浅析晚清法律移植的原因

收入日期：2011-06-09作者简介：李旭斌（1986-），男，湖南衡阳人，南京大学法学院，研究方向为中国法律史、比较法。

清末修律始末及其评价———从法律移植的视角观察李旭斌张伟斌（南京大学法学院，江苏南京２１００９３）[摘要]清末修律是在外力因素的推动下，以收回领事裁判权和救亡图存为主要目的一个大规模的法律移植过程，标志着中国传统法律体系的解体。

在沈家本的带领下，修订法律馆制定了大量的近代新式法律，但是遭到了礼教派的猛烈攻击，双方的争论焦点是如初处理法律与道德的关系等问题，是为“礼法之争”。

法律是一种地方性知识，生长于一定的文化、经济土壤，它应当是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。

贸然的法律移植因为缺乏风俗习惯的支持而难以实施，从这个角度看，清末修律的失败是必然。

我国目前的法制建设应该吸取这一历史教训，立足本国实际，解决现实问题，在实践成熟的基础上循序渐进。

[关键词]领事裁判权；修律；沈家本；礼法之争；法律移植[中图分类号]DF042[文献标识码]A doi:10.3969/j.issn.1674-9340.2011.06.015[文章编号]1674-9340（2011）06-081-09１９０２至１９１１年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位，是大清王朝在内外交迫中垂死挣扎的最后十年，也是中国法律近代化的开创性十年，在这一时期颁布了大量的新式法律文件，重要的有《钦定宪法大纲》（１９０８年８月）、《十九信条》（１９１１年１１月）、《大清现行刑律》（１９１０年５月）、《大清新刑律》（１９１１年１月）、《法院编制法》（１９１０年）、《咨议局章程》（１９０８年）、《资政院院章》（１９０９年）、《结社集会律》（１９０８年）、《违警律》（１９０８年）等，另外，《大清民律》、《大清商律》、《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等法律的草案也完成，因清朝灭亡而未及审核。

“在短短的几年间完成了仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。

清末引进的西方司法制度
清朝末期，中国逐渐引进了一些西方国家的司法制度和观念，以应对社会变革和国内外压力。

这一时期，中国开始认识到传统法律体系在现代化进程中的不足，开始尝试借鉴和引进西方的司法制度，一下是一些主要引进的西方司法制度和观念包括：
1. 立宪法制和宪政思想：中国开始尝试借鉴西方国家的宪法制度和宪政理念，探索设立宪法、立法、司法、行政等机构分立的体系，以加强国家的法治化进程。

2. 引进西方法律观念和法律体系：在清朝末期，中国开始引进西方法律观念，尤其是在海关、外交等领域，借鉴西方国家的法律体系，试图使其法律更为现代化和系统化。

3. 法院体系改革：为了更好地适应现代社会的需要，中国试图模仿西方国家的法院体系，并在部分地区建立起类似西方法院的机构，以解决民间争端和司法问题。

4. 学习西方法律教育模式：清朝末期一些知识分子开始借鉴西方法律教育模式，尝试在国内设立法学院或类似机构，以培养具有西方法律观念的专业人才。

这些引进和尝试在当时尚未取得大规模成功，因为种种因素限制了其发展，比如政治因素、社会体制、文化差异等。

不过，这些尝试为后来中国法律体系的现代化奠定了基础，为后来的改革开放时期的司法体制改革提供了一定的经验和启示。

浅谈晚清法律变化的原因及成就作者：王方来源：《新生代·上半月》2018年第11期【摘要】：法律是实现社会控制和维护社会秩序的有效手段，晚清作为中国法律体系由传统形态向近现代转型的重要时期，晚清法律对中国近代法律改革有重要作用，通过了解晚清法律遭遇的重大转型变化，分析其重要的历史背景原因和一些影响及成就，以便更好地了解我国的法律体系。

