第九章 法律解释

第九章量刑第一节量刑的概念和原则一、量刑的概念、功能、特征【分析】量刑，又称刑罚裁量，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。

量刑作为一种刑事司法活动，不仅决定是否对犯罪人判处刑罚、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚，而且决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行，因而是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要条件，在整个刑事诉讼过程中具有承前启后的重要作用。

量刑具有以下特征：(1)主体是人民法院；(2)内容是对犯罪人确定刑罚；(3)性质是一种刑事司法活动。

因此，量刑是人民法院的一种刑事司法活动，是国家刑事法律活动的有机组成部分。

二、量刑的原则■以犯罪事实为根据的量刑原则【分析】犯罪事实是引起刑事责任的基础，也是进而对犯罪人裁量刑罚的根据。

无犯罪事实，也就无刑事责任，更无所谓对犯罪人裁量刑罚的可能。

所以，量刑必须以犯罪事实为根据。

所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。

它既包括属于犯罪构成要件的基本事实，也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害性程度的其他事实。

故以犯罪事实为根据中的犯罪事实，是具有概括性特征但所含内容丰富的案件事实。

它具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面的内容。

遵守以犯罪事实为根据的原则，必须做到以下几点：查清犯罪事实；确定犯罪性质；考察犯罪情节；判断犯罪的社会危害程度。

除上述内容外，作为量刑的根据或者量刑时应予考虑的，还有犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度。

因为这些情况和事实，在一定程度上反映了犯罪人的人身危险性和再犯可能性。

它们在一定程度对刑罚裁量必然具有一定联系和影响。

■以法律为准绳的量刑原则【分析】量刑仅以犯罪事实为根据是不够的，因为犯罪事实作为量刑的根据，并不能保证量刑结果必然适当。

要做到量刑适当，还必须以刑法的规定为准绳。

法理学习题参考答案导论1.分析（P14）三种观点都有一定的道理,但又都一定的局限性.法理学中有一部份知识关注的是哲学问题,比如法的概念,法的本质,法的目的,但法理学也关注法的适用和法的社会效果,这一部分并不属于法的哲学问题,前者是法的一般理论,是法学本身的基础知识,后者是法与其它社会科学交叉的地方.2. 讨论（P14）(1) 争议的核心问题是如何解释消费者权益保护法中的消费者概念.(2) 有一定的道理.根据文意解释,消费者的概念应该是为了自己的生产生活消费需要而购买商品.服务或劳务的人.王海这种故意买假的行为当然不算消费者(3) 还有一些答案.比如根据目的解释,可以认定他的行为在实质上符合消费者保护法的客观目的,符合社会对这部法律的客观要求.第一章法1. 分析（P32）(1) 站在法律实证主义的立场.或者说站在形式法律推理的思维立场.该立场强调法律本身排除实质的价值判断,执法者只能够严格按照法律本身的规定来进行推理,而不能有另外的价值考虑.(2)站在自然法学的立场.该立场强调法律本身还要接受更高级的价值的审查.在本题目中就是法律不能超越对人的生命健康权的保护.第二章比较法学与法系2. 分析（P49）甲的观点：（1）错误.法系是由若干国家或特定地区的,具有某种共性或共同传统等法律的总称.它可以跨越国界和时间而适用.法律体系一定是指特定一个国家或地区内部现行有效的法律构成的统一有机整体.（2）错误.在不同的时间和不同的学者著作中,可以有不同的标准.（3）也是错误的.在英美国家制定法也是正式的法律渊源.尤其在现代,制定法成为很重要的正式渊源.乙的观点：（1）是正确的;（2）错误.虽然划分标准是变化和相对的,但还是有意义的.法系的划分有利于我们更深入的从文化和传统的角度来理解法律的发展;观点（3）错误.在大陆法系国家判例法不是正式的法律渊源,但判例有重要的作用,那就是作为事实的约束力.比如在德国行政法上判例就是重要的具有事实约束力的法律.3. 讨论（P50）答：该例子说明了比较法论证是一种重要的法官进行法律论证的方法.不同国家的法律虽然规定不一样,但在很多地方又具有趋同性,这是由于正义的本质精神具有普遍性决定的.所以一个国家的法官在进行法律判断的时候,有必要考察相同情况的事实在不同的国家是如何被处理的.这符合相同情况应该相同处理的法理.第三章权利、义务与责任1. 分析（P67）绝对权利义务和相对权利义务的区别在于,前者的权利主体是相对于一切社会成员的,义务主体也是对一切社会成员都负有特定义务的.2. 思考（P67）(1) 这一观点是正确的.任何一个公民都可以要求任何一个法院公开审理,这是法律赋予每一个人公民的权利.(2) 这一观点是不正确的.不得侵犯他人的自由属于对世的义务,任何一个人对其他任何一个公民都有义务不侵犯他人的自由.(3) 这一观点是正确的.3. 讨论（P67）答：不能追究.当时没有法律依据规定侵占罪,根据义务和责任法定的原则,不能追究某甲的责任.第四章法律规范与法律体系1. 分析（P84）(1) 为了防止个案的不正义.因为本案并非存在法律漏洞.(2) 答案是开放的.看你基于什么样的价值立场来论证,是站在自由意志高于公共秩序的立场还是站在公共秩序高于自由意志的立场.(3) 一要考虑法律原则和法律规则的关系,一般情况有规则要优先适用规则,除非为了克服个案不正义的情况;二要考虑不同原则之间的权衡和冲突问题,选择最有说服力的原则;三要注意法律原则的具体化,要对其进行解释.2. 思考（P85）答案：法律规则分类：P72—P75（1）按照规则的内容不同，法律规则可以分为授权性规则和义务规则。

