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葛洪义法理学笔记葛洪（1193-1280），是南宋宰相葛宏的曾孙，是当时魏晋北宋时期宰相后裔，也是一位卓越的哲学家和法理学家。
他深受唐宋先生的影响，特别是学习了程颐的学说，融会贯通，最终形成了他自己的哲学思想和法理学体系，这就是“葛洪义法理学”。
葛洪的义法理学主要围绕“义”展开讨论，以“义”为核心，建立起一个哲学体系，对社会制度、法制规范和人生诸般道德行为起到了统一性的规范作用。
他以“义”为主要的分析口径，以“义”为指导原则，研究人性和人与人之间的关系，并以此努力追求理性、自由、公平、和谐的社会和法治的理想。
葛洪的义法理学博大精深，有著强烈的思想性、理论性、实践性和现实性。
他着力分析和探讨了“义”的内涵和外延、“义”与法的关系、“义”与利益的关系、“义”与自由的关系等。
他的义法理学融入了儒家思想、道家思想、法家思想和社会实践的思想等，提出了理性的法律观，强烈的要求强制执行义法，充分肯定义务法的作用。
对于当时的社会，葛洪十分关注，他认为清理官僚腐败，建立公平、和谐、有序的社会，必须要求官员严格控制权力，不能肆意滥用，不能给人民造成负担，也不能影响经济发展。
同时，他认为，官员还要严格遵循“义”的要求，包括文官处理官务时要有智慧，富商储官为求私利时要知节，将士以犹而下之的态度，以及两党的斗争中以政府的大义来排除小乱等。
他还认为，官员从事政务时还要依据“义”的要求，注重廉洁与清廉，以及社会中的经济关系，以“义”的思想为宽厚的准则，严格禁止非法征收，执行税收，防止贫富之间的悬殊。
葛洪一生撰写着当时各前辈思想的融合体，正是葛洪先生撰写的《葛洪义法理学笔记》广为流传，它不仅成为葛洪义法理学研究的重要参考书，也是明清时期律师、审判官及有关法律界人士所崇仰的代表作。
葛洪的义法理学思想，今天仍然具有重要的现实意义。
它不仅可以帮助我们理解当前社会的发展趋势，同时也可以提供很多值得今天我们借鉴的宝贵经验。
葛洪笔下的义法理学，不仅是一种哲学思想，而且也可以发挥着引导社会发展的重要作用，其中也涵盖了要求社会公共利益凌驾于一切私人利益之上的原则，以及要求官员坚守“义”的要求等。
浅析法律论证的合理性评价摘要：法律论证问题已经受到广泛的理论关注，法律论证是一种过程的论证，对这种过程的论证合理性评价是多层次的系统工程。
本文从法律论证合理性评价的逻辑层、论辩层、程序层等多层次构造进行分析阐述。
关键词：法律论证；逻辑层；论辩层；程序层；法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正当性与正确性。
在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。
由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在。
法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。
法律论证是一种作为过程的论证，对这种过程的论证合理性评价是多层次的。
根据法律论证学者的观点，这种多层次构造可以分为：逻辑层、论辩层、程序层。
一、逻辑层有学者认为，法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。
一个法律论证总是以逻辑论证为基础的，合乎逻辑是法律论证的基础，也就是说，基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。
“我们在对案件的探讨中离不开三段论，但不能把它绝对化。
其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用，但不能代替三段论的基础作用。
这是我们对法律逻辑的基本态度。
”“只有通过有效论述，裁决（结论）才能从法律规则和事实（前提）中导出。
因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。
”这可使论证立足于一个坚实的基石。
很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明，而是内含价值判断的过程。
二、论辩层在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。
法律论证在司法判断的过程中尤为重要。
适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。
对法官来说，法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据，而且也获得了正当性和合法性的保障，从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受；对诉讼当事人而言，在相互论辩的过程中，他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明，以说服法官或者反驳对方当事人，即使没能达到最初目的，因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会，当事人一般也会服从法官最终的裁判。