【关键词】：晚清法律变化原因成就传统法律是中国文明的重要组成部分，它不但具有文本上的成就，形成了中国历史上诸多的成文法典，而且构建了中国传统的法律制度。

对晚清法律变革的历史原因，以往学者也曾进行过深入地探研。

简括而言，学界从宏观层面把晚清法律变革的主要原因归纳为以下几点：其一，收回领事裁判权的良好初衷；其二，由于中国固有经济基础和社会结构的变化，旧法体系已难以调整已经发生变化的各种社会关系；其三，欧日近代法典编纂的冲击；其四，西方法学理论和学说在中国的引进和散播，等等。

本文分析导致晚清法律变化的原因，大致可以从内因和外因两个方面。

内因外因促使晚清法律变化从1904年开始，晚清政府启动了大规模的修律活动，从而开始了中国传统法制的近代转型。

在西方列强的强大压力下，当面临亡国灭种的屈辱，人民对民族国家的要求愈显强烈。

张玉法在《中国现代化论集》一文中，曾这样描述了晚清时的历史现状：当在介绍“中国”的概念以取代“大清”时，中国人发现中国不是一个国家，中国人也还不是民族国家的公民，这使许多有政治自觉的中国人感到不安。

他们认为，只有建成一个民族主义的中国，才能摆脱外侮。

一时间，先进的知识分子群体开始有了较为明确的主权观念。

在民族国家的思潮里，国人的意识也随之演进，终于如梁启超所言，从“器物层次的现代化”到达了“制度层次的现代化”。

为了实现国家的富强，中国不仅需要西方的科学技术，而且需要借鉴西方政治制度。

“此种趋势的初步，是在天与天子之间插入一部宪法，而将皇帝置于天命与百姓二者之下。

清末修律礼法之争的历史背景主要发生在19世纪末至20世纪初，具体概括如下：
政治背景：1840年鸦片战争后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。