第九章产品质量法一、产品与产品质量1、产品的含义“产品”一词可以从自然属性和法律属性两个不同的范畴进行定义。

从自然属性来讲，“产品”，是指经过人类劳动获得的具有一定使用价值的劳动成果。

既可以是商品，也可以是非商品；既可以指直接从自然界获取的各种农产品、矿产品或经过加工的手工业品、加工工业品，甚至建筑工程等物质性物品；也可以指文学、艺术、体育、哲学和科学技术等精神物品。

从法律属性来讲，“产品”，是指经过某种程度或方式加工用于消费和使用的物品，是指生产者、销售者能够对其质量加以控制的产品，而不包括内在质量主要取决于自然因素的产品。

纵观各国的产品责任法，对“产品”范围的界定并不相同。

美国产品责任法中的产品是指“一切经过工业处理过的东西，不论是可移动的，还是不可移动的，工业的还是农业的产品，经过加工的还是非经过加工的，任何可销售或可使用的制成品，只要由于使用它或通过它引起伤害，都可视为发生产品质量责任。

”而1976年欧共体《产品责任指令草案》的产品范围较小，仅指“工业生产的可移动的产品”。

随着经济的发展，特别是信息产业和高新技术的突飞猛进，人类可利用的资源越来越多，因此，各国的立法和司法实践也趋向于把产品作广义的解释。

我国的法律同样对产品进行较为宽泛的解释，我国1993年通过的《产品质量法》规定：“本法所称的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。

”但不包括建设工程产品和军工产品。

2000年修改后的《产品质量法》，增加规定为“建筑工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法。

说明我国的《产品质量法》中的产品，不包括初级农产品和不动产，这也符合国际上的通行做法。

从立法技术上讲，我国法律同时使用了概括法和排除法来界定产品。

根据我国《产品质量法》的规定，产品应当具备两个条件：第一，经过加工、制作。

未经加工、制作的天然物品不是本法意义上的产品，如矿产品、农产品。

加工、制作包括工业上的和手工业上的。

第九章法律文化一、名词解释1. 法律文化2. 法律意识3. 法律设施4. 法律技术5.涉法行为模式6. 法律传统7. 中华法系8. 西方法律文化二、选择题(一)单项选择题1. 2003 年，加拿大渥太华大学的研究者公布了他们的最新研究成果——世界法律地图，将世界法律体系划分为不同的法系，以下不属于该分类的有( )。

A. 民法、普通法B．习惯法C．大陆法D．穆斯林法和混合法2．法系划分的根据是( )。

A .法的阶级本质B. 法的经济基础C．法的地域分布D．法的历史传统3．大陆法系是以( )为基础发展起来的法律的总称。

A．罗马法B．普通法C．衡平法D．日耳曼法4．法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。

下列关于法律体系的表述中哪种说法末能准确地把握这一概念的基本特征？( )A．研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据B．在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后C．尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的D．我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系5．从法律意识的形成看，( )。

A．它随着法律制度的建立而产生B. 它是人们在社会生活中逐渐形成的C．它以司法机关的办案质量优秀为前提D．它凭借国家强制力强制人们形成。

6．是否承认“恶法亦法”反映了两个重要法学流派的对立，这两个流派是( )。

A．自然法学与社会法学B. 自然法学与分析法学C．自然法学与神学法学D. 分析法学与纯粹法学7．下列思想家中，对自然法理论持否定态度的是( )。

A．托马斯.阿奎那 B. 洛克C．梅因 D. 朗.富勒8．关于自然主义自然法，下列说法中错误的是( )。

A．古希腊前苏格拉底时期的哲学家一般都有强烈的自然主义倾向B. 智者将自然主义的哲学观引入政治、法律领域，表达了与自然相一致的自然法观念C. 智者的观点与后世的自然法思想一样，体现了平等、正义的要求D. 古罗马法学家将自然法的思想从城邦的局限中摆脱出来9.下列选项中，不属于凯尔森法律规范体系中的是( )。

