吴少博律师：解析拆迁名词“违法用地”和“违章建筑”

有关土地征收范围的几个问题国有土地原本就属于国家，不存在征收一说。

国有土地上房屋征收则由《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）进行专门调整。

北京吴少博律师事务所欲将研究视野放至集体土地征收领域，并将研究目光聚焦于集体土地征收范围这一具体问题。

所谓集体土地征收范围，研究的是征收客体除了集体土地所有权之外，是否还包括其他客体。

这与相关征收利害关系人的权益息息相关，对补偿标准也有很大影响。

在实体法上加以厘清是实现合法、合理征收补偿的基础。

一、土地承包经营权能否作为土地征收的客体？根据物权法可知，土地承包经营权是一种用益物权，用益物权属于独立的物权种类，它有自己的产生、变更和消灭规则。

所有权的转移并不必然导致用益物权之转移，没有任何法律把土地所有权移转作为土地承包经营权灭失的法定理由。

征收作为所有权变更的一种方式也不例外，其并不具备转移或灭失土地承包经营权的功能。

然而从事实上说，无论是为了公共利益亦或进行商业开发，国家征收土地就是为了利用，同一客体上并不能存在两项以占有、使用为权能的权利。

换言之，征收与农民的土地承包经营权会发生冲突，国家必须再通过独立的程序消除土地上的用益物权方能获得完整的土地所有权。

而这一“独立的程序”并不需要单独为之，只需要由国家对土地承包经营权一并进行征收。

另一方面，在农村集体所有权主体虚位的现实情况下，集体土地所有权越来越在总体上表现为一种抽象的、虚化的权利形态。

相较于集体土地所有权，土地承包经营权对农民来说是一种能够实实在在享有的权利。

如果要实现征收目的，保护农民权益，就必须将土地承包经营权当作征收独立客体对待。

概言之，从理论上分析，土地承包经营权和集体土地所有权都应是独立的征收客体。

可喜的是，根据我国《物权法》第132条规定“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”可以得知，我国法律已经明确承认了土地承包经营权作为征收客体的独立地位。

中小企业拆迁律师吴少博分析江浙沪违章建筑案件共同点作者：北京吴少博律师事务所现在江浙沪地区拆违章拆的很疯狂，侵犯了很多人的具体利益，特别是给一些具有历史渊源的企业造成了重创。

今天请到著名的中小企业拆迁维权律师吴少博跟我们讲讲江浙沪地区违章建筑的共同点。

问：吴律师都经手过哪些违章建筑的案子呢？吴律师：比如讲杭州萧山区因为“三改一拆”拆了很多已经经营数十年的企业，说其为违章建筑。

到了江苏的南通的通州、如皋、如东都在大范围的拆除所谓的违章建筑企业的案件。

往往不履行法律程序，都是以政治任务性的方式，必须在哪个点进行拆除，没有正规的履行《城乡规划法》所规定的相关的法定程序。

并且在上海青浦区浦东也发生了很多起这类的案件，包括新华社给我所全程代理的上海青浦区朱家角镇的违章建筑综合维权案。

问：江浙沪地区拆违章的特点有哪些？吴律师：我认为有四个共同点：1、不依法不合法。

拆违章所履行的法律程序完全没有进行，而且光靠一些恐吓、吓唬来达到目的，在恐吓和吓唬不奏效的时候直接进行强制拆除，导致企业在经济上的重大损失，企业主对政府的依法行政的行为也产生了怀疑。

这完全是一种暴力野蛮的执法行为，造成很多坏的社会影响。

总的来说程序认定不依法，整个执行行为和具体行为履行不合法。

2、运用综合手段给企业施加压力。

利用环评、环保、税务，特别是环评和税务在过程中体现的非常明显。

如果不按照我的要求进行拆除或者进行相关的关闭企业，我就利用环保或税务来查你，查出了就直接关停，查出税务就抓企业主。

拿这些手段变相的来要挟压迫企业主，达到快速拆除所谓违章的任务或所谓的政府政绩。

3、违章建筑的区分。

不进行合法性的具体情况的区分，比如讲有的企业建了数十年并且经营了很多年，也正常纳税了。

有些企业经过招商引资或者政府许可性的行为在此生产经营，这是跟临时租赁集体土地是不一样的。

有些是养殖场，本身就在自己土地承包经营权的土地上进行了养殖种植的行业，完全符合土地的基本用途，而且当时是在政府的极力鼓励下经营的。

分享法律智慧的——吴少博律师接受《法律大讲堂》采访畅聊著书心得作者：北京吴少博律师事务所·10年企业拆迁关停维权郑重声明：本文章为北京吴少博律师事务所原创文章，禁止同行转载、伪原创等，其他平台转载请注明出处。

