无 道 理 ， 是 ， 者 认 为 在 我 国 但 笔 的语 境 下 ， 将 法 律 漏 洞 中 的 法 律 理 解 为 “ 定 法 ” 理 由如 应 制 ， 下 ： 方面 ， 一 习惯 法 历来 主 要 是 作 为 填 补 法 律 的 不 足 而 产 生 的 。习 惯 法 是 作 为 一 种 辅 助性 法 源存 在 的 。 另 一 方 面 ， 据 依 制定法来认定法律 漏洞 ， 利 于司法 操作 。由此我 们认 为 ， 有 法 律 漏 洞 应 当是 制 定 法 存 在 漏 洞 ， 指 现 行 制 定 法 中 应 当 规 是 定 ， 未予 规定 的情 形 ， 是 法 律 漏 洞 。 由 此 可 见 ， 律 漏 洞 但 就 法 应当具有如下特点 ： 第一 ， 具体 案 件 裁 判 依 据 的欠 缺 性 。从 法 律 解 释 学 的 角 度来说 ， 律漏 洞总是与个 案 的裁判依据 联 系在一 起 的， 法 也 就 是 说 ， 律 漏 洞 不 是 从 宏 观 角 度 来 观 察 法 律 存 在 不 完 善 法 性 ， 是 从 微 观 的 角 度来 观 察 法 律 无 法 为 待 决 案 件 提 供 裁 判 而 依 据 ， 者 说 ， 现 为 制 定 法 不 能 为 个 案 提 供 有 效 地 裁 判 规 或 体
民法法典化背景下法律解释问题探讨
重历史解释的方法，客观说并不过分强调历史解释。主观说的支持者认为，在法律解释过程中， 所有的立法资料应当被综合运用，以确定立法者的意思。因为它们是最重要的确定立法者意思的
$ % 而在客观说之下，历史解释只是确定法律的规范意旨的重要途径而已。 我认为，原则上 素材。
采主观说，但是，如果有充足的理由，则应采客观说。这就是说，法律解释原则上应当探求立法 者的意旨，因为司法权的行使应当是贯彻通过立法程序所体现的公众意志，这是司法权的定位的 要求。但是，司法又是具有创造性的活动，法官对立法应当是“ 有思考的服从” 。所以，如果有 充足的理由，即为了实现法的公平正义，则应当探求法律的意旨。当然，在探求法律的意旨时， 也应当充分考虑立法者的意旨。 第二，确立法律解释的基本指导原则。法律解释的基本指导原则应当是，法的安定性和妥当 性的统一。法官担负着“ 依法裁判” 的任务，毕竟司法权的定位就是贯彻经过立法确定下来的 民众的意志。同时，法官解释法律的活动，又应当是具有创造性的活动。法官适用法律的过程，
( （ !"#$%&’()"&*+,-） 和可理解性（ !"#$./001,+$)"&*+,-） 。 如果每个法官都运用其具有个性化的方法
解释法律，则不仅案件的当事人，而且，社会公众都难以理解其裁判的过程，无法实现法律推理 的可理解性。同样，如果法官的解释方法不是达成共识的方法，其他人也无法通过事后的再推理 过程来验证其解释结论是否妥当。另外，从司法裁判的说服力角度考虑，也应当以达成共识的解 释方法为基础进行法律解释。法官所作的判决不仅应当说服案件当事人，而且应当说服社会公 32
’ 要保障法的安定性。 在自由法运动中，目的法学强调法的目的，利益法学强调生活关系及生活
民法知识点梳理
民法知识点梳理②历史解释：根据法律条文的制定背景和历史演变来解释；③制度解释：根据法律条文所属的制度来解释；④精神解释：根据法律条文的宗旨和精神来解释；⑤比较解释：根据其他国家或地区的类似法律规定来解释。
2．民法基本原则：●①平等自由原则：民事主体在法律上应该享有平等自由的地位，不受歧视和不公正待遇；②诚实信用原则：民事主体应该遵守诚实信用的原则，不得损害他人利益；③保护法律关系原则：民事主体应该尊重和维护已经形成的合法法律关系；④公序良俗原则：民事行为应该符合公序良俗，不得违反社会公共利益和公共道德；⑤财产权利原则：财产权利是民事关系的核心，应该得到充分保护。
三．民事主体：1．自然人：指具有民事权利能力和民事行为能力的个人；2．法人：指依法设立，具有法律人格，独立承担民事责任的组织；3．XXX：指没有法人地位，但具有一定的组织形式和经济实力，能够独立承担民事责任的组织。
四．法律行为：1．法律行为的构成要件：■①行为人的行为意思表示；②行为人的行为能力；③行为的客体；④行为的目的和动机；⑤行为的合法性和真实性。
2．法律行为的效力：法律行为分为有效、无效和可撤销三种。
有效的法律行为，具有法律效力，可以产生法律后果。
无效的法律行为，没有法律效力，不会产生法律后果。
可撤销的法律行为，具有一定的法律效力，但在一定条件下可以被主体撤销。