第二十三章法的传统23.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法与文化1．法的传统与法律文化（1）法的传统的概念法的传统，是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。
（2）法律文化的概念法律文化在我国则是一个较晚出现的、含义极不统一的概念，有代表性的用法大体上有两种：①把法律文化用作分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角；②用这一概念指称一个特定的对象。
2．中国法的传统和法律文化中国具有悠久的历史传统，也具有深厚的法律传统。
几千年的法律史使我国人民形成了一整套关于法和法律的独特的认识。
认识中国古代法的传统，应该注意，我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的含义。
古人所说的法、刑、律含义是相通的，核心是刑。
中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。
（1）中国古代法的传统特征①在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主礼是支撑、调整中国古代社会秩序的最基础性的规范，其调整范围远远宽于法律的调整范围。
原则上，“礼之所去，刑之所取。
失礼则入刑，相为表里也”。
②在秩序价值基础上，等级有序，家族本位礼的实质和主要功能就在于“别贵贱”，“序尊卑”，确立宗法等级制度。
宗法与政治的高度结合，社会以家族为基本单位，族长、家长不仅有治家之权，而且代行基层行政组织的某些职权。
君主享有至尊、至贵、至上的地位。
③在规范的适用方面，恭行天理，执法原情国法与人情的结合是中国古代法治的一大特点。
古代法律的执行常常征求儒生的意见，其正确性是以儒家伦理为标准加以判断的。
④在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民，诸法合体是我国古代法的又一大特点我国古代法典，从《法经》到《大清律》都沿袭了纳诸法于一典的编撰体例。
法典中，刑事法律规范始终居于主导地位，形成以刑为主的国家制定法格局。
⑤在秩序的形成方式上，无讼是求中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。
（2）现代中国法律文化的渊源①马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国，尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。
消解法治--葛洪义《法律与理性》反法治化思维解析关于葛洪义教授《法律与理性》一书中消解法治论的表述，不妨从20世纪后20年我国法学研究情况开始70年代末80年代初，法学界最激动人心的口号之一就是"要法治，不要人治"。
许多被人们所尊敬的法学界人士因为其勇于冲破禁区，大力倡导法治而成为时代的楷模。
正是在这种风尚的引领下，法治不仅在随后的时日中名正言顺地建立起其治国方略的历史地位，更以其秩序及价值理念统帅法学思想，成为法律领域的绝对权威之一。
然而，自90年代中后期，世界性的反现代思潮陆续传入中国，构成一定范围知识上的垄断话语，并与传统非法律意识"内外勾结"，促使怀疑法治消解法治思维兴风作浪，逆流而动。
这些反法治化思维的"动作"并不是一个简单的问题，以后现代思潮为首的法治解构以及反法治化民族情结理应得到充分的探究，以保证法治的权威地位。
一、法的现代性、理性与法治今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。
这正是法的现代化的一个直接结果。
"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
"葛洪义法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有1、公开性。
法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。
法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。
法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。
法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。
法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。
消解法治--葛洪义《法律与理性》反法治化思维解析关于葛洪义教授《法律与理性》一书中消解法治论的表述，不妨从20世纪后20年我国法学研究情况开始：70年代末80年代初，法学界最激动人心的口号之一就是"要法治，不要人治"。
