违法所得计算一览表
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新《行政处罚法》实施后,“违法所得”如何计算?2021年1月22日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过《中华人民共和国行政处罚法》,自2021年7月15日起施行。
新《行政处罚法》第九条“行政处罚的种类:(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物”,仍将没收违法所得作为行政处罚的一种。
第二十八条第二款:“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。
”,首次对违法所得的定义进行阐释,明确违法所得除依法应当退赔的外应当予以没收,同时在违法所得的计算方面设置兜底条款,未做统一规定。
行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑,具有两面性。
如果确定得当,对制裁违法行为人,维护公共管理秩序具有积极作用;如果确定不当,易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。
不同法律、部门规章、司法解释及地方性法规、规章对于违法所得有着截然不同的规定,学术界对于违法所得内涵的解释也大相径庭,导致了执法人员在纷繁复杂的行政执法实践中往往无所适从,对于当事人因实施违法行为产生的资金流入流出,执法人员经常面临着违法所得应否计算、能否计算以及如何计算的困惑,以下,笔者从梳理法律法规、违法所得内涵、行政执法实践三个角度出发,简单谈一下对于违法所得计算的看法。
一、行政处罚中违法所得的规范冲突和危害后果(一)规范冲突在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中,必须对违法所得做出确定并予以执行。
在没有法律依据的条件下,只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。
关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突,主要表现为如下种类:1.获利说。
违法所得是违法行为人实施违法行为扣除成本后的利润。
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。
医疗器械违法所得计算⽅式有哪些医疗器械属于为⼈们治病的器械,不少患者也通过它来改善了⾝体上⾯的⼀些病痛等等,只是在⽣产、售卖医疗器械的过程中,不少⼈会做违法的事情⽽通过它赚钱。
那么,医疗器械违法所得计算⽅式有哪些?下⾯店铺⼩编为你详细介绍相关知识。
在现⾏的医疗器械法规中,⼏乎没有对违法所得的界定和计算等加以明确规定。
参照国家⾷品药品监管部门关于药品执法中违法所得的计算⽅式,不难得出:使⽤⽆证医疗器械的,应该按医疗机构收取的全部费⽤来计算。
就本案⽽⾔,所谓“使⽤⽆证医疗器械”,应该是将包括CT、⼯作站在内视为⼀个整体医疗系统来考虑的。
由于现⾏的药品、医疗器械管理法律法规对违法所得的计算没有明确规定,使得执法⼈员实践中的计算⽅式不统⼀,主要有以下两种:⼀是将违法活动中获得的利润作为违法所得;⼆是将违法活动中获得的全部收⼊(包括利润和成本)作为违法所得。
在处理涉及药品的案件中,执法⼈员多数都是根菸シɑ疃⼼踩〉娜坑凳杖耄òɡ蠛统杀荆├醇;算,但涉及到医疗器械时执法⼈员就不知⽤哪种⽅式计算。
《医疗器械监督管理条例》第三⼗九条规定,违法所得5000元以上的,并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不⾜5000元的,并处5000元以上2万元以下的罚款。
就本案⽽⾔,因销售⽅与医院主要负责⼈是朋友关系,设备的售价6700元即是销售⽅购买设备的成本价,也就是说⽆利润。
若违法所得只算成本,则本案⽆违法所得,罚款也只能是5000元以上2万元以下;若违法所得是成本加利润,则有违法所得6700元,可并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款。
因此作为医疗设备这⼀特殊医疗器械,尤其涉案⾦额⾼的医疗设备,明确违法所得计算⽅法尤为重要,否则执法⼈员做出的⾏政处罚,难免引发⾏政复议和⾏政诉讼。
此外,由于医疗设备普遍涉案⾦额较⾼,有些医疗设备⾦额可达到⼏⼗万元甚⾄于上百万元,如果对违法经营医疗设备的处理严格按《医疗器械监督管理条例》第三⼗九条规定“违法所得5000元以上的,并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款”进⾏处罚,罚款⾦额巨⼤,甚⾄超过有些经营企业的注册资⾦,因此执⾏起来⾮常难。
化妆品违法所得计算摘要:一、化妆品违法所得的定义与计算方法1.定义2.计算方法二、化妆品企业违法案例分析1.广州博x生物有限公司案例2.广州化妆品公司列入严重违法失信名单案例3.帅影等5家广东化妆品厂商违法案例三、如何避免化妆品违法所得问题1.遵守法律法规2.加强行业自律3.提高产品质量正文:化妆品违法所得是指企业在生产经营过程中,违反国家法律、法规、规章所获得的收益。
其计算方法如下:一、化妆品违法所得的定义与计算方法1.定义化妆品违法所得主要包括三种形式:(1)通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产;(2)违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的;(3)来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。
2.计算方法在计算化妆品违法所得时,如有进销价的,以销价与进价之差作为非法所得;属于生产加工的,以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。