清朝统治者在内外压力之下，为了挽救危局，被迫对原有的法律制度进行改革。

特别是1900年八国联军入侵北京至1911年清朝灭亡的十年间，清政府自上而下进行了频繁的立法修律活动。

法律背景：随着西方列强的入侵和不平等条约的签订，西方近现代法律思想开始传入中国。

清政府意识到传统法律制度的不足，开始寻求法律改革，以适应时代的变化。

然而，这一过程中引发了礼法之争，即关于法律应如何改革以及传统礼教在现代法律中的地位的争论。

社会背景：当时的中国社会正处于转型期，传统与现代的冲突日益明显。

一方面，传统的封建伦理道德观念仍然根深蒂固；另一方面，随着西方思想的传入和社会的进步，一些人开始呼吁改革传统法律制度，以适应现代社会的发展。

这种社会背景也为礼法之争提供了土壤。

在清末修律礼法之争中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”展开了激烈的争论。

双方争论的焦点主要集中在是否应全盘肯定封建伦理纲常、是否应较多地吸收西方法律精神以及是否应将法律与道德、刑事制裁与行政处分作必要区分等问题上。

这场争论不仅反映了当时中国社会内部保守派和改革派之间的认识差异，也客观上对近代传播法律思想和理论起到了积极作用，对于此后的近代法制建设产生了重要影响。

近代中日两国法律移植效果不同的原因摘要：19世纪的中国和日本有着基本相同的历史经历，都曾受到西方列强的入侵。

在民族危机日益加深的同时，两国都实行了法制改革，但两国的命运却截然不同。

本文从不同方面，分析了两国法制改革成败的原因，并展望了未来中国法制改革的走向。

关键词：法律移植；效果不同；原因随着历史的发展，到了19实际中期，中日两国都受到了西方列强的侵略，经过一段时间的抗争，两国到最后都与西方列强签定了不平等条约。

逐渐丧失了国家的部分主权。

中日两国统治阶层，面对国内日益高涨的救亡图存的呼声，被迫实行变法。

于是，日本在1868年的时候，开始了“明治维新”运动，开始了脱亚入欧的步伐。

开始了大规模的至上而下的法制改革，最终摆脱了被压迫，被奴役的命运，走上了独立富强的发展道路。

基于日本变法成功的激励，晚清政府中的先进分子开始借鉴日本变法成功的模式，开始了历史上著名的“戊戌变法”，但最后以变法失败而告终。

清末的法制近代化为什么会失败？日本的法制近代化为什么会成功？这个现象值得人们深思。

综合各种原因，笔者认为中日两国变法的成效，可以从以下几个方面考量。

一，两国经济基础的不同，决定了两国法制的差异性。

中日两国政治制度的改革，法制的发展，同样受制于两国经济的发展状况。

古代中国一直以自给自足的小农家庭经济为主。

特别是自汉代以来，统治阶级更加推崇重农抑商的土地政策，竭力保护地主阶层的利益，所以即使到了清末，地主经济依然强大。

虽然在清末法制改革时，晚清统治者为了巩固自己的统治，适应时局的发展，兴办过一些民族企业，但这些企业的经营管理权和人事权，财政权基本上由清政府控制，不可避免的出现挪用资本，任意侵吞企业财产的腐败现象。

此时的晚清政府所推行的法律制度，是在没有动摇其经济基础之上进行的，不仅没有成就资本主义在中国的发展，反而对资本主义采取了抑制和高压政策。

反观明治维新时期的日本，同样也实行“重农抑商”的土地政策，极力保护地主阶级的利益，但地主所拥有的土地基本是固定的，再加上，日本实行比较森严的等级制度，其国内的阶级流动性较差，所以地主阶级的封闭性很强，导致整个阶层力量的削弱。

浅谈晚清法律变化的原因及成就【摘要】传统的是影响顽强而坚韧的，西方思想输入以后，往往会扭曲、变形，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态，这是中国前期法制现代化过程中的一个普遍现象。

【关键词】法制变革；法律文化；借鉴；启示一、引言积中国封建法制之大成者——中华法系在清末一场场声势浩大的修律运动中逐渐被瓦解。

人们摈弃了“诸法合体”、“民刑不分”和“礼法合一”，开始接纳西方法律思想。

每每回顾清末那段风起云涌的历史，我们总会从中得到启示，而诸多关于传统与现代如何融合的法律问题也随之而来。

分析和研究晚清法律变革的原因及成就，无疑是一个良好的途径和方法。

从1644年清军入关起到1911年辛亥革命止，清朝作为中华帝国的末代王朝统治了中国268年之久。

在清初的“康乾盛世”里，帝国的统治者们曾创造了一个社会生活相对繁荣稳定、政治经济制度空前完备的国度。

历代封建制度的主干在此得到继承与发展，清代法制堪称集中国封建法制之大成者。

早期清律以《大明律》为过渡，经过顺治、康熙、雍正、乾隆四朝的发展，至乾隆初期律文基本定型，此后不再修改，仅定期增修“附例”。

1898年，光绪皇帝颁“定国是”诏，颁发数十道维新法令，“戊戌变法”正式拉开帷幕。

1901年，清廷发布“变法自强”上谕，开始实行“新政”，宣布“预备立宪”，先后公布了《钦定宪法大纲》和《宪法十九信条》。

最终以“参考古今，博稽中外”、“汇通中西”为修律指导思想，清廷先后拟制了宪法性文件、民商律草案、新刑民律及诉讼律，以及警务、新闻、教育、金融、税制、商标、国籍等方面的法规，在中国法治化的漫漫征程上迈开了第一步。

二、修律的内因和外因清末修律的内因源于清王朝内部。

封建制度本身的腐化、清初的严刑峻法和维护旗人特权的高压统治都强化了专制主义中央集权和皇权的极端膨胀。

而“文字狱”又带来了教育和文化的僵化与沉闷，吏治腐败、行政隔绝、重农抑商等诸多深埋在帝国根基之下让人无法觉察的“顽疾”都是之后剧变的诱因。

浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。

但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。

我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。

( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。

首先，法律移植具有共通性。

法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。

其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。

移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。

再次，法律移植需要具备科学性和技术性。

这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。

( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。

琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。

所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。

第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。

二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。

关于我国的法律移植问题浅探那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。

③我们明白，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。

而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但可不能阻碍其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。

要紧的缘故有如下几点：1、社会的不平稳性是其要紧缘故人类在进步过程中，进展是不平稳的，小到村落之间、县或省相互之间的不平稳，大到国与国之间的不平稳，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中因此包括了法律。

这种状况，在世界各国的进展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化出现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的进展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛进展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史缘故而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。