许多被人们所尊敬的法学界人士因为其勇于冲破禁区，大力倡导法治而成为时代的楷模。
正是在这种风尚迁，法的1、律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。
法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。
法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。
法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。
现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。
现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。
"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。
"（葛洪义）理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。
狭义的启蒙通常是指从17"。
甚至确实而法治正然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。
用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。
中国法学整体性理论的反思与重构
葛洪义
【期刊名称】《现代法学》
【年(卷),期】2007(029)003
【摘要】邓正来先生的近作《中国法学向何处去》（以下简称邓文），对中国法学研究中的现代化范式进行了尖锐的质疑，鉴于作者的学术影响力和所论问题的重大，这个问题一经提出，立即引起了激烈的反响。
笔者也曾应邀发表了一些粗浅的看法。
对于邓文中所涉及的诸多问题，笔者深有同感，当然也有许多不同看法。
【总页数】5页(P58-62)
【作者】葛洪义
【作者单位】华南理工大学,法学院,广东,广州,510640
【正文语种】中文
【中图分类】DF0-05
【相关文献】
1.我国贿赂犯罪体系的整体性反思与重构——基于法治反腐的使命
2.宽严相济刑事政策的适用与刑事证据制度完善专题研究——中国法学会审判理论研究会刑事审判理论专业委员会2009年年会综述
3.以法学理论的独立性为视角透析中国法学理论的发展方向
4.《物权法》实施与海关行政执法劳动者权利保护现状--以K企业为例考察劳动法的实施情况指导性案例的效力现代民事纠纷解决机制中的合意诉讼与ADR机制在解决医疗纠纷中的比较研究新《民事诉讼法》对执行程序的完善及其适用我省检察理论研究走在全国前列中国法学会法学期刊研究会2008年年会
在广州举行中国法学会召开区域法治论坛工作座谈会深圳大学法学院获2008年度中国法学会部级法学研究课题立项我省八项法学研究课题获2008年度国家社科基金项目立项《物权法》实施与海关行政执法5.儒家理论与中国法学理论的自觉
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司考出题人简介之法理学葛洪义司考出题人之法理学：葛洪义葛洪义，男，1960年出生。
1976年12月入伍，1979年12月复员当工人。
1980年考入西北政法学院法律系，1984年在西北政法学院取得法学学士学位， 1987年在西北政法学院获得法学硕士学位（法学理论专业），2002年获得中国社会科学院研究生院法学博士学位（法学理论专业）。
1992年任西北政法学院副教授，1996年任西北政法学院教授。
曾任西北政法学院法理教研室副主任、法学研究所副所长、所长等职。
2004年7月起担任华南理工大学法学院院长、教授、法学学科带头人，同年11月兼任华南理工大学知识产权学院院长。
2003年兼任中国政法大学法学理论专业博士研究生导师，2006年兼任厦门大学法学理论专业博士生导师。
曾先后前往香港城市大学（1999年）、罗马尼亚布加勒斯特大学（2001年）、香港大学与香港城市大学（2002年）、瑞典伦德大学（2003年）、日本北海道大学（2004年）、波兰克拉克夫大学（2007年）、德国德累斯顿大学（2007年）、比利时新鲁汶大学（2007年）、美国伊利诺伊大学（2008年）等地与著名高校法学院访问、培训或出席国际会议。
主要研究领域：法律本体论、法律方法、地方法制等。
代表性成果：《探索与对话：法理学导论》（法律出版社1996年初版，山东人民出版社2000年再版）；《法律与理性——法的现代性问题解读》（法律出版社2001年版）；《法与实践理性》中国政法大学出版社2002年版。
主要学术与社会兼职：中国政法大学博士生导师，厦门大学博士生导师，吉林大学理论法学研究中心兼职教授，甘肃政法学院兼职教授，广州大学人权研究中心学术委员会委员等；中国法学会法理学研究会副会长，广东省法理学研究会会长，广东省房地产法研究会副总干事，广州市知识产权研究会理事长；广东省政协委员，广州市人大代表（法制委委员），广州市应急管理专家组副组长，广东省人大常委会立法顾问；广东省社科联委员，广州市社科联常委；司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目专家咨询委员会委员，广州市中级人民法院专家咨询委员会委员等。
