浅析清末法律移植的得失[摘要]清末法律移植开辟了中国法制近现代化的先河。
它直接移植西方宪政制度、民法、刑法及诉讼法制度，取得了巨大成果。
它没有切合中国传统文化实际，也缺乏必要而坚实的经济基础，因而不可避免地存在缺陷。
审视和反思这一过程，对推进当代中国法制建设具有重大意义。
[关键词]清末；法律移植；得失；现代反思法律移植：是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。
它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
清末的法律移植是一种立法移植；具有很大的超前性；且深受清廷的政治影响。
它开辟了中国法制现代化的先河，是中国传统法向近代资本主义法律转型的开端，对后世的法律发展有划时代性的意义。
但是，清末的法律移植是被动的、急促的、也是消化不良的。
历史的事实其实都在提醒我们，在今后的法律发展道路上，吸取历史的教训，反思当时的错误，是非常有必要也是非常有意义的。
一、清末法律移植的主要成就与特点（一）清末法律移植的主要成就清末的法律移植可以分为两个阶段，第一阶段是1906年以前的准备阶段，第二阶段是1906年到1911年间的实践阶段。
准备阶段的活动大致以对现存法律的小修补为主，同时也颁布了一些应急的单行法规。
在实践的阶段，清廷改革者移植制定了大量新法，取得了巨大成效，但也引发了几次大规模的激烈论战。
最激烈也最具代表性的就是清末“礼法之争”。
1.移植宪政制度，制定《钦定宪法大纲》、《十九信条》1908年，清政府颁布了《钦定宪法大纲》。
它以日本的《日本帝国宪法》为蓝本的，同时也参照了德国和法国的相关规定。
学者认为“中国的《钦定宪法大纲》只列君上大权，纯为日本宪法的副本，无一不与之相同”{1}。
宪法大纲的颁布，具有重大的意义：其一，它是中国政治史法制史上第一部宪法性文件，标志了中国宪政的艰难起步；它确认了君主立宪制的政治改革方向，标志了中华法系的母法解体的开端；其二，它对君权作出14条规定，表明君权人定，打破了君权神授的传统观念；且打破了君权至上至广的封建专制传统；其三，它规定了臣民权利义务9条，第一次承认了“臣民”有“权利”，开始确定宪法意义上的“权利”与“义务”。
当然它也存在致命的缺陷：其一，它以钦定而不是民定的方式被制定；只是宪法“大纲”，且规定长达9年的预备期；其二，它将君权规定到基本不受约束的程度，没有动摇君主专制的根基；其三，它在附录中规定臣民权利义务，主要强调义务，轻视“权利”，且规定可以限制和取消。
1911年11月，在武昌起义的沉重打击下，清廷为挽救危机而颁布《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》）。
《十九信条》是中国第一部议会君主制宪法文件，是清廷移植英国立宪君主制的结果。
《十九信条》对皇权作了较大的约束，确立了议会至上的原则，采取了英国式的“虚君共和”的责任内阁制政体。
《十九信条》颁布三个月后，它随清廷的覆灭而昙花一现。
2.移植西方刑法，变革中国封建刑法清末法律移植中新刑法的制定具有重大的意义。
中国古代法律的主要构成是刑法，甚至可以说中国古代的法律就是刑法。
清末刑法的改革经历了由《大清律例》到《大清现行刑律》，再到《大清新刑律》的演变过程。
《大清新刑律》是中国历史上第一部近代刑法，改变了传统诸法合体的形式，移植了罪刑法定、法律面前人人平等等资产阶级刑法原则，废除了旧律中八议、十恶等名目，确立了新的资产阶级的刑罚体系。
特别值得一提的是，伴随刑法改革而发生的“礼法之争”，虽然以法理派的妥协告终，但它对于中国近代法律思想和法律制度的发展产生了极其深刻的影响。
《大清新刑律》中保留的《暂行章程》，只是“暂行”的附件，这表明即便在这些事关封建伦常纲要的事项上，礼教派也未能全胜，法理派也未必全败，这就为以后的法律修订打下了良好根基，影响了清廷垮台后整个民国的刑事立法。
3.移植德日民法，制定《大清民律草案》1911年8月清廷完成《大清民律草案》的制定。
该草案对德日民法典进行了移植和借鉴，在体例结构上采用德国民法的“五分法”编纂体例，分为总则、债权、物权、亲属和继承五编。
前三编由法律馆制定，以“模范列强”为主，采用了资本主义的民法原则即人格权平等、契约自由、私权至上和过错责任等；后二编由礼学馆制定，“以固守国粹为主”，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。
草案借鉴德日民法，甚至有抄袭之嫌，但其积极意义是不可抹煞。
它不仅推动了民法精神传播，普及了私法理念，开创中国法律史上独立编纂民法典的先河，促进了中国民法学理论形成和发展，为民国初期和中华民国的民事立法，甚至现今的民法典编纂，都产生了深远的影响。
4.移植西方文化教育制度，废科举开言路早在1898年康有为在《请开学校折》中，建议清廷“远法德国，近采日本，以定学制”，设立小学、中学、专门高等学和大学。
1901年8月，清廷下诏命自明年始废八股、停武科；同年9月谕令整饬京师大学堂，将京师及各省的官学、书院等改为学堂，广兴实学。
1903年至1905年9月，袁世凯、张之洞等人，两次奏请停科举、广学校，清政府遂宣布废止科举，下诏“著即自丙午（1906年）科为始，所有乡、会试一律停止，各省科举考试亦即停止。
”至此，科举制度，终归废弃。
严复将此称为无异于古之废封建的“数千年中莫大之举动”。