温馨提示：北京吴少博律师事务所，10年企业拆迁维权经验，各位企业当事人面临拆迁征收时，补偿低，补偿不合理，政策强压，断水断电断路等问题，请及时与我们联系，避免错过律师介入的最好时机。

11月2日，北京吴少博律师事务所主任律师吴少博做客法制晚报《法律大讲堂特别节目——法律读书会》，与网友分享自己写作“企业征收拆迁维权三部曲”的心得体会，并就相关问题回答了主持人李奎和网友的提问。

主持人：吴律师能不能给我们讲讲写作“企业征收拆迁维权三部曲”的背景？吴少博律师：首先是我们总结了近年来中小企业非市场因素的风险，一般有五种：征收、拆迁、环保关停、破产、处罚，这些都不是因为经营不善而产生的风险。

这其中，征收和拆迁是可以拿到一定的补偿，而关停则是连补偿都没有，对于企业来说，遇上征收拆迁了，拿不到合理的补偿怎么办，遇上环保关停了，又该如何来维护自己的合法权益？这是城市化的过程中以及现在环保形势愈发紧迫的情况下，很多中小企业都在面临的问题，也是使我萌生了写书系统阐述这些问题的原因。

主持人：三部曲里面最先完成的是哪一本呢？效果怎么样？吴少博律师：最先出版的是这本《企业拆迁维权攻略》，可以说一经发售马上就得到了中小企业主的广泛响应，他们告诉我，他们不是不懂法律条文，也不是不懂相关政策，他们不懂的是当政策下来了，依据的是什么条文，自己又能够运用哪些条文、哪些方式来维护自己的合法权益。

这是一个实际的问题，而不是一个理论的问题，而我们的这本书就是立足实际来告诉广大的中小企业主能做什么、该怎么做，从法律的层面为他们提供指引。

主持人：那第二部是哪一本呢？主要讲的是什么？吴少博律师：出版的第二本是《企业征收关停补偿纠纷案例评析》，以16个典型案例为媒介，从法律角度对企业遇到征收关停等行政强制行为时，如何运用法律对企业进行体检与合法性补强以及对政府行为进行全面合法审查的分析。

违章建筑这点事（下）作者:吴少博律师浙江宁波东钱湖街道的某企业被认定为违章建筑，来找我们维权。

该企业早期和村里签订了一个土地租赁协议，租赁的是村里的荒地，平整之后在上面盖了一个厂房投资生产经营。

经营了七八年时间，给企业确实提供了生存环境，也缓解了村里剩余劳动力安置的问题，双方合作非常愉快。

没想到2012年底2013年初被确定为违章建筑，要求限期拆除。

企业主不能理解，自己跟村委会租赁的是非耕地，并在上面建了厂房，取得了营业手续，乡镇经常将其作为标杆性企业视察，现在又认定是违章建筑？老百姓虽然不懂法律，但明白道理，所以到北京聘请我们进行维权。

在实践当中能遇到很多这种情况，特别是江浙沪一带。

从维权的角度应该怎么做呢？我们上一期主要讲了法律适用的问题，这次讲一讲维权思路和维权方式。

首先要求政府出示认定违章建筑的法律文件，现在的城管只口头下达相关决定，不敢给文件，或者不便给法律文件，为什么说不便给文件呢？因为按照《行政处罚法》的规定，下达文件后可以在2个月内复议，6个月内诉讼。