第二十章法的演进20.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的演进的历史在人类社会历史上，法的演进表现为一个法从无到有、从低级到高级、从简单到复杂的漫长的发展过程。
1．法的演进阶段划分从总体上看，这一过程包括“法的起源”和“法的发展”两大阶段。
法的起源，是法从无到有的演进过程。
法的发展，是法在产生之后由低级形态到高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。
（1）法的演进，纯粹是时间的概念。
我们可以参照西方历史的时间流程而把法的发展历史分为“古代”、“中世纪”、“近代”和“当代”四个时期。
但这种划分似乎更适宜于法律史的研究，并没有概括出法的演进的类型和规律性。
在理论上，学者们依据不同的考察角度和标准，对法律形成之后的发展阶段曾作出过各自的划分。
（2）法的演进也可以看作是法的历史类型的更替过程。
法的历史类型，是按照法所产生的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对古往今来的法所做的基本分类。
可以分为四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
这四种法的历史类型总是遵循着历史发展的客观规律由低级向高级依次更替。
（3）法的演进，同样是法的精神、原则及法的本位的演化过程。
法的演进迄今为止大体上又经历了三个时代：①义务团体本位时代；②权利本位时代；③社会（责任）本位时代。
2．法的演进理论（1）梅因的身份法契约法的演进模式英国历史法学派的重要人物亨利·梅因认为人类社会的法律无一例外地是由“身份”法向“契约”法的发展。
这种由身份到契约的转变是人类社会法律演进的一个显著特点。
（2）迪尔凯姆的简单压制性法恢复原状性的法律的演进模式①迪尔凯姆对法律的分析，是从社会分工和连带关系开始的。
他把社会作了简单社会与复杂社会的划分，他认为：简单社会里不存在劳动分工，因而形成的是一种机械连带关系。
在这种关系中，社会成员具有统一的行为方式、价值观念、愿望和信念，社会是通过“机械的团结”组织起来的。
葛洪义：同学们好！很高兴能够再次来到厦门大学，就像宋老师刚才说的，我这次来是给博士研究生来上课的，按照宋老师的要求，今天就在这里为大家做一个小的报告，报告的题目就是《法理学及其与部门法的关系》。
关于法理学中的这样一个问题，我早些年还写过相关的一些文章。
为什么现在又谈到这样一个问题呢？其实这里有一个背景，就是今年8月25日在上海开了一个会，这个会是根据张文显教授的一个想法即要推进部门法学说的发展来召开的，由上海师范大学承办，在这个会上，来了很多部门法的学者，包括咱们厦门大学法学院的徐国栋教授。
在这个会上，明显就听到一种声音，那就是大家普遍认为部门法应该重视法理学问题，应该重视法哲学问题，我想这也是在相当长一段时期内法理学和部门法关系发展的一个标志性的事件，这个会议也反映出了法理学和部门法在双方各自发展的过程中间产生的一种相互需求。
事实上，在这次会议之前，应该说我们法理学的博士研究生、硕士研究生已经大规模地开始由部门法入手来写相应的博士论文或硕士论文，关于这种情况，大家如果有兴趣，可以查一下相关的网上的博士论文和硕士论文的目录，可以从中看到这样一个趋势，就是法学理论专业的研究生，包括硕士和博士研究生，已经开始选择从部门法的问题入手来开展研究，我自己接触过的就有知识产权方面的、刑法方面的、民法方面的，还有相当一部分是诉讼法方面的研究，因为诉讼法跟司法制度联系在一起，大家知道，法理学者从上个世纪90年代中期以后，有相当一部分在集中精力关注司法问题，所以在这一方面法理学和部门法联系自然是非常紧密的。
这是一个方面。
在另外一个方面，我们在更早时候就发现，有相当多的部门法的学者开始研究本部门法中间的法哲学问题，包括我们这儿的徐国栋教授关于民法哲学的探讨，也包括梁慧星教授用解释学方法来研究民法解释学问题，还包括台湾学者黄茂荣、王泽鉴这些对法律方法和民法之间的关系的研究，当然还有像大家知道的陈兴良教授对刑法哲学的研究，由此可见，我们部门法的研究和法理学的研究，至少在相当一部分学者和看来，两者之间的关系是非常密切的。
文章编号:167126914(2004)05200302(06)收稿日期:2004202215作者简介:葛洪义(1960— ),男,浙江宁海县人,西北政法学院教授,法学博士,中国政法大学博士生导师,中国法理学研究会副会长。
试论法律论证的源流与旨趣葛洪义(西北政法学院法学研究所,陕西 西安 710063)[摘 要] 法律论证以及法律论证理论是理性主义法律思维方式的必然产物。
古希腊思想家苏格拉底等人建立的通过对话和讨论的方式探询知识的对话体是论证理论最古老的思想渊源。
法律论证理论则是20世纪70年代之后出现的一个新的法学理论思潮,是特定学术思想发展的结果。