二、化妆品企业违法案例分析1.广州博x生物有限公司案例广州博x生物有限公司因涉嫌未经注册生产经营特殊用途化妆品等违法行为,被处罚款金额50000元,没收违法所得2040元。
2.广州化妆品公司列入严重违法失信名单案例广州市白云区市场监管局对某化妆品公司未按照化妆品注册的技术要求生产化妆品案作出行政处罚,同时将其列入严重违法失信名单。
3.帅影等5家广东化妆品厂商违法案例广东省药品监督管理局对5家违法化妆品公司进行行政处罚,并吊销其《化妆品生产许可证》,涉及使用禁用物质生产化妆品和生产销售未取得批准文号的特殊用途化妆品。
三、如何避免化妆品违法所得问题1.遵守法律法规化妆品企业应严格遵守国家法律、法规、规章,确保生产经营活动合法合规。
2.加强行业自律企业应加强行业自律,提高自身道德素质,不为追求短期利益而违法经营。
3.提高产品质量企业应注重产品质量,从源头把控原料、生产过程和产品质量,确保产品安全可靠。
通过以上案例,化妆品企业应引以为戒,加强自身管理,遵守法律法规,为消费者提供安全、优质的产品。
常见价格违法行为违法所得研判和计算方法违法所得这一概念在法律中具有非常重要的地位和作用,其有无研判和数值计算,是每一起市场调节价商品和服务价格违法案件必须面对的。
上海是采取“折中”立场,即根据违法行为属性、证据调查实际等“具体情况具体分析”,主要做法介绍如下:违法所得确定的原则性要求市场价格执法实践中,研判违法所得有无,关键是看“要不要计算”和“能不能计算”。
比如是否需要通过行政强制力废止原交易合同,让经营者退还多收价款;经营者是否能够提供历史交易记录,是否促销期间没有成交。
此前,国家发展改革委对此有着“能计算违法所得的就要计算并予以没收;无法计算的也要说明理由”等总体性要求。
《上海市物价局关于查处价格欺诈等违法行为的执法指南》(沪价检〔2016〕7号)第4条也明确要求在查处过程中,违法所得难以计算的情形,按无违法所得处理;对于可以计算应收与实收价款差额的情形应计算违法所得。
需要补充提醒的是,按照无违法所得进行行政处罚,不能够与价格投诉调解过程中相关民事性补偿赔偿相混淆。
无违法所得研判和计算例举第一,常见的案情举例。
“违反明码标价规定—不按规定的内容和方式明码标价”案例:4月23日,某电商在天猫商城销售商品时,存在促销商品未标明促价原因及促销期限的违法事实,被属地市场监管部门依法处以2000元的罚款。
“违反禁止价格欺诈规定—使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价,诱导他人与其交易”案例:1月中旬,某电商销售苹果手机时,虚标划线价6888元,实际促销价6088元,存在“以无来源、无依据的划线价,作为对比价格标示”的误导性标价行为,被责令立即停止相关行为,并处以20万元罚款。
第二,研判的主要理由。
一般情况下,以上价格违法行为按照无违法所得进行处罚。
主要理由如下:一是行政惩戒只是针对经营者在订立合同过程中存在的一定程度的行为瑕疵,市场监管部门事实上尊重并维护了交易双方在意思自治下订立的合同,不需要也不应当计算违法所得。
新《行政处罚法》施行后,市场监管领域“违法所得”这样计算!新《行政处罚法》施行后,市场监管领域“违法所得”这样计算!关于违法所得的计算方法,不仅仅在市场监管领域有争议,在其他行政执法领域也一直以来都存在有很大分歧,主要争议在计算时是否要扣除成本。
一种意见是“收入说”,即以全部违法收入为违法所得,不考虑扣除成本;另一种意见是“利润说”,即以违法行为的获利部分为违法所得,扣除成本。
之所以各行政执法部门对违法所得的计算方法一直有争议,是因为国家此前一直没有对此有过统一明确的规定。
在市场监管系统,关于违法所得计算的相关规定就相当杂乱。
做得最好的当属原工商总局,其于2008年11月21日以总局第37号令公布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》,对违法所得的认定办法作出了统一的规定,可以说是“一部规章止纷争”。
除此之外,市场监管领域目前有关违法所得计算的规定还有:原国家技术监督局于1990年9月25日印发的《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见》,原质检总局2011年2月22日印发的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》、2010年3月8日《关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函》、2014年8月21日《关于<中华人民共和国特种设备安全法>“违法所得”计算请示答复意见的函》,原卫生部法监司《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》(卫法监食发[2000]第16号),原国家食药局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号)。
新修订的《行政处罚法》已于7月15日起正式施行,其中第28条第2款规定:“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定”。
这意味着,对违法所得的计算方法,国家法律终于有了明确规定了。
按照新《行政处罚法》第28条第2款“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
食品、药品、器械案件中违法所得如何计算认定“违法所得”是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项。
正确认定“违法所得”既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求,又是维护相对人合法权益的重要内容,意义重大。