按照我国2012年《行政强制法》规定，诉讼和复议期间不能执行不动产，所以征收方就想利用基层的政治手段和办事方式吓唬、恐吓、威胁来达到目的。

我们当事人维权的决心比较强烈，首先，我们要求城管局出具相关的认定，第二，提复议和诉讼的程序。

我相信现在地方性城管局认定违章建筑的时候，不是严格的根据相关的法律规定。

而城管局迟迟不出示文件，也不找当事人谈话。

我们在当地滞留了几天，城管局避而不见。

城管局又不着急了吗？不是要强制拆除吗？为什么不出示文件呢？城管根本不搭理我们，领导也回避、不接待。

这些经历使企业主心里有底了，只要征收方没有按照正规的法律程序，那我就不认可。

上述是制约对方的一种措施，同时也要有满足自己的措施。

第一，要求村委会来配合解释当时是怎么承租土地和建设厂房的。

村委会和企业签了租赁合同，要对占用的是不是荒地进行合理性说明。

第二，向镇政府申请信息公开。

北京多家4S店违建被拆除上亿元资产一个月就没了【新闻事实】近日，北京石景山当地媒体报道称，被列入违建名单要求拆除的4S店位于北京石景山地区，涉及多家汽车4S店。

据了解，从今年6月开始，石景山区相关执法部门就开始对违建进行整治，并要求到2017年底，除待拆迁平房区外，力争全部社区达到“基本无违建社区”标准。

根据通报称，相关部门通过悬挂硬质横幅以及在4S店醒目位置张帖《北京市石景山区人民政府通告》及《限期拆除决定书》的方式，及时告知公司相关人员、客户及群众拆违政策及相关内容事项。

通知业态即将封闭，要求做好配合工作。

4家4S店总计占地面积为13283.7平方米，建筑面积为27349平方米。

许多网友对当初4S店怎么建的产生疑问，有网友向吴少博律师咨询：“批准建完了又让人家拆，应该如何维护企业的自身权益呢？”。

也有业内人士认为，北京很多4S店并没有规划，其实也申请不下来规划，但也有合法的工商税务证照，每个月也合法缴税，当被列拆违时，只给很短的时间，让其拆平；做生意不容易，上亿元资产，上百员工，说没，一个月就没了。

【北京吴少博律师事务所律师评论】1、“如果负责点的话当初就不应该批准建，建完了又让人家拆。

”这就是合理信赖的问题。

拆迁方应该对自己早期的行为负责，出尔反尔就是一种极其不负责任的体现。

拆迁方早期对4s店用地地批准文件是不是可以视为店铺存在的合法性基础呢？现在将其划为“违章建筑”的合法性依据在哪里呢？上述相关新闻中的“业内人士”认为“北京很多4s点根本申请不下来规划”，既然如此，那么当时相关部门的政策审批是为何会允许这些店铺经营发展？如果一开始就是违章建筑，那为什么明知是违章还要批准并且进行社会管理呢？甚至给予其工商税务证照，让其缴纳税务，进行相关行政管理，这不就说明相关部门是视其为合法的吗？如果从一开始就是违章，那么拆迁方一定要为自己的行为买单，如果一开始承认其合法存在，那此时就应该进行合理安置和补偿。

近日，有市民反映称，位于朝阳区望京地区的大西洋新城几乎每栋楼楼顶都有自建的“小房间”，存在安全隐患。

8月9日，北京青年报记者实地探访大西洋新城发现，该小区A、B、C三个区域33栋楼的楼顶上共建有67个“小房间”。

有业主称建“小房间”可用来晒太阳、休息等。

对此，朝阳区望京街道办事处工作人员表示，这种在顶层区域扩建“小房间”的行为属于违建行为。

“小房间”在楼顶凸起 33栋楼共有67个“小房间”近日，有市民反映称，位于朝阳区望京地区的大西洋新城小区存在楼顶违建现象，其中A、B、C三个区，许多楼的楼顶都盖有各种各样小房间，甚至还有依墙而建的二层“瞭望台”。

根据该网友提供的照片，几栋楼的楼顶上出现多个“房间”，这些“房间”大小不一但装有窗户，有的从远处看去就像是一套完整的房子。

8月9日，北青报记者来到位于朝阳区望京广顺北大街33号的大西洋新城。

根据资料，大西洋新城为大型住宅小区，2000年开始有居民入住，小区面积较大，分为A、B、C、D、E、F六个区域。

北青报记者从B区大门进入小区，发现网友所说的A、B、C三个区域的楼顶几乎都有“小房间”，原本平整的楼顶上被建出一个个带有玻璃窗户的凸起空间，从楼底向顶层望去，这些凸起的空间向外探出长短不一的屋檐，而且颜色风格与整栋居民楼差异较大。