论证是为了证明自己的主张的正确性,而正确的主张是建立在无可动摇的论证前提———某个普适性的优先规则或者无规则的基础上的,所以,法律论证的目标首先就是确立优先规则(或者称为法律论证的无规则),其旨趣是提出一个富有价值内涵的优先规则,然后根据优先规则证明某种主张的正确性。
[关键词] 法律论证;源流;旨趣Abstract :Legal demonstration and its theory is an inevitable product of rationalism legal thinking mode.The most ancient source of demonstration theory can be dated back to the dialogue style established by Old Greek thinker S ocrates and his peers.Whereas legal demonstration theory ,emerged after 1970s ,is a new trend of thought in legal theory ,which is the result of the development of a particular academic thought.The primary target of legal demonstration is to establish the principle of priority ,the purport of which is to put forward a value worthy priority principle ,and then the correctness of some proposition may be certified according to the principle mentioned above.K ey Words :legal demonstration ;source and evolution ;purport中图分类号:DF0-051 文献标识码:A 法律论证对中国法学界来说还是一个比较新的问题领域。
我在另一篇文章中曾经对法律论证的概念、意义与方法等基本问题进行了初步的讨论。
〔1〕法律论证以及法律论证理论受到西方法学界的关注不是偶然的,它的产生与法治发展的需要是一致的,也是理性主义法律思维方式的必然产物。
通过法律论证向法律论证理论的发展过程,探讨其中存在的一些普遍性问题,对进一步推动我国法治建设,发展民主政治,具有重要意义。
因此,本文拟就法律论证理论产生的历史过程以及试图解决的问题作进一步的探讨。
一、法律论证的提出论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。
法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。
在法律和法律决定的形成过程中,例如立法过程中人大代表或人大常委会委员就自己的立法议案和立法意见公开进行的辩论,法庭上有关当事人、特别是律师陈述辩护或代理意见,法官在合议庭和判决书中阐述案件处理意见等,存在着比较广泛的法律论证的需要,上述人员有责任通过合乎理性或逻辑或事实的形式,证明自己的主张的正确性。
所以,法律论证涉及的主要是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定(包括司法判决、裁定、决定及其形成过程)、法律陈述(法庭上有关法律人的法律陈述)等有关法律主张的正确性和正当性。
从法律论证的上述含义看,法律论证几乎是一个与法律同时产生的问题。
法律区别于简单的暴力,法律中的暴力因素最终是为了建立某种话语的权威性,所以,从根本上看,法律制度是一种说理机制,而说理则离不开论证。
法律论证理论与广义上所说的法律论证不同。
法律论证作为一个理性的实践活动,有两条基本线索:一条是主线,即按照法律规则效力的逻辑层次论证法律以及法律决定的合法性;另一条则是复线,即为法律论证本身的合法性提供以论证规则为内容的理性讨论程序。
法律论证理论的主旨其实就是为理性的法律论证提供一系列的论证规则,即复线的法律论证。
这些规则的作用在于保证法律论证中每个人都能够理性地讨论相关法律问题,使法律决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上,所以,它的目的在于建立一个理性的程序性的法律商讨机制。
可见,法律论证理论与现代民主政治的发展有着密切联系。
从时间上看,法律论证理论是20世纪70年代之后出现的一个新的法学理论思潮。
1971年于比利时首都布鲁塞尔召开的第5届国际法哲学-社会哲学协会(IVR)世界大会上,法律论证被作为大会的主要议题之一①。
1973年2月14日,德国宪法法院第一审判庭发布的一项决议中规定:“所有法官的司法裁判必须‘建立在理性论证的基础上’。
”〔2〕(德文版序)之后,法律论证就成为法学理论研究的一个新的重要专门领域,同时也成为法学与人文社会学科进行交流与对话的新的理论平台。