第九章明代的法律制度第一节明初立法思想和立法过程一立法原则明刑弼教，重典治国明初建立，元的势力以及地方好强势力都在压迫人民，朱元璋起以前看到底层官吏不恤民，统治集团内部争权夺利。

认为元朝纲纪废弛，法制败坏，姑息官吏犯罪的根源。

同时强调礼的作用，《大明律》中列出了八礼图。

要求立法简明，立法有一定的继承性，继承了唐宋的东西，强调法律的稳定性，因时制宜。

要遵循天理，礼法情（天理人情国法）的结合，在立法方面也强调，在司法方面更加突出。

二立法概况，但是明律的制定有一个过程。

朱元璋首先打下武昌，建立了吴的势力。

吴元年制订，律二百多条，吏、户、礼、兵、刑、工。

一开始只是作为指导性的内容，手下大臣解释法律的含义，叫做《律令直解》，后来被吸收到法律中。

制定的时间可以说是六年律，颁布的时间是洪武七年。

篇目和唐律相同，条数比唐律多，唐律502条，洪武七年律606条。

内容上相较于唐律有很大的变化。

重新修订了律条，选择了条例放入《大明律》中。

名例为首，吏、户、礼、兵、刑、工七篇，进行了删并，条数有所减少。

460条基本定型的法典。

强调律条是不可更改的，如果有人要提出来修改条文，就要把谁杀掉。

把大诰147条附在律后面。

洪武三十年的律已经定型了，条文再也没有改变。

特点是比唐律简明，立法技术方面比较系统。

名例律：47条总纲吏律：职制、公式，共33条，官吏公务方面的法律规定户律：户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛，共95条，民事和经济方面的规定大明律礼律：祭祀、仪制，共26条，维护礼治方面的规定兵律：宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿，共75条，军事方面的规定刑律：盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱，共171条，关于诉讼和处罚各种刑事犯罪的规定工律：营造、河防，共13条，关于工程兴建和水利交通方面的规定2明大诰诰是君主对下属的命令，训诫，最初源于《尚书》周公“陈大道以诰天下”。

朱元璋自己亲自编订的大诰。

第九章渎职罪《刑法》分则第九章规定的国家机关工作人员的渎职犯罪，共有34个具体罪名。

渎职犯罪具有以下共性：(一)刑法意义上的国家机关工作人员之认定犯罪主体原则上只能是国家机关工作人员。

刑法意义上的国家机关工作人员是指在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员。

可见，国家机关工作人员不同于贪污贿赂犯罪中的国家工作人员，其范围远小于国家工作人员，仅指在国家机关中从事公务的工作人员。

由于不仅渎职罪中涉及国家机关工作人员的认定，《刑法》其他章节中若干罪名也涉及国家机关工作人员的认定，所以如何准确认定刑法意义上的国家机关工作人员显得十分重要，对此，需要把握以下几点：1.对刑法意义上国家机关工作人员中的国家机关的认定不能简单地等同于《宪法》意义上的“国家机构”，其外延应大于“国家机构”，如理论和实务中一般认为中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的公职人员也属于刑法意义上的国家机关工作人员。

2.结合相关立法解释和司法解释，刑法意义上国家机关工作人员的认定原则上采取“职务论”而非“身份论”。

典型的如全国人大常委会2002年12月28 日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，对渎职罪主体范围作出了扩大化的解释：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。

按照这一法律解释，这些人员在代表国家行使权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，按照国家机关工作人员相关的渎职犯罪规定处罚。

再如，根据最高人员检察院2002年4月24日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》，企业事业单位的公安机构虽然尚未列入公安机关的建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。

法理学第九章法律解释和法律推理
第九章、法律解释和法律推理一、法律解释法律解释的含义：对法律规定的含义的说明①对象是法律规定及其附随情况②与具体案件密切相关③有一定价值取向法律解释的必要性：①将抽象的法律规范用于具体的法律事实的必要途径②是法律规范统一准确权威的要求③弥补法律漏洞④调节法的稳定性与社会发展变化之关系的媒介法律解释的分类：①正式解释和非正式解释②字面解释、限制解释、扩张解释法律解释方法1)文法解释：从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义2)逻辑解释：采用形式逻辑方法分析法律结构，求得对法律的正确理解3)历史解释：通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义4)系统解释：将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释5)目的解释：指从制定某一法律的目的来解释法律当代中国的法律解释体系1)立法解释：归于人大常委会，4高及地方人大常委会可提出法律解释要求2)行政解释：对不属于审判和检查工作中的法律具体应用以及对自己制定的法规的解释3)司法解释：最高司法机关，即最高院和最高检对司法工作中具体应用法律问题所作的解释二、法律推理法律推理是指以法律与事实两个已知判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

法律推理可以按其方法分为形式推理和辩证推理其特征表现为：①它是法律适用中的一种思维活动②它以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提③运用多种科学的方法和规则进行④其目的是为法律适用结论提供正当理由形式推理：①演绎、②归纳、③类推p502辩证推理p503。