一方面,食品药品法律法规中有大量法条涉及“没收违法所得”,正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提,例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述:“……没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述“……没收违法生产、销售的药品和违法所得……”;另一方面,“违法所得”还是大量法条规定的处以罚款的依据,如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条“……并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的,处二万元以上十万元以下的罚款……”当前,食品药品违法案件涉及多个领域(四品一械),案件形式多样,特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后,食品药品监管局监管领域扩大,食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局,新领域与旧领域在“违法所得”认定上存在着一定差异,这种差异性的出现导致认定“违法所得”误区的出现。
当前“违法所得”的认定办法及依据在食品药品违法案件查办实践中,对违法所得的认定通常分为两种,一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”,第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。
(一)食品生产1、违法所得的认定——“获利说”2、依据:食品生产领域过去由质监部门负责监管,在新的意见没有出台之前,针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。
质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律,但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。
2011年2月,国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”,该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。
非法经营中违法所得及非法经营额的计算1、在一般的商品销售案件中,违法经营额=已经销售的商品数量X销售单价+没有销售的商品数量X进货单价,这么计算违法经营额是否正确?如果不正确,在一般的商品销售案件中,又该如何计算违法经营额?对于违法经营额,或者称非法经营额,就一般情况讲,可以参照国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的有关规定,作算术变换得出违法经营额。
(1)违法生产商品的违法所得。
因为:违法生产商品的违法所得=违法生产商品的全部销售收入-生产商品的原材料购进价款;两边加上“生产商品的原材料购进价款”,得:违法生产商品的全部销售收入(违法经营额)= 违法生产商品的违法所得+ 生产商品的原材料购进价款。
(2)违法销售商品的销售收入。
因为:违法销售商品的违法所得= 违法销售商品的销售收入-所售商品的购进价款;两边加上“所售商品的购进价款”,得:违法销售商品的销售收入(违法经营额)= 违法销售商品的违法所得+ 所售商品的购进价款。
(3)违法提供服务的全部收入。
因为:违法提供服务的违法所得= 违法提供服务的全部收入-该项服务中所使用商品的购进价款;两边加上“该项服务中所使用商品的购进价款”,得:违法提供服务的全部收入= 违法提供服务的违法所得+ 该项服务中所使用商品的购进价款。
对于法律、行政法规、政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,应当按照这些规定对照确定或者修改上述计算公式。
例如,《产品质量法》第七十二条就另有规定。
2、违反产品质量规定违法生产、销售产品货值金额的计算《产品质量法》使用的是“违法生产、销售产品货值金额”的概念。
关于计算方式,《产品质量法》第七十二条规定,“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算;没有标价的,按照同类产品的市场价格计算。
”根据该规定,违法销售产品货值金额= 已经销售的商品数量×销售标价+ 没有销售的商品数量×购进价。
刑法分则重点罪名公式表一、抢劫罪。
1. 基本公式:- 当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法(足以压制反抗)+当场劫取公私财物 = 抢劫罪。
- 例如:甲在偏僻小路上持刀威胁乙交出身上的财物,乙因害怕交出财物,甲构成抢劫罪。
2. 转化型抢劫罪:- 犯盗窃、诈骗、抢夺罪+为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁 = 转化型抢劫罪。
- 如:丙盗窃了丁的手机后逃跑,丁追赶,丙为抗拒抓捕将丁打伤,丙由盗窃罪转化为抢劫罪。
二、盗窃罪。
1. 基本公式:- 以非法占有为目的+秘密窃取公私财物(数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃) = 盗窃罪。
- 例如:戊趁己睡觉,偷偷拿走己放在桌上的手表(价值达到数额较大标准),戊构成盗窃罪。
- 多次盗窃是指二年内盗窃三次以上;入户盗窃不要求数额较大;携带凶器盗窃中的凶器包括国家禁止个人携带的器械以及为实施犯罪而携带的其他器械;扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。
三、诈骗罪。