此外，有的“小房间”直接建在房屋之间的空隙上，有的则直接在斜面屋顶上建，从侧面看呈三角形。

北青报记者注意到，这些楼顶的“小房间”多为玻璃房，大部分是三面玻璃环绕，少部分则是一面玻璃朝向居民楼正面，远远看去，这些“小房间”与周围没有建筑的楼顶相比，显得十分突兀。

根据粗略统计，大西洋新城 A、B、C三个区域的33栋居民楼中，基本上每个顶楼的业主都有一个“小房间”，三个区域加起来约有67间“阳光房”。

“小房间”从卧室延伸业主称用来冬天晒太阳在探访中，北青报记者在B区一栋楼里看到，楼顶有人在施工建造玻璃房，在楼下就可清楚听到装修的敲打声。

吴少博律师论述违章建筑拆迁的各类问题作者：吴少博律师团队“违法用地”和“违章建筑”解析违法建设、违章建筑、违法占地、违法用地，我认为这几个词从法律概念上讲主要就是两个词的区别，一个是违章建筑一个是违法用地，今天想给大家解释一下这两个概念。

在实践中有很多客户接到不同的单子，有的是国土资源局违法用地的问题，有的是城管、规划局或者乡镇人民政府所下的违章建筑的问题。

这两个是不同的概念和主体，一个是从用地的角度来说，一个是从建筑的角度来说。

违法占地最主要还是在集体土地上，国土资源局所下发的违法占地的单子大多都发生在集体土地上。

改变集体土地用途，比如本身是耕地却建了厂房，或者是租赁的土地但是用土地使用权的方式进行开发建设，这可能也是违法占地的问题。

有很多在集体土地上的客户接到了违法占地的通知，违法占地的主体是落在土地上的，所依据的法律是《土地管理法》，也就是说土地没有按照土地建设、土地属性进行相关的用途，这是一个违法占地的问题。

违章建筑是地上的附着物可能涉及到违法建筑，他的上位法律是2008年实施的《城乡规划法》，所依据的是建筑必须取得建筑工程规划许可证。

违法占地、违法用地却没有明确规定要取得什么进行实际制约。

有些明明有土地使用权证、集体建设使用权证，包括工业属性、工矿仓储属性，但还说你是违法用地，不说你违法占地说你违法用地，也就是说地的使用的用途错了。

本身是养殖用地却建设工业，我们在哈尔滨阿城有这样一个案子，此企业集体建设用地上边写着工业但是建了养殖用地，结果说是违法用地问题。

违章建筑是硬性规定，没有取得建设工程规划许可证的都是违章建筑，不管你是否有土地使用权，不管土地是租赁的还事自持的。

所以在实践中要提醒各位的是违章建筑和违法用地是两个不同的概念，同时执法机关也是不同的，违法用地是国土资源局来执法的，不管在集体土地还是国有土地上都是由国土资源局来执法的。

但是违章建筑执法的主体就多了，国有土地是规划部门认定，城管局进行实际拆除。

访吴少博律师：违章建筑在法律中有哪些“短板”问：违章建筑在拆迁中会有哪些法律风险？吴律师：我们从网络或媒体上都能看到，现在很多地区在进行大范围的征收拆迁的时候，政府走在前边。

从2011年590号令实施之后，现在跟被拆迁人进行具体谈判的时候，都不是由开发商委托的拆迁公司来谈的，大部分都是由政府的房屋征收主管部门或住建部门设置的房屋征收办公室来跟被征收拆迁人谈。

在实践当中有很多没有证照、建设工程规划许可证、房产证的房屋会被征收方拆迁方以违章建筑为名要求无偿拆除，其目的就是给被征收拆迁人施加足够的压力，接受比较低的补偿价格。

问：被认定为违章建筑的企业都有什么共同点？吴律师：特别针对的企业往往都是存在以下情况的：1.没有证照；2.租赁的土地；3.一部分有证照一部分没有；4.在自己有建设用地使用权或者工业用地上进行房屋建造，也就是说有土地使用权但是房屋建造并没有合法手续；这往往就成为征收方抓住被征收拆迁人的弱点，进行施加压力的一个方面。