由此，我们能够得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家进展的重要性。

2、是当今国际社会一体化的要求当今世界各国在进展的过程中，都有一个趋势确实是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。

在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。

在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域能够相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。

就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。

废除治外法权：晚清法律发展的直接动因晚清时期，中国处在封建社会向资本主义社会过渡的时期，外国列强侵略中国，割占领地，掠走财富，日益加深国家的危机。

为了保护国家的独立和主权，晚清政府进行了一系列改革，其中废除治外法权是一项极为重要的举措。

废除治外法权直接动因是什么？本文将从历史、政治、法律等多个角度进行深入分析，探寻晚清法律发展的直接动因。

一、历史背景19世纪中叶，外国列强侵华日益加剧，中国陷入危机之中。

1840年，鸦片战争后，中国签订了《南京条约》和《天津条约》，割地赔款，丧失领土主权。

此后，中国签订了一系列不平等条约，外国列强获得了在中国开设领事机构、治外法权等特权。

治外法权是指外国侨民在中国享有的豁免中国法律管辖权和司法权的特权。

这意味着外国人在中国境内犯罪时可以由自己国家的领事机构进行审判，而不受中国法律的制约。

治外法权的存在严重损害了中国的主权和法律体系，成为了中国政府和人民的一大心病。

加之外国列强通过其在中国的特权和势力，频频干涉中国的内政和司法，进一步削弱了中国的国家权力和独立性。

废除治外法权成为了晚清政府和人民的共同呼声，是当时的历史背景所决定的。

二、政治动因废除治外法权不仅仅是一项法律上的改革，更是对外国列强咄咄逼人、肆意侵略的政治挑战。

通过废除治外法权，晚清政府试图以此彰显其对外国列强的反抗意志，增强自身在国际舞台上的地位和声望，同时也向国内人民展示政府的改革决心。

废除治外法权是晚清政府在政治上对外国列强进行抵抗的一项重要措施，也是政治动因所在。

三、法律动因废除治外法权是晚清法律发展的一大里程碑，它的实施对中国的法律体系产生了深远的影响。

废除治外法权的直接动因在于中国法律的独立和完善。

在废除治外法权之前，中国的法律体系长期受到外国列强的干涉和影响，外国的法律体系通过特权和势力在中国立足，显著削弱了中国法律的独立性和权威性。

治外法权的存在也使得外国侨民在中国享有的特权，无视中国的法律和制度，严重扰乱了中国社会的秩序和稳定。

浅谈我国法律移植1844年鸦片战争西方打开中国大门后，学者开始移植他国法律，法学方面的知识大量涌入中国，尤其是清末和民国时期。

多年的法律移植，不仅为我国法制建设注入了活力，也为我国改革开放后的法律移植提供了丰富的经验和教训。

一、法律移植一般理解（一）法律移植的含义在中国，汉语辞典中的“移植”是普遍存在于植物学和医学中的，“在植物学中是指：把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土崛起种在田地里；医学中是指：将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。

①通过以上概念的界定，我们不难发现植物学与医学对移植的理解各有侧重点。

植物学中的移植重于整体移入，而医学中的移植侧重于部分移入。

目前，我国对法律移植的含义仍有许多不同的观点。

沈宗灵先生的“移植说”，认为“法律移植是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本，并以其中的概念和制度为基础制定新法的过程”②；孙国华教授认为“法律移植”是指“一个国家或地区将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中并予以贯彻实施的活动”。

③综观国内学者的观点，法律移植的含义应该是一个国家或地区将另一国家或地区的法律理念、法律精神或者是法律思想方法通过鉴别、吸收、融合到本国或地区的法律制度之中，并对其进行本土化的全过程。

它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

（二）法律移植的特征1、法律移植的对象是外国或外地区的法律，这一特征也是法律移植与法律继承的显著区别。

一般来讲，法律继承是指，“不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承受和继承”④，它侧重于本国内的新旧法律制度的吸收与继承，而法律移植的对象则是本国以外其他国家或地区的法律，对于一国内的法律是谈不上移植的。