1. 基本公式:- 以非法占有为目的+用虚构事实或者隐瞒真相的方法+骗取数额较大的公私财物= 诈骗罪。
- 例如:庚谎称自己有一批紧俏商品出售,辛信以为真支付货款后,庚消失不见,庚构成诈骗罪。
2. 特殊诈骗情形:- 三角诈骗:行为人欺骗受骗人(有处分权的人),使其基于错误认识处分被害人的财物,导致被害人遭受财产损失。
例如:甲欺骗乙(乙为超市收银员),说丙(丙为甲的朋友)让甲来取丙已付款的商品,乙信以为真将商品交给甲,甲构成三角诈骗,对丙实施了诈骗行为。
四、故意杀人罪。
1. 基本公式:- 故意非法剥夺他人生命 = 故意杀人罪。
- 例如:壬持斧头砍杀癸,壬具有杀害癸的故意并实施了杀害行为,壬构成故意杀人罪。
2. 间接故意杀人:- 明知自己的行为可能发生他人死亡的结果+放任这种结果发生 = 间接故意杀人。
- 如:子为了吓唬邻居家小孩,在小孩经常玩耍的地方放置有毒食物,小孩误食后死亡,子对小孩的死亡持放任态度,构成间接故意杀人罪。
常见案件货值金额、违法所得计算方式法律法规汇总货值金额是计算食品、药品、产品质量等案件罚款金额的依据。
另外,《行政处罚法》第二十八条第二款规定,当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。
同时规定,法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。
本文梳理相关法律法规及部门规章,对货值金额、违法所得计算方式加以汇总以供参考。
货值金额食品安全案件一、计算范围食品安全行政处罚案件货值金额是当事人实施食品安全违法行为所涉及食品的市场价格总金额。
未取得许可从事食品生产经营的,货值金额计算范围包括原料、半成品和成品。
取得许可从事食品生产经营,成品检验不合格或者不符合食品安全法律法规(以下简称不合格)的,货值金额包括成品、不合格的半成品和原料;半成品或者原料不合格的,货值金额包括不合格的半成品或者原料,以及成品。
已售出、已赠与、已抽样、已使用、已召回以及未售出、未赠出、未使用等全部成品,计入成品货值金额。
未付款已到库的涉案产品应当计入货值金额。
案件查处期间退货的产品的货值金额不得扣除。
二、计算方式成品按照销售价格计算货值金额;半成品按照原料购进价款计算货值金额;原料按照购进价款计算货值金额。
销售价格应当以销售单、合同、价签等明示的单价计算;没有标价的,依据相关证据材料进行认定或者按照同类产品的市场价格或者平均价格计算,也可以委托法定价格认定机构确定。
——市场监管总局办公厅关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见(市监稽发〔2021〕70号)餐饮管理违法案件第四十五条本办法所称货值金额,指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。
其中原料及食品添加剂按进价计算,半成品按原料计算,成品按销售价格计算。
——餐饮服务食品安全监督管理办法药品管理违法案件第一百一十五条未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的,责令关闭,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售的药品(包括已售出和未售出的药品,下同)货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的,按十万元计算。
违法所得、货值金额计算方法产品质量法(节选)第七十二条本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算;没有标价的,按照同类产品的市场价格计算。
关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见关于"货值金额"和"违法所得"、"违法收入"的计算问题按照《产品质量法》的规定,货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量(包括已售出的和未售出的产品)与其单件产品标价的乘积。
对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算;对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。
生产者、销售者没有标价的,按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。
本法所称违法所得是指获得的利润。
《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入,指违反法律规定从事运输、仓储、保管,提供制假技术,向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获得的全部收入。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(节选)第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的゛销售金额〞,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。
货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
技监局法发第〔1990〕485号技术监督行政案件中“违法所得”、“非法收入”如何理解、如何计算?一、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”,是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动(即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务)所获得的财物。