特别在这个时候，作为被征收拆迁人心里特别苦，因为按照法律规定也好按照征收方的一惯说法也好，违章建筑是不予补偿的。

问：如果最后真的不予补偿怎么办？或者补偿很低怎么办？吴律师：作为被拆迁方心里特别恐慌，但是从法律的缺陷来讲，确实这里是一块短板。

这就需要我们在实践维权过程当中，如何来掌握这个事情，如何拿捏这个事情。

我们在实践当中一般情况下会视具体情况不同来进行区别对待。

第一，如果你有完全的土地使用权，只不过没有房产的建造手续并且建造的年限和时间都是在2008年之前，我可以明确告诉你不用恐慌。

那个时候国家调整违章建筑的基本法律《城乡规划法》还没有实施，现在拿着城乡规划法以及地方性的城乡规划条例来约束你当时的行为是没有法律溯及力的，也就是说找不到任何法律依据。

而且最终要的是土地，土地使用权完全在你手里，就是建筑真的被认为违章建筑对于你来讲没有任何意义，也就是说对于对方来讲达不到腾退和索要土地的目的。

违法建筑的认定及处置办法一、违法建筑的定义违法建筑一般是指在城乡规划范围内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城乡规划的建筑。

严格意义上来讲，违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋和设施。

二、违法建筑的类型1.违背规划型，即没有获得城市总体规划、建设用地规划、建设工程规划的审批或者超出规划审批的范围建设而成的建筑，包括擅自占用已规划的公共用地进行建设的审批或者超出规划审批的范围建设而成的建筑。

2.不当施工型即未取得施工许可证而进行施工或者虽有施工许可但未按许可范围进行施工的建筑。

3.擅自搭建型即在已有的建筑物基础上未经审批而搭建附属设施或擅自改变建筑物的正常结构或通常使用功能而形成的建筑。

4.临建超期型即在审批所规定的存续期限届满后仍不拆除的一切临时性建筑物和构筑物。

5.非法占地型即没有获得土地使用权，或者违反土地用途管理制度而为的建筑。

6.其他类型即在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其他规定，对社会公共利益造成损害的建筑物或设施。

三、违建建筑认定的法律依据1.《城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

违建及拆迁的法律适用问题作者：北京吴少博律师事务所·10年企业拆迁关停维权郑重声明：本文章为北京吴少博律师事务所原创文章，禁止同行转载、伪原创等，其他平台转载请注明出处。

温馨提示：北京吴少博律师事务所，10年企业拆迁维权经验，各位企业当事人面临拆迁征收时，补偿低，补偿不合理，政策强压，断水断电断路等问题，请及时与我们联系，避免错过律师介入的最好时机。

吴少博企业拆迁讲堂，今天讲述的内容是有关违建及关停的法律适用。

从广义上来分三个层面来解读一下相关理论。

吴少博律师通过理论及其实务经验来总结出这部分的精彩解读，供大家遇到上述问题时可以做参考使用。

首先说明违建及关停的法律适用不是指具体适用的法律条文，是从法律位阶、法律适用及法律的真空地带来讲述违建及环保关停的法律适用的这堂课。

吴少博律师解读：一、总述部分该部分内容涉及到的是实务中，若出现新法与旧法、上位法与下位法之间的“冲突”时，结合《城乡规划法》（2007年10月28日通过，自2008年1月1日起施行）、《中华人民共和国环境保护法》（1989年12月26日通过，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，2015年1月1日起施行），并举例来形象的说明上述问题。

比如2008年1月1号实施的城乡规划法是我国首部就违章建筑给予准确性定义的法律，并且涵盖了集体土地使用权跟国有土地使用权所建造的房屋，其中第64条、65条明确规定了未取得建设工程规划许可证的可以进行行政处罚，那么建设工程规划许可证的取得与否，就成了实务界判断违章建筑重要的法律杠杆。

那么问题来了，08年之前，所建造的房屋，如果未取得建设工程（规划许可）那么到底是不是违章建筑？于是就有适用新法跟旧法交替的问题。

按照新修订的城乡规划法的规定是这样的，但是按照《城市规划法》的规定，特别除外的是在农村集体土地上的建筑，则到底怎么适用的问题。

二、具体解读1、法律位阶新法与旧法：若是在08年之后建造的并且未取得建设工程规划许可证，那么这样的话直接就可以认定为违章建筑。