简论晚清法律改革摘要：鸦片战争之后，中国开始沦为半殖民地半封建社会的国家。

人民生活穷苦潦倒，国家政权动荡不安。

清朝统治者为了维护自己的王权统治，不得不采取各种改革措施。

当然其中最重要的就是法律制度的变革。

晚清司法改革在我国近代历史法律发展上作用巨大。

对后世影响也极大。

因此，本文将从晚清司法改革的历史背景动因，改革的具体内容和改革的影响几个方面简单论述晚清司法改革。

关键字：法律冲突宪政大清现行刑律大清民律草案晚清法律改革是我国传统法律制度近代化历史进程的开始，也是我国法律近代化进程中极其重要的阶段。

晚清法律改革通过《钦定宪法大纲》、《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《刑事民事诉讼法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》的确立，晚清法律改革的最重要的成果就是通过辛亥革命变更政权直到到民国时期形成了我国近代六法体系，晚清法律使我国法律近代化历程得以完成。

任何一项改革的背后都有深刻的社会背景，即包括了内在动因也包括了外部的推动力量。

一、晚清法律改革的社会背景（一）晚清法律改革的内在动因19世纪晚期，中国传统的小农经济被打破，经济结构发生了深刻的变化。

同时，由于经济结构的变化直接导致中国阶级结构的变化，最后影响至中国社会矛盾的深刻变化，资产阶级旧民主主义革命也开始兴起。

在革命的过程中，各种民主思潮不断的涌现。

甲午战后，中国面临亡国灭种的危机。

仁人志士纷纷寻求变法图存之道。

梁启超说：“唤起中国四千年之大梦，实自甲午一役。

”【1】。

康有为上书清帝主张变法“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，然则守旧开新之效，已断可睹矣。

以皇上之明，观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，【1】梁启超：《戊戌政变记》，《饮冰室合集·专集之一》，中华书局1989年，第113页。

小变仍亡。

”【2】随着矛盾的加深，以孙中山为首的资产阶级革命派发起了一系列的民主战斗，而清政府内部的改革先锋派也开始参与这些活动，企图在民主革命的进程中为自己分得羹食而不断努力。

《浅析清末律师制度的引进》篇一一、引言清末时期，随着西方文化的不断涌入，中国的法律制度也发生了巨大的变革。

其中，律师制度的引进成为这一时期法律改革的重要一环。

本文旨在浅析清末律师制度的引进背景、过程及其影响，以期对这一历史事件有更深入的理解。

二、清末律师制度引进的背景在清末时期，中国面临着内忧外患的局面。

为了应对内外压力，清政府开始进行一系列的改革。

在法律领域，为了适应时代的需要，清政府开始引进西方的法律制度，包括律师制度。

这一时期，西方律师制度以其专业性、独立性和公正性等特点，受到了广泛的关注和认可。

与此同时，清末的中国社会也面临着司法不公、官员腐败等问题，急需一种新的法律制度来改善司法环境。

因此，律师制度的引进成为了清末法律改革的重要方向。

三、清末律师制度引进的过程清末律师制度的引进主要经历了以下几个阶段：1. 立法准备阶段：清政府派遣使节赴西方国家学习法律制度，同时聘请外国法学家来华讲学，为律师制度的引进做好立法准备。

2. 试点实施阶段：在部分地区设立律师考试机构，选拔具备一定法律知识的人才参加律师资格考试，考试合格者授予律师资格。

3. 全面推广阶段：随着律师制度的不断完善和发展，清政府开始在全国范围内推广律师制度，设立律师事务所，为民众提供法律咨询和代理诉讼等服务。

四、清末律师制度引进的影响清末律师制度的引进对中国的法律制度产生了深远的影响：1. 提高了司法公正性：律师制度的引进改善了司法环境，提高了司法公正性。

律师作为独立的法律职业者，为当事人提供专业的法律服务，维护了当事人的合法权益。

2. 促进了法律专业化的发展：律师制度的引进促进了法律专业化的发展。

律师需要通过考试获得资格，必须具备一定法律知识，这推动了法律教育的发展和法律专业的细化。

3. 推动了中国的法制现代化进程：律师制度的引进是中国法制现代化的重要一步。

它使得中国的法律制度更加完善和先进，为后来的法制建设奠定了基础。

五、结论清末律师制度的引进是中国法律制度发展的重要一环。

浅析中国法制现代化的法律移植法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。

我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。

法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。

尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。

关键词：法律移植；法制现代化法的本土化世界法律的发展史已经表明, 法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路, 也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。