五．民事责任：1．民事责任的基本原则：●①过错责任原则：民事主体应该对自己的过错行为承担相应的民事责任；②损害赔偿原则：民事主体应该对因自己过错行为造成的损害承担相应的赔偿责任；③责任限制原则：在一定条件下，民事主体的责任可以得到限制；④连带责任原则：在一定条件下，多个民事主体可以共同承担责任；⑤无过错责任原则：在一定条件下，民事主体可以对无过错行为造成的损害承担相应的责任。
2．民事责任的种类：民事责任分为合同责任和侵权责任两种。
合同责任是指因违反合同约定而产生的责任，侵权责任是指因违反法律规定而产生的责任。
法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究_随笔
《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》阅读札记目录一、内容描述 (2)1.1 研究背景与意义 (3)1.2 文献综述 (5)1.3 研究方法与框架 (6)二、法律漏洞概述 (7)2.1 法律漏洞的定义 (9)2.2 法律漏洞的类型 (10)2.2.1 规范性漏洞 (11)2.2.2 实体性漏洞 (12)2.2.3 程序性漏洞 (13)2.3 法律漏洞的产生原因 (14)三、法官在法律外续造法的前提 (16)3.1 法官的职责与角色 (17)3.2 法官的法律解释权 (19)3.3 法官的司法能动性 (20)四、法官在法律外续造法之界限 (22)4.1 法官续造法的合法性原则 (24)4.2 法官续造法的原则性与灵活性 (25)4.3 法官续造法的程序与限制 (27)五、案例分析 (28)5.1 案例选取与说明 (29)5.2 法官在案例中续造法的过程与依据 (31)5.3 对案例的分析与评价 (32)六、结论与展望 (33)6.1 研究结论 (34)6.2 研究不足与局限 (35)6.3 对未来研究的展望 (37)一、内容描述在深入探讨法律的深层次问题时，我们不得不提及那些隐藏于条文背后的未尽之意和模糊地带——法律漏洞。
对于法官而言，如何在法律的外围进行合理的续造，以弥补这些漏洞，成为了他们必须面对和解决的问题。
本书的研究对象正是法官在法律外续造法的过程，即法官如何在没有明确法律依据的情况下，通过解释和推理，创制出符合社会公平正义的法律规范。
这一过程并非凭空想象，而是建立在一系列严格的方法论基础之上。
法官在续造法律时，必须坚守法律解释的基本原则，确保其解释活动符合法律的字面意思和立法意图。
在此基础上，法官还需运用历史研究、比较法研究等手段，全面了解法律的历史背景和发展脉络，以便更准确地理解法律条文的真实含义。
法官在续造法律时，必须考虑社会现实的需要。
法律条文往往落后于社会的发展步伐，因此法官需要根据社会现实情况，对法律条文进行适时的调整和补充。
《法律解释学读本》读书笔记模板
第一节不确定概念和一般条款 第二节不确定概念和一般条款的类型化
第一节漏洞填补的基本原理 第二节类推适用 第三节目的性扩张与目的性限缩 第四节基于习惯法的漏洞填补 第五节基于比较法的漏洞填补 第六节基于法律原则的漏洞填补
第一节法律解释方法综合运用的一般原理 第二节各种法律解释方法的适用顺序
读书笔记
目录分析
法律为什么需要解 释 ——从“王海打
假案”谈起
第一章基本原理
第二章狭义法律解释 方法
第三章价值补充
第四章法律漏洞填补
第五章解释方法的综 合运用
后记
教育部哲学（社有会 者科为学已研出书究 目普）及读物书目
第一节法律解释的基本概念 第二节法律解释的目标 第三节法律解释的方法
第一节狭义法律解释概述 第二节文义解释 第三节体系解释 第四节当然解释 第五节反面解释 第六节目的解释 第七节限缩解释和扩张解释 第八节历史解释 第九节合宪性解释
法律解释学读本
读书笔记模板
01 思维导图
03 目录分析 05 精彩摘录
目录
02 内容摘要 04 读书笔记 06 作者介绍
思维导图
本书关键字分析思维导图
体系
基本原理
法律条款Leabharlann 哲学解释教育部
解释学
方法
解释 法律
顺序
读本
方法
适用
漏洞
概念
节目
社有会者
内容摘要