至于文化传播，1906至1908年清廷先后颁布《大清印刷物专律》、《大清报律》，建立了新闻报刊法律制度。
到1908年颁布《钦定宪法大纲》，臣民权利义务第二条规定：“ 臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由”。
从一般意义上的文化传播权升到了宪法权利的高度。
5.移植西方司法制度，建立法官、检察官、律师制度清末的这次法律变革还使中国在国际交往中贯彻了平等交往的理念，在商法上也有很多的变革，全面引进了西方很多的法律术语和原则，如公司、保险、破产、陪审员、自由心证、审判公开等。
近代的法官、检察官、律师制度，其实也都是在清末时期从西方移植过来的。
这些一系列的移植成果，都在推动着中国法制现代化的发展，同时也是在为新中国的成立和发展奠定基础。
柏拉图曾经说过：“如果我们发现外国的法律更好，那我们也会采用而不会因为它是外国法律而予以拒斥。
”{2}中国清末的法律移植，非常典型地诠释了这一观点。
（二）清末法律移植的主要特点1.清末法律移植的内容主要是立法移植根据法律移植的移植方式分类有两种：一种是立法移植，还有一种就是司法移植。
前者是指国家最高权力机关直接通过立法程序确定引进的外国法为本国法律；后者是指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法律，对具体的案件进行解释，形成对特定具体问题的判例。
从移植西方法律的方式来看，清末法律移植主要采用的是立法移植，并且大部分内容是直接照搬西方的法律条文，编制中国的成文法典。
2.清末法律移植在内容上具有先进性，国际性和民族性先进性表现为：纵向看，清末法律移植是对封建传统法制的革命，是历史的巨大进步；横向看，清末法律移植在多方面都直接移植了当时世界最进步的法律制度。
国际性指的是大部分的法条都是参照西方法来制定的，像近代民法三大原则：契约自由原则、所有权绝对原则、过错责任原则都有在草案中反映。
民族性表现在对中国传统的法律文化方面的保留。
尤其是清廷以《暂行章程》的形式对义关伦常内容的保留，更表明了清廷“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革”的立法态度。
3.清末法律移植深受当时清政府的政治因素影响1900年，八国联军攻入北京，慈禧太后被迫挟持光绪皇帝而逃亡西安。
在万般无奈下，清廷才发布“变法”。
上谕直至1902年4月6日，慈禧太后才同意派沈家本、伍廷芳“参酌各国法律”，进行修律活动。
正是这样的政治背景，导致了中国的法律移植是列强炮口下的改革，是新政无奈的选择。
二、清末法律移植的主要缺陷和消极影响马克思曾对中国近代的变革作过生动的描述：“英国的大炮破坏了中国皇帝的权威，迫使天朝帝国与地上的世界接触。
与外界完全隔绝曾是保存旧中国的首要条件，而当这种隔绝状态在英国的努力之下被暴力所打破的时候，接踵而来的必然是解体的过程，正如小心保存在秘密棺木屋的木乃伊一接触新鲜空气便必然要解体一样。
”{3}由于中国是被动的进行法律移植的，许多参与立法的人都未必能真正地把握西方法律理论的精髓，更何况当时中国百姓的法律价值观念、法律意识以及经济基础等都远不能与移植而来的西方法律制度匹配。
因此，这场法律移植有了很多的缺陷。
（一）清末法律移植只移植了西方律法，对传统现实的考量不足清末修律急促的移植西方法律，没有改造中国传统的法律思想，许多法律成了中西法律相结合的怪胎。
例如，晚清所制定的《钦定大清商律》中最重要的组成部分《公司律》（另一部分为《商人通例》）{4}，它在借鉴外国公司立法的基础上，对公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式和股东权利义务等都是作出了一定的规定。
但是，它对国外公司的立法移植过多，而对中国传统的商业行为和商事习惯就关注地相对比较少。
《大清商律草案》就是因为移植外国法的痕迹太重而遭到当时商界的大面积排斥，因而未得到实际的实施。
尽管该草案在内容上力求融贯中西，却最终因清政府的覆灭而在没有得到决议的情况下就成了废案。
（二）清末法律移植在一定程度上同当时的经济文化相脱节清末的经济文化虽有所发展，但同西方资本主义国家的经济文化依然有差别。
清末修律的法律移植一定程度上同当时的经济文化相脱节。
虽然通过移植的法律可以超出社会现实，但是如果移植的法律与现实的经济状况、文化背景和群众观念相脱离，就只能形成一种漂流于社会之外的法律文本，难以发生实际作用。
这就不难理解《公司律》和《破产律》颁行不久后又被明文废止了。
以《破产律》为例，尽管其体系和内容都是以日本破产法为参照，表现出与世界商事立法接轨的先进性，但由于这些规定与晚清时期经济发展水平和经济运行机制产生了严重的抵牾，而受到开明企业家的批评和政府官员的抵制。
（三）清末法律移植修律进程过快，没有循序渐进清末主要是通过聘请外国的法律专家制订法律，这样的过程中不仅存在中日、中西文化的差异，法律的误译，也使移植的法律没能与中国的传统文化相结合。
而且在移植的过程中法律改革家们没注意循序渐进，急功近利地想快速地达到法律大改革的效果，这也是导致修订的法律不能很好地得到实施的一大主要原因。
如《刑事民事诉讼草案》吸收了西方的辩护原则、陪审制度，但中国的传统就是“恶讼”，追求的是“无讼”，所以辩护、陪审等制度在中国没有合适的土壤，因而在修订后不久就被搁置了。
其中有《草案》的规定不符合统治者的要求，当然也有脱离了传统和当时的社会背景的原因。