因而, 法律移植不仅是中国对外开放的应有内容, 也是中国法制现代化的必然需要。

但是, 由于各民族国家具有独特的地理环境与人文环境, 使得法律文化的交往产生了一定的困难, 所以, 法律移植必须对外来文化进行有效的过滤、吸收和选择, 以实现其“本土化”才能成功。

而中国也应当如此。

一、法律移植的基础理论对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。

多数学者将法律移植定为异质法律在异质是空的转换。

据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。

把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念——“法律移植”。

张文显认为，法律移植是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。

①二、法律移植的必要性法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。

在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。

第一、适应全球化趋势，促进了人类法律文化和沟通伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。

从沈家本修律看清末法制变革中的法律移植问题作者：李媛来源：《职工法律天地·下半月》2017年第09期摘要：1901年至1911年，沈家本主持修订清律，在十年的法制变革中，沈家本通过法律移植，对《大清律例》删除新增，将西法中的立法思想灌输到新律中，采用以德日为蓝本的大陆法系，从“先除重法，淘汰野蛮”为切入点，制定了一系列中外通行的法律，旨在“默收长驾远驭之效”。

关键词：沈家本；法制变革；法律移植1901年，慈禧下诏变法，袁世凯、张之洞、刘坤一连衔上疏奏称，西方各国“其变法皆从改律入手”，为此举荐沈家本、伍廷芳主持修律馆，自此，沈家本开始了历经十年的变法修律。

清末法制变革中，沈家本主张“会通中西”的修律原则，他认为世界商务、政令、兵制、学术等有趋同之势，故而提出修律首先要“模仿列强”，通过模仿列强，针对清廷的现状，通过法律移植对《大清律例》删除新增，刑民两分。

一、法律移植的背景19世纪初期，西方社会剧变，随着工业革命和宪政运动的推进，西方列强向外扩张，而中国仍视西方为蛮夷之地，鸦片战争粉碎了天朝美梦，自此，列强接踵而至，清朝主权沦丧，民族危机日益凸显。

此时的中国，清廷腐败不堪，社会矛盾激化，官场积弊，农民起义不断，由于清政府的无能，各国企图通过清政府以华人治华地，纷纷向清政府提出“革新内治，实为要求之第一要义”，然而，真正促使清廷进行法制变革的直接原因是领事裁判权的承诺放弃，西方列强以中国法规不良，多严刑峻法，司法行政不分等为借口，侵犯了清王朝的法权的完整性，使其丧失了对外国侨民的控制权，而随着清王朝日渐衰败，列强的野心日益膨胀，领事裁判权的适用范围不断扩大，因此，当英国政府首先承诺，如清政府进行法律改革，则放弃领事裁判权后，其他政府也相继作出承诺，大大刺激了清政府的修律热情，领事裁判权的承诺放弃成为法制变革的直接动因。

二、法系选择在法系的选择上，沈家本最终选择了大陆法系，以德日为蓝本，其原因主要有四：一是德日的政体与清朝相仿，德日几经改革，最后仍保留帝制，对大地主的利益根基尚未撼动，是清政府在改革中的所求；二是德国作为罗马法的直接继承者，经济军事法律实力在欧洲诸国前列，日本在明治维新后，抄袭模仿德国法律，最终形成日本法，中国与日本隔海而望，曾同出于中华法系，无论是地理位置还是历史渊源，日本都是清王朝法制变革模仿的可靠对象；三是戊戌变法中取法日本，其影响仍在；四是在参酌各法的情况下，清王朝人才短缺，放眼清廷，唯有留日者居多，且多习政法，欧美之法难以尽译，多如牛毛，而精通外语者少之又少，故而日本法的翻译量远高于欧美，最终选择日本法也是当然。