在我国社会主义法律体系初步形成以后，当前和今后的法制建设所迫切需要的，是如何有效解释和利用现有 法律。在逐步完善立法的同时，辅以科学的法律解释方法体系并加以合理运用，才能够在保证现有立法被正确适 用的同时，为调整日益复杂的社会关系提供准确的法律依据。从体系构成上看，法律解释方法包括狭义的法律解 释方法（如文义解释、体系解释、目的解释等）、价值补充方法（包括不确定概念和一般条款的类型化）和法律 漏洞填补方法（如类推适用、目的性限缩和目的性扩张等）。本书以上述各种法律解释方法为主线，对各种法律 解释方法的适用条件、适用步骤以及适用顺序等展开研究，同时，本书还大量引用了司法实践中的真实案件，以 更直观地展示各种法律解释方法的运用过程。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代本文由收集整理名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。
（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。
法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。
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依比较法填补漏洞的概念
• 依比较法填补法律漏洞，是指通过借鉴国
外立法和判例，并结合本国法制背景和社
会实际情况，确定裁判依据，以填补法律
漏洞的方法。
依比较法填补漏洞的特征
• 它是在个案缺乏本国法律规则情况下而采取的
法律解释方法。
• 它是利用比较的方法寻找可供适用的法律规则。
• 它是运用国外成熟的制度经验来填补漏洞。 • 依比较法填补漏洞的根据在于各国法律发展的 相互借鉴性。
• 法院认为：人们对于逝去的亲人树碑纪念是我国的传统 风俗习惯，对此应予尊重。按照此一风俗习惯，墓碑上 篆刻死者子女等的姓名通常依长幼顺序排列，而且不应 有所遗漏。
案例Ⅱ
• 原告李某居住于中原区小李庄村，被告张某及其侄子 均系李某的邻居。双方因宅基地使用权问题多次发生 纠纷。2002年8月，李某依据村委会调解意见，建房一 套，并定于 2003 年 5 月在该房举办婚礼。 2003 年 3 月 11 日，张某在其夫祭奠之日，携其侄子将原告李某房屋 西山墙凿出一个大洞，并在原告李某准备作为洞房的 房间内“焚烧纸钱”祭奠自己的亲人。李某诉至法院， 请求判令两被告将房屋修好，赔礼道歉，并赔偿精神 损失1万元。 • 法院认为：被告在原告准备结婚用的洞房中烧纸祭奠 亲人，按照当地风俗，这是一种极其严重的侵权行为， 也是一种严重侮辱人格的行为，给原告精神上造成极 大的痛苦。故判决被告负担恢复原状、赔礼道歉和赔 偿精神损失5000元的。
• 该方法在填补漏洞的方法中居于后位。
依法律原则填补法律漏洞的案例
• 案例Ⅵ
案例Ⅵ
• 1999 年 9 月 20 日，满天星影视公司（甲方）与广西电影制片厂 （乙方）签订合同，约定双方联合摄制30集电视剧《别无选择》。 摄制组于 1999 年11 月8日与温兆伦签订合同，聘请温兆伦出演主 角程加尧；合约期自 1999 年10 月 25日至2000年 2月29 日；酬金为 每集人民币 5 万元（不含税），分三期支付。签约后，摄制组支 付了第一期酬金。温兆伦根据双方约定参加了前10集的拍摄。但 自1999 年12 月7日因其身体不适，在医生的建议下向摄制组请假 两周。摄制组为此调整了拍摄进度。1999年12月21日，摄制组以 温兆伦请假给摄制组带来很大经济损失为由，向其发出解除合同 的通知。为此，温兆伦诉至法院，要求摄制组承担擅自解除合同 的违约责任。诉讼中，摄制组反诉温兆伦违约。法院根据诚实信 用原则裁定摄制组解除合同的行为不构成违约。
依比较法填补漏洞的案例
• 案例Ⅳ
• 案例Ⅴ
案例Ⅳ
• 2005 年 3 月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩 票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金 6 万元。 张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半 的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结 束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的 奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》 第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消 灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得 的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家 所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收 归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。