可以说,法律论证理论是20世纪以来西方思想理论研究领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的又一成果和标志,也是法学理论研究充分吸收和借鉴20世纪中后期语言哲学(如普遍语用学)、解释学(如主体间性的主体建构)研究成果所取得的重大进展之一②。
在我国,对法律论证进行专门的讨论,还是近年来的事情。
法律论证在中国作为一个理论问题,首先是与中国法治建设的发展状况密切相关的。
中国法治建设一般被认为是“立法主导型”的,其最主要的推动力来自有关社会转型的政治决策及其背后的政治力量,比较关注在政治层面的制度推进。
而经过20余年的与改革开放相伴随的法治建设的艰难历程,人们普遍认识到,法律的实施机制,特别是司法制度,才是中国法治进一步发展的真正的“拦路虎”。
因此,司法改革转而成为人们关注的焦点问题,其中最主要的内容之一,就是推进法律工作的职业化、精英化以及提高和解决“判决书的说理性”问题。
在这个背景下,法律解释、法律推理、法律方法、法律论证等问题先后被法学理论界纳入主要研究对象的范围。
其次,它与中国法学理论界更为实证化的法律价值研究取向相关。
如果说上个世纪80年代中国法学理论界主要关注“拨乱反正”等法律价值层面的问题以及启蒙话语的重述,那么,之后又先后出现的则是与泛科学主义相联的系统法学和社会学的法学理论对法学研究中的价值判断的反动。
现在,与世界性的法律实证主义思潮在法学理论中的主导地位一致,法律实证主义在中国逐渐走强,而且,人们试图借鉴社会理论、解释学、语言哲学等领域的研究成果,以更为实证化的方式,为各种法律价值问题的解决提供依据。
法律论证就是在这个背景下开始进入中国大陆法学理论界研究视野的,一开始就受到西方法律论证理论的影响。
所以,中国法学界目前所讨论的法律论证问题,基本上是在法律论证理论的框架范围内进行的。
二、法律论证的源流论证是为了说服他人,说服他人则需要依靠一定的思想资源。
波斯纳曾经以古希腊文学作品《安提戈涅》中的故事暗示法律实证主义与自然法的分歧是相当古老的。
〔3〕(P11)这作为一种隐喻或许是正确的,但是,正如莫里森所说,对待克瑞翁与安提戈涅之间围绕安提戈涅究竟应该服从作为国王的克瑞翁的命令还是服从上帝的要求的分歧,实际上,当时的“共同体没有智识资源来解决这种内部的冲突”。
黑格尔看到了这一点,“对安提戈涅和克瑞翁来说,不遵守一种法律,而遵守另一种法律,因此被认为有罪,这是悲剧性的”。
〔4〕(P26)在这个故事中,安提戈涅对自己的妹妹说的话,克瑞翁在处决安提戈涅之前的思想斗争,其实都是一种对自己的主张进行的论证,问题在于,他们所处的时代还没有发展出一种足以支持某一方的主张的思想资源,进一步说,也就是当时还不存在一种被称为自然法的优先于实在法的理论,也无法确定“天堂神圣的法律”与“底比斯城邦法律”之间哪一个规则应该更为优先。
所以,他们不是自豪地而是在广泛的争议中迎接死亡或者发布处决令,期间,备受痛苦的煎熬。
〔5〕古希腊思想家苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人建立的通过对话和讨论的方式探询知识的对话体是论证理论最古老的思想渊源。
这种一问一答的讨论方式与诡辩派(也即流行当时的传授辩术的“智者”)表面上有些相似,实际上大不相同。
后者认为,知识来源于个人经验,反映的是不断变化的事物以及事物的多样性,因此,知识是相对的。
他们注重的是辩论与说话的技巧。
他们通过传授辩术,帮助人们提高说话的能力和水平,教育人们如何在法庭和公民大会上巧妙地运用论据说服他人,使人们相信一种境况好于另一种。
可见,智者们是以语言使用的技术建立语言的权威的。
苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等则①②有关内容请参阅:颜厥安:《法与实践理性》,(台湾)允晨文化实业股份有限公司1998年版;阿列克西著,Ruth Adler and Neil Mac2 Cormick译:A Theory of Legal Argumentation,Oxford:Clarendon Press,1989.Nell MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Ox2 ford:Clarendon Press,1978.参见〔德〕罗伯特・阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序。
之后,法律论证都是历次IVR会议的重要议题。
与此相对,他们认为,真正的话语力量在于对真理的认识和宣示,而不是花言巧语。
更重要的是,花言巧语无助于秩序的形成。
真正的秩序建立在客观世界的普遍联系基础上,必须通过知识才能把握和控制。
因而,他们通过致力于对真理与真相的探索,提出了一个被后世称为知识论的思想体系。
〔6〕(P4)苏格拉底通过询问交谈对方为什么主张这种观点而不是那种观点的方式,证明对方的无知,进而提出关于真理的知识问题,并且建立了知识与道德的联盟;柏拉图则通过“洞穴假说”揭示了一个掩藏在表象背后的真实世界,为知识提供了广阔的生存与发展空间,也为后来者制造种种关于真相的幻觉奠定了基础;亚里士多德则明确地将形式逻辑作为解决形而上问题的方式,使对感官无力感知的对象世界能够通过逻辑推理进入人的知识和思想领域。