法律移植：在中国开出异邦的绚烂之花【摘要】中国法制现代化的过程不是在原有的法律体系上的内源型现代化，而是一个在西方入侵下的外源型现代化，是一个移植外国法律的过程，尤其是移植西方国家的法律的过程。

中国法律现代化有过两次大规模的法律移植，第一次是清末及民国时期；第二次是最近30年来的改革开放时期。

这两次法律移植都是发生在长期锁国后的开放国门的时代背景下，又恰好适逢两次全球化浪潮。

【关键词】法律移植；本土化；法治土壤法律移植是法律社会学和比较法学颇受关注的问题。

随着当今世界法制现代化进程的深入和全球化的展开，各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增强，彼此借鉴和移植法律日益频繁。

中国为什么要进行法律移植？西方的法律能否移植到中国？如何移植？如何处理西方法律与中国本土文化的冲突等一系列的问题也随之出现。

一、法律移植的内涵我国学者张文显先生认为：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

”[1]这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式，将显性移植和“润物细无声”的隐形移植均涵盖在其中了。

二、法律移植的原因（一）社会和法律发展的不平衡性鉴于中国人治的传统，中国传统法律文化体现出“公法文化”特征，因此我国自身可供继承的法治资源十分有限。

现代国家经济发展水平的差距，使得各国社会制度各有不同。

随着全球一体化，各国的交流日渐增强，为了更好的发展，各国之间需要借鉴彼此优秀的法律制度。

美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。

”[2]（二）市场经济的开放性市场经济的客观规律和根本特征决定了各国之间存在广泛的交流与合作。

论述清朝末年的法制改革清朝我中国封建社会的末代王朝，统治了全国达268之久。

以鸦片战争为界,它可分为前期和后期.清朝的前期，经过康、雍、乾三朝100余年相对稳定的统治，无论是经济、政治、文化都取得了超越前朝的明显的发展；而后期,即1840年鸦片战争以后，外国侵略者凭借着不平等条约攫取了中国的经济、政治、司法大权,使中国社会发生巨变-—由一个封建专制国家逐渐变成了半殖民地半封建国家。

与此相对应,前后期的法律制度也显现出不同的特色。

前朝前期,继承发展了汉唐宋明等历代法律制度的成就;清朝后期,由于西方法文化的影响和冲击，使得以儒家伦理为核心的传统法制观念开始更新，中国法律制度开始改革。

清末法制改革是中国法制近代化的开端，也是传统法制向近代化转型的重要标志.一、清末法律变革的主要内容根据慈禧发布的“务期中外通行”的方针，清政府确定了所谓“参考古今，博辑中外"、“折冲樽俎，模范列强”的基本原则，对法制进行了以下几方面的改革:（一）“预备立宪"与宪法文件为了抵制势不可遏的革命运动的历史潮流，敷衍和拉拢要求改革政体的资产阶级立宪派，并进一步取得帝国主义的支持，以巩固清朝的封建专制主义政权，清朝统治者实行了预备立宪的改革活动.可以这样说,“预备立宪”是清政府在20世纪初进行的以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动。

作为清政府“预备立宪"的一个步骤，光绪三十四年颁布了中国历史上第一部宪法性文件—-《钦定宪法大纲》。

《钦定宪法大纲》共计23条，由“君上大权”和作为附则的“臣民权利义务”两部分构成。

《大纲》规定“君上神圣尊严，不可侵犯“，大量规定了君主的权利,基本的立法权、司法权、解散议会权统率海陆军等权利都掌握在君主手中.至于臣民权利、自由的规定，十分狭窄，根据《大纲》，凡合乎法定“资格”之臣民，有言论、著作、出版及集会结社的自由，有呈诉权、财产权、居住权，臣民只受“法律所定审判衙门之审判". 《大纲》体现了“大权统于朝廷”的精神，突出了皇帝专权，人民无权的特点，给封建专制披上宪法的外衣.但是，这毕竟是在中国法律史上第一次明确规定了臣民的权利义务,这对于启发民智，培养近代的法律意识具有一定的意义;光绪三十三年，清朝设立了资政院、咨议局和议事会，同时拟定了《资政院院章》和《咨议院章程》。