案例Ⅲ
• 原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁 1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权， 作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出 售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起 行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请 求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该 证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是， 被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之 和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存 在重大误差。
单车房与分摊公用面积计算
• 法院认为：“吉大豪苑的首层单车房，被告按规定将其
计入整栋楼的建筑面积中。但是，按照惯例，不论珠海 或周边城市以致全国各地，单车房能够历来都是不参与 分摊公用面积的，其一般是配给楼上住房使用，售价比 楼上住房低廉。被告未将单车房参与分摊公用面积，未 违反自身的行为惯例，符合一般的社会情势，被告的主 张本院予以支持。”
第十九条
• 奖金用于鼓励取得中奖资格的购票者。奖金的兑付必须遵守下列
（一）奖金应在该种福利彩票规则规定的有效兑奖期之内兑付， 过期视为中奖者自动弃权奖。弃奖者没有领取的奖金，转入该种
（二）奖金用人民币或等价的实物兑付，不得用其他有价证券或 抵押凭证充抵。凡以实物作为奖品的，该实物必须是质量良好、 （三）十万元以上的大奖，奖金分期兑付，具体办法由该种福利 （四）未成年人取得一千元以上奖金，由其法定监护人兑取； （五）中奖者死亡，由其法定继承人兑取； （六）兑奖机构有权查验中奖人的中奖凭证及有效身分证件，兑 奖者应予配合。凡伪造、涂改中奖凭证骗取奖金者，交由公安、 司法机关处理。
• 依法律原则填补法律漏洞的特征 • 依法律原则填补法律漏洞的案例
依习惯填补法律漏洞的概念
• 所谓依习惯填补法律漏洞，是指将在某区域范围
内，基于长期的生产生活实践产生而为社会公众 所知悉并普遍遵守的生活和交易规则作为法律渊 源来填补法律漏洞的方法。
依习惯填补法律漏洞的特征
• 它是基于法律以外的法律渊源来填补法律漏洞。
案例Ⅴ
• “密码电话费纠纷”案（《裁判的方法》第173
页）
依法律原则填补法律漏洞的概念
• 依法律原则填补法律漏洞，是指在存在法
律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性
的司法活动，为个案确定具体裁判规则的
方法。
依法律原则填补法律漏洞的特征
• 该方法可适用于各种法律漏洞。
• 该方法需要法官运用法律原则进行漏洞填补。
第十二章 依习惯、比较法及 法律原则填补漏洞
一、依习惯填补法律漏洞
• 依习惯填补法律漏洞的概念
• 依习惯填补法律漏洞的特征
• 依习惯填补法律漏洞的案例
二、依比较法填补漏洞
• 依比较法填补漏洞的概念
• 依比较法填补漏洞的特征 • 依比较法填补漏洞的案例
三、依法律原则填补法律漏洞
• 依法律原则填补法律漏洞的概念
• 用来填补法律漏洞的习惯必须具有合法性。
• 填补法律漏洞的习惯属于事实，拥有当事人举证证明。
依习惯填补法律漏洞的案例
• 案例Ⅰ
• 案例Ⅱ • 案例Ⅲ
案例Ⅰ
• 原告和被告是兄弟姐妹五人，在其母亲去世后，被告 3 人与原告2 人商议在母亲墓前立碑，费用均摊，两个原 告没有同意。被告 3 人便共同出资立碑，并在碑上署名， 但没有署原告的名字。两原告得知后，向法院起诉，要 求判令被告在墓碑上也刻上他们的名字，并赔偿精神损 失费